Sentencia Social 1782/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1502/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario del trabajador. En desacuerdo con la decisión adoptada, la parte actora recurre en suplicación, para insistir en la pretensión inicial y solicitar que revocando la sentencia declaremos la improcedencia del despido, con condena de la demandada a la readmisión o al pago de la indemnización correspondiente, a elección de ésta.

Llega el recurso con petición de revisión de los hechos probados y de examen del derecho sustantivo aplicado [ apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS)]. La empresa lo impugna, defiende el acierto de la sentencia de instancia y solicita la desestimación.

Acerca del primer motivo de recurso, a modo de introducción recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

El recurrente solicita la revisión del Hecho Probado (HP) Octavo, cuyo texto, reproducido literalmente, forma parte del Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia. Quiere suprimir el relato del Magistrado y en su lugar declarar probado que " durante la baja iniciada el 11 de junio de 2021 las gestiones aduaneras y presentación de declaraciones ante las Aduanas de Avilés, Gijón, Madrid y Alicante que el demandante realizaba para la empresa Fertiberia SA fueron por este encomendados a las mercantiles Manuel Samper SLU y/o DUA SL, a los que cedía su firma electrónica, sofware y ordenador. Por dichos trabajos estas mercantiles giraban una factura a Bruno, a través de las mercantiles Paquet Aduanas SL o Puertos Logística y Medioambiente SL. La mercantil Herencia Yacente Ángeles Zorrilla no tenía como actividad el despacho de aduanas y la mercantil Fertiberia era únicamente cliente del Sr. Bruno. No consta fuera cliente de la empleadora del demandante".

Como soporte probatorio para la revisión la parte nos remite a los siguientes acontecimientos del EJE (expediente judicial electrónico): 1. Acontecimientos 71 y 72, que identifica con certificados emitidos por las mercantiles DUA SLU y Manuel Samper SL, en los que dicen haber realizado por encargo del trabajador demandante gestiones aduaneras y presentación de declaraciones para la empresa Fertiberia SA cuando éste no podía hacerlo por razones de enfermedad, horarios y otras causas. 2. Acontecimiento 69, que identifica con una factura emitida por DUA SL a Puertos Logística y Medioambiente SL con fecha 10.6.2021 por los trabajos de gestión como agente de aduanas para la recepción de una partida de importación de unas 6000 toneladas de amoniaco/anhídrico en el buque Gas Aegena para la empresa Fertiberia, que es precisamente el hecho imputado en la carta de despido y al que se refiere el HP 8º. 3. Acontecimiento 183, que identifica con facturas emitidas por DUA SL a Puertos Logística y Medioambiente SL, que pone en relación con el periodo discutido en que por estar la empresa Paquet Aduanas SA extinguida sin conocimiento ni consentimiento del demandante, resultaba preciso facturar a través de esa otra mercantil. 4. Acontecimiento 87, que identifica con informe pericial emitido por el Sr. Romualdo, que se refiere al objeto social de la demandada, distinto al de Paquet Aduanas SL, y explica cómo se desarrollan las diferentes actividades económicas. También nos remite a los documentos 23 y 27 aportados con la demanda, que identifica (doc. 23) como correos electrónicos entre el demandante y la que fuera su esposa, de 11.9.2019, en los que -afirma la parte- se reconoce que hasta que ésta adquirió la habilitación de representante de aduanas, los despachos de aduanas se hacían a nombre del demandante a través de Paquet Aduanas SL y a partir de ese momento los hacía la Sra. Mariana a través de otra mercantil; y (doc. 27), certificado emitido por el jefe administrativo de Fertibería SA, acerca de que fue el demandante quien de manera personal y desde hace ya quince años realiza toda la actividad aduanera de la fábrica, con independencia de qué mercantil facture. Todo ello según explica el propio recurrente.

Para fundamentar la utilidad de la revisión la parte argumenta que discrepa de la afirmación del Jugador acerca de que el demandante trabajó estando en IT y que lo hizo en perjuicio de la empresa; que es práctica habitual que en caso de enfermedad o de ausencia del agente de aduanas intervenga en su nombre otra persona del sector, que es lo acontecido en este caso, como se acredita con el pago de los servicios encomendados, sin que obste a ello la utilización de la firma digital del demandante por ese tercero, pues es también un proceder habitual por razones prácticas de celeridad en el servicio, sin que implique trabajo personal del demandante.

La demandada opone a esa pretendida revisión que no se adecua a las exigencias de un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, según está configurado en la jurisprudencia; que no hay error en la sentencia; y, que lo propuesto resulta ineficaz.

Para entender el contenido del HP 8º es preciso tener en cuenta cómo se debatió en instancia acerca de la conducta del trabajador identificada en la carta de despido. En el Fundamento de Derecho (FD) Primero el Magistrado señala que en "la demanda se deduce acción de improcedencia del despido del que fue objeto el actor, con fundamento en la comisión de falta muy grave consistente en fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por haber estado trabajando por cuenta propia como agente de aduanas para otras empresas, sin la debida autorización de la empleadora, mientras se encontraba en situación de IT que precisamente inició en la misma fecha en la que debía reincorporarse al trabajo, 11.6.2021, tras el transcurso de un periodo de IT anterior y el disfrute de vacaciones pendientes, cuando no se le autorizó automáticamente el teletrabajo que solicitó el día anterior a su reincorporación, en que causó baja, ni respondió al requerimiento que le hizo la empresa demandada para que justificara las necesidades de conciliar la vida personal, familiar y laboral". Y, sigue la sentencia " el actor, que lleva años intentando la resolución indemnizada de la relación laboral, debido a la patente y notoria mala relación que mantiene con su ex esposa y las hermanas de ésta, que son las partícipes de la empleadora, sostiene en el escrito rector la improcedencia del despido, sin negar propiamente los hechos, pues reconoce el uso de su firma electrónica para los despachos aduaneros, opone que no es trabajo realizado en situación de incapacidad temporal por no requerir presencia física y poder delegarse dicha firma, al tiempo que afirma que su actividad de agencia de aduanas es distinta de la de consignataria y estibadora de buques que desarrolla la empresa demandada". En el FD Segundo la sentencia recurrida dice " pues bien, en el caso de autos, existe una causa concreta y clara de despido, y cuya comisión, además, quedó demostrada en el acto del juicio merced a la indubitada documental practicada, pues el actor realizó los hechos que se le imputan, lo que tampoco niega, por lo que mal puede sostenerse que no supone trabajar durante la IT el hecho de usar su firma o certificado electrónico personalmente (como resulta de la documental de la demandada) o sirviéndose de terceros, a los que supervisaba, cediéndoles los medios de trabajo y certificación digital (como se refleja en la documental del propio actor), pues por esa regla sería válido todo teletrabajo o trabajo a distancia durante una baja médica. No hay ningún precepto del convenio de aplicación que le autorice a ello (...) difícilmente puede sostenerse que estando de baja por crisis de ansiedad, como se reconoce en la demanda, se esté siquiera en condiciones de controlar que terceros realicen su trabajo correctamente, conforme a sus decisiones y con sus propios medios y firma, como se admite en el escrito rector y se desprende de los certificados que aporta de otras empresas aduaneras (...).". Por lo que tiene de interés para resolver este primer motivo de recurso, reproducimos también las últimas líneas del FD Tercero, ahí donde el Magistrado apunta que ".. ofrece para quien suscribe mayores garantías de objetividad, credibilidad e imparcialidad el informe relativo a la actividad de despacho de aduanas, en relación con la de consignación y estiba, que presenta la demandada, por ser más neutro y aséptico, frente al que presenta el demandante, más de favor o complaciente, que incurre en sus conclusiones en valoraciones o bien subjetivas o bien más propias de un juzgador".

En el HP 8º el Magistrado declara probado que durante la IT de 11.6.2021 el demandante realizó trabajo de agente de aduanas en distintas Aduanas, y que lo hizo personalmente el 21.6.2021 para la operación de comercio que la empleadora le imputa en la carta de despido (que es precisamente la parte del HP que la recurrente quiere suprimir) pero, también por medio de otros que le sustituyeron; un hecho probado este último que la parte actora admite expresamente y es el único que quiere mantener en el texto que propone a través de la revisión de hechos, pues la admisión de tal comportamiento responde, en boca de la parte actora, a la afirmación de que el demandante no realizó por sí mismo la actividad de agencia constante el proceso de IT.

La revisión no puede prosperar, pues se basa en pruebas que: (i) el Magistrado valoró expresamente, y así consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, como sucede con los certificados aportados por la parte actora, o que también expresamente descartó, tal que el informe pericial; (ii) no resultan concluyentes, como sucede con facturas emitidas en fechas anteriores a iniciar la IT de 11.6.2021; (iii) requieren de un proceso de integración probatoria (valoración conjunta de las pruebas aportadas) y deducción judicial (correos electrónicos, facturas); (iv) o que, simplemente, contienen datos que autorizan la declaración que hace el Magistrado en ese HP como realidad fáctica de la sentencia, sobre manera cuando otorga mayor valor probatorio a determinadas pruebas, estando como está autorizado para ello y con facultades reconocidas legalmente en exclusiva ( artículo 97.2 LRJS), sin que la recurrente las haya enfrentado adecuadamente a otras que pudieran tener mayor objetividad, ofrecer superior credibilidad o resultar de mayor valor técnico. Por último, no cabe una revisión fáctica hecha en versión negativa, para decir que no es real aquello que el Magistrado de instancia llegó a tener por tal tras realizar el cometido de valoración conjunta de las pruebas aportadas.

SEGUNDO.- La censura jurídica a la sentencia de instancia se estructura en dos apartados, estrechamente relacionados. En primer lugar, la parte actora denuncia la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), 175 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), y la inaplicación de la jurisprudencia que analiza la compatibilidad de la percepción del subsidio por IT a cargo del Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) con el trabajo realizado desde en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA).

En segundo lugar, el recurrente denuncia la infracción de la "doctrina gradualista", que para decidir sobre la procedencia o improcedencia del despido obliga a tener en cuenta las peculiaridades subjetivas y objetivas del caso. Cita SSTS de 28 de febrero, y 14 de mayo de 1990, de 30 de mayo de 1991, de 25.1.2005, y otra de esta Sala de TSJ dictada en el rsu 550/2023.

En la fundamentación del recurso la parte insiste en que el trabajador no ha realizado trabajo alguno en situación de IT y, para el caso de que otra cosa se entendiera, argumenta que con ello no falta a la buena fe contractual, pues -dice la parte- según la jurisprudencia la IT en el RGSS no puede llevar aparejada de manera automática la baja en el RETA, sino consta que en ambas actividades coincidan los requerimientos laborales, porque sean idénticos o similares. Añade que la sentencia de instancia no le atribuye más trabajo en IT que el de "supervisión", que ni tan siquiera dice en qué consiste; y que, además, se trata de una supervisión puntual y esporádica, que en modo alguno pudo afectar al proceso curativo de un estado que deriva de la problemática personal derivada del divorcio y del hostigamiento a manos de Doña Mariana. Apoya sus argumentos en sentencias (que trascribe en parte) dictadas en la Sala de lo Social de distintos TSJ y en STS de 19.2.2002.

También argumenta en contra de la competencia desleal, en un supuesto de pluriactividad compatibilizada, conocida y consentida por la empleadora, que data del año 2005 con la constitución de la mercantil Paquet Aduanas SL desde la que el demandante actuó como agente de aduanas. Cita STS de 21.12.2021 en materia de tolerancia empresarial y despido sorpresivo. Añade que fue la demandada quien a partir del año 2019 se erigió en competidora de la mercantil Paquet Aduanas SL.

Descarta perjuicio económico alguno para la demandada, pone en valor la antigüedad en la empresa y la inexistencia de anteriores sanciones en la relación laboral.

La demandada opone que la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales citados en el recurso; que la gravedad de la conducta del trabajador " consistió en hacer competencia desleal a la compañía para la que trabajaba, desviando facturación en beneficio propio mediante el ejercicio de la misma actividad que su empleadora, el despacho de aduanas, pero por cuenta propia, con la circunstancia agravante de hacerlo mientras se encontraba de baja médica"; que la sentencia no infringe la teoría gradualista, por las razones que el Magistrado explica.

Como punto de partida hemos de recordar que:

1º) A efectos de recurso de suplicación ex artículo 193.c) de la LRJS constituye jurisprudencia la prevista en el artículo 1.6 del Cc (la doctrina que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho), la que emana del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 219.2 LRJS, y 4 bis LOPJ). No nace de la doctrina recogida en sentencias de TSJ, ni podemos tomar en consideración sentencias del TS que la parte no identifique plenamente, el recurrente debe decir algo más que la fecha de la sentencia soporte de la denuncia ( STS/Sala IV de 23.11.21 rcud 422/2018). Las citas del recurrente en este caso no se ajustan a esos parámetros.

2º) La fundamentación de este motivo de recurso exige que el recurrente lo construya sobre la base del relato fáctico de la sentencia recurrida [inalterado, una vez desestimada la revisión propuesta ex art. 193.b) de la LRJS]. En algún momento del discurso argumentativo el recurrente se aparta de las premisas fácticas de la sentencia recurrida, que dejamos inalteradas y a cuyo contenido debemos ajustar nuestra respuesta al recurso.

También llamamos la atención sobre el cambio de rumbo de la empresa en torno al orden de gravedad del incumplimiento laboral que atribuye al trabajador, a la vista de qué apunta el Magistrado de instancia en el FD Primero acerca de cómo expresó la empleadora la decisión de extinguir el contrato de trabajo, esto es, atribuye al demandante un ilícito laboral consistente en trabajar durante la IT, en el que la competencia desleal es una circunstancia agravante. En la impugnación del recurso, en cambio, la empresa pone el centro de gravedad en la competencia desleal, y el trabajo en IT es un simple añadido. Aunque la parte no cambia los hechos, sí altera la perspectiva de la gravedad de la conducta del trabajador, que es un elemento esencial en la decisión judicial sobre la procedencia del despido.

Aunque los hechos probados de la sentencia recurrida están trascritos en el Antecedente de Hecho Segundo de nuestra sentencia, estimamos conveniente exponerlos en un sentido consecutivo (que no siempre atiende a la sucesión cronológica de los acontecimientos) y resumido, porque facilita la comprensión del tratamiento que haremos de los mismos en la decisión final. Además, incorporamos las consideraciones fácticas que el Magistrado introdujo en los FD Primero y Tercero, en la medida en que tienen valor de hecho probado y que, obviamente, no forman parte de los Hechos Probados de la recurrida. Son estos:

-La antigüedad del demandante como trabajador por cuenta de la empresa demandada data del 1.1.1989. Su categoría profesional es la de jefe de sección. La actividad inicial de la empresa, la consignación y estiba de buques. La relación laboral se somete al Convenio colectivo del sector de empresas estibadoras consignatarias de buques y agencias de aduanas del Principado de Asturias.

-En el año 2005 el demandante constituyó con las hermanas Lucía, Macarena y Mariana la mercantil Paquet Aduanas SL, aquellas suscribieron un 49% de la participación social y el demandante, único que tenía el título de agente de aduanas, el 51% restante. Mariana estuvo casada con el demandante, se divorciaron en el año 2017.

-En el año 2014 la empleadora pasó a llamarse Herencia Yacente Ángeles Zorrilla y quedó constituida por las tres hermanas Mariana, hijas de los antiguos titulares.

-En los años 2015, 2016, 2017 y 2019 el trabajador pretendió extinguir el contrato de trabajo y recibir indemnización por ello. Entre trabajador y empresa existen malas relaciones y enfrentamientos, algunos llegaron al ámbito judicial como una reclamación salarial por devengos solicitados del mes de abril de 2021 o el cambio de centro de trabajo dispuesto por la empresa en septiembre de 2019 de Avilés a Gijón. Tiene una patente y notoria mala relación con la que fuera su esposa y las hermanas de ésta, todas partícipes de la empleadora.

-El 5.8.2019 una de las hermanas Mariana causó alta en el Registro de Gestión Aduanera, tras adquirir en julio de ese año la capacitación de representante aduanero, y ello supuso que la empleadora pasó a realizar también la actividad de agencia de aduanas.

-El 30.9.2019 el trabajador inicia un proceso de incapacidad temporal (IT), que mantuvo hasta la resolución del INSS de 9.4.2021 denegatoria de incapacidad permanente.

-Sin previa convocatoria del demandante, Paquet Aduanas SL el 10.2.2020 celebró junta extraordinaria universal y acordó su disolución, liquidación y extinción. El demandante impugnó esa decisión en vía judicial, la sentencia de instancia dictada el 6.5.2022, confirmada por otra de 2.2.2023, anuló el acuerdo.

-Tras el alta en aquel proceso de IT disfrutó las vacaciones pendientes y el 11.6.2021 había de incorporarse al trabajo; un día antes solicitó pasar a trabajar en la modalidad de teletrabajo y al día siguiente la empresa le requirió para que acreditara documentalmente la necesidad de conciliar vida familiar y laboral.

-El 11.6.2021 el demandante inició un proceso de IT por enfermedad común, bajo el diagnóstico de crisis de ansiedad.

-El 13.7.2021 la empresa le comunica el despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, porque el 2 de ese mes supo que durante el mes de junio de ese año, mientras estaba en IT realizó trabajos de gestión como agente de aduanas, a sus espaldas y sin su consentimiento, para la recepción de una partida de importación de 6.000 toneladas de amoniaco, destinada a la empresa Fertiberia, transportada en un buque a cargo de la empresa consignataria Algeposa. El trámite de esa gestión se instrumentalizó en el llamado Documento Único Administrativo, a presentar en la delegación del departamento de aduanas e impuestos especiales de la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma; documento/declaración que para hacer posible la descarga de la mercancía quedó activada el 29 de junio de 2021, y que es el documento más importante en la operación, pues contiene la información precisa para cumplir las formalidades aduaneras y sirve de base para la declaración tributaria, de ahí que su elaboración por parte del agente conlleva la responsabilidad de la exactitud y veracidad de los datos que incorpora y de la autenticidad de los documentos.

La empresa calcula el precio de esa gestión en 1.815€, teniendo en cuenta lo que la misma había facturado a la empresa destinataria en operaciones similares, y considera perdido ese importe en sus cuentas.

Añade que para actuar de ese modo se prevalió del conocimiento, las relaciones y la experiencia adquiridas en Paquet.

Califica la conducta de deslealtad, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual, y la califica de enorme gravedad dado que realizar por su cuenta trabajos para Fertiberia, sin conocimiento de esta empleadora: a) supone un quebranto económico para Paquet y una competencia desleal; b) realizar constante la IT trabajos que forman parte de la propia actividad de la empresa implica que se encuentra en perfectas condiciones de realizar su labor profesional, en otro caso, cuando menos contraviene la pauta médica y el tratamiento, lo que dilata el proceso de curación; c) ha incurrido en fraude para con la Seguridad Social y ha expuesto a la empleadora a eventuales responsabilidades administrativas.

Relata que la conducta supone un quebranto irreversible de la confianza de la empresa, propia de una categoría profesional como la de jefe de sección.

Encuadra los hechos en el artículo 54.2.d) del ET, sancionable con el despido.

-El 21 de junio de 2021 el demandante realizó personalmente por su cuenta trabajos de despacho, gestión y declaraciones de aduanas en la operación de 6.000 toneladas de amoniaco anhídrido destinada a la empresa Fertiberia SA, cliente de la empleadora.

- El salario del demandante asciende a 130,76€ día.

Consideramos necesario hacer una precisión. En la carta de despido la empresa atribuye al trabajador una falta grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, consistente en trabajar por cuenta propia como agente de aduanas durante el proceso de IT iniciado el 11.6.2021. Solo identifica un hecho de trabajo en esas condiciones; no en vano cierra la carta de despido con esta advertencia " no obstante, para el caso de que, además, existiese una eventual reincidencia en su conducta, esta parte se reserva el derecho de acreditar por todos los medios de prueba válidos en derecho la posible reiteración de la conducta irregular, para el caso de que esta haya existido". El hecho en cuestión -siempre desde el contenido de la carta de despido- consiste en la realización de la actividad de gestión como agente de aduanas en la operación de recepción de 6.000 toneladas de amoniaco, transportadas en el buque Gas Aegean bajo la actuación de la empresa consignataria Algeposa, para la empresa Fertiberia, que es cliente de la empleadora, siendo el 29.6.2021 la fecha de activación de esa partida importada. La precisión resulta necesaria porque a la hora de declarar probado qué perpetró el demandante, el Magistrado de instancia, tal y como consta en la redacción del HP 8º, se refiere a una actividad plural por cuenta propia, consistente en realizar despachos, gestiones y declaraciones de aduanas en las Aduanas de Gijón, Avilés, Madrid y Alicante, "entre otras", y distingue entre la que el demandante realizó de manera personal y la que realizó a través de terceros a los que -dice- "supervisaba, cediéndoles su firma electrónica o certificado digital, sofware y ordenador". En esa referencia al comportamiento del trabajador, el Magistrado de instancia apunta ("entre otros" no especificados ni en contenido ni en fecha exacta) el único hecho especificado en la carta de despido, al que ya nos hemos referido en líneas anteriores, y del mismo dice (texto literal del HP 8º) " como el 21 de junio de 2021 en el caso de 6000 toneladas de amoniaco anhídrido para la empresa FERTIBERIA SA, cliente de la empleadora"; un hecho cuya autoría le atribuye a título de ejecución "personal", en contraposición a la delegación con que la parte actora reconocía haber procedido. Iguales términos utiliza en el FD Tercero, cuando trata de la gravedad de la conducta sancionada.

En la valoración judicial de ese comportamiento el Magistrado de instancia argumenta que: (i) Salvo que la baja sea fraudulenta, resulta difícil sostener que bajo una crisis de ansiedad el demandante pueda supervisar el trabajo de terceros en la gestión de aduanas, y que la IT fue el paso inmediato a la pretensión de teletrabajar que la empresa no autorizó. (ii) El demandante incurrió en competencia desleal y fraude hacia la empleadora, al realizar durante la IT trabajo de agente de aduanas, que es complementario y compatible con el objeto social inicial de la empleadora y coincidente con el objeto social ampliado a partir del mes de agosto de 2019, en que una de las titulares de la empresa adquirió el título necesario para realizar despachos aduaneros, cuando además la empresa Paquet Aduanas SL estaba disuelta desde el año 2020 y no fue hasta 2023 que se anuló el acuerdo de disolución. (iii) Desde la necesaria aplicación de la llamada doctrina gradualista frente a un despido basado en la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, la gravedad de la conducta del trabajador pasa por considerar su antigüedad en la empresa, el perjuicio económico causado, la existencia o no de anteriores sanciones disciplinarias por hechos como el sancionado con despido, además del contexto en que sucedieron esos hechos.

En el análisis de las circunstancias concurrentes, para decidir sobre la gravedad del hecho imputado el Magistrado destaca que: el 11.6.2021 el trabajador tenía que incorporarse al trabajo, pretendió hacerlo en la modalidad de teletrabajo y ante el requerimiento de la empresa para que documentara la justificación inició otro proceso de IT, durante el que realizó trabajo de agencia de aduanas, concurriendo con la empresa, a la que causó un doble perjuicio, la pérdida de ganancia con un cliente y el pago de la mejora del subsidio de IT; no contaba con la tolerancia de la empresa para realizar ese cometido. ambas partes mantenían enfrentamientos en la esfera judicial y fuera de la misma; abusó de la confianza de la empresa, insita en su cargo, un trabajador con tanta antigüedad como la suya que, además, por ello tenía facilidad para realizar gestiones aduaneras.

El Magistrado concluye que en el hacer del demandante concurre desobediencia, mala fe y abuso de confianza, que justifica la pérdida de confianza de la empleadora hacia él y el despido.

Necesariamente hemos de hacer otra precisión. La desobediencia que apunta la sentencia de instancia no forma parte de la imputación que recoge la carta de despido, ni en los hechos ni en la calificación jurídica de los mismos. La desobediencia es incumplimiento grave y culpable que el artículo 54 del ET contempla como causa de despido, pero distinto de la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, uno y otro están expresamente recogidos en apartados diferentes de ese precepto, la primera en la letra b), la segunda en la letra d). En el Hecho Probado 9º de la sentencia de instancia encontramos la carta de despido, en el apartado décimo de la misma la empresa atribuye al demandante la infracción prevista en la letra d) del artículo 54 del ET; y, en el texto trascrito, la sentencia recurrida no recoge hecho alguno susceptible de ser calificado de "desobediencia". La carta de despido, tanto en la forma como en el fondo, constituye el punto de partida inalterable de lo que en juicio se puede debatir y en sentencia resolver acerca de la conducta del trabajador susceptible de dar en la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario.

Dicho cuanto antecede, para resolver el recurso la Sala ha de partir de que quedó probado el hecho de que el 21.6.2021 el trabajador, que estaba en IT desde el día 11 de ese mes por crisis de ansiedad, a título individual y por sí mismo en su condición de agente de aduanas realizó las gestiones necesarias para la recepción 6.000 toneladas de amoniaco pasando por la declaración en aduana, mercancía destinada a una empresa que era cliente de su empleadora; y de que la empresa le imputa la comisión de una falta prevista en el artículo 54.d) del ET, consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.

TERCERO.- En palabras del TS/Sala IV recogidas en el Auto de 16.5.2023 rc. 4837/22, con cita de numerosas sentencias de la propia Sala, "la calificación de conductas susceptibles de inclusión en el artículo 54 del ET, para declarar un despido procedente o improcedente, conlleva una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico". Aunque esa es una explicación al porqué no se estima contradicción entre sentencias a efectos de recurso de casación para unificación de doctrina, viene al caso para descartar que podamos resolver este recurso atendiendo a citas y extractos de otras resoluciones judiciales incorporadas en el recurso a modo de refuerzo de las tesis del recurrente. Pero también para recordar que en la decisión judicial sobre la gravedad de la conducta sancionada, que es un presupuesto ineludible de la resolución judicial última, debemos atender a las circunstancias del caso, las objetivas del trabajo y la conducta imputada, las subjetivas del trabajador en sí mismo y en su relación con la empleadora, las circundantes contemporáneas, así mismo las antecedentes que permiten contemplar el verdadero escenario laboral que se desdibuja en el despido por la anomalía que supone la presencia de incumplimientos contractuales del trabajador.

Ese proceso de individualización cobra especial importante cuando tratamos de actividades que un trabajador pueda realizar durante la situación de IT. Si la ejecución de un trabajo por cuenta propia o ajena durante la IT merece normalmente la calificación de comportamiento trasgresor de la buena fe contractual (habiéndose declarado incluso a esos efectos que resultaba indiferente el carácter remunerado o no de la actividad, como también la intensidad o frecuencia), el despido basado en esa conducta no se sustrae al necesario análisis de las circunstancias de hecho que concurran en el caso concreto, dado que ello resulta imprescindible a la hora de determinar si la suma de los datos objetivos y subjetivos que concurran en cada supuesto enjuiciado justifica la sanción de despido, pues siendo la más grave respuesta disciplinaria del empleador a los incumplimientos contractuales del trabajador, debe responder a la exigencia de la adecuada proporcionalidad. Y es que, frente a criterios restrictivos que entendían que toda actuación laboral en situación de IT merecía el despido, porque el trabajador transgredía la buena fe contractual e incumplía el deber de lealtad para con la empresa, se ha impuesto otro por más matizado menos rígido, en virtud del cual no toda actividad desarrollada en esas condiciones es sancionable con el despido, sino solo la que según las circunstancias que se dan en el caso (patologías, actividad laboral desempeñada por cuenta de la empresa que despide, actividad realizada en IT, las singulares de cada relación laboral, etc) demuestra: a) la simulación de la incapacidad temporal porque resulte evidente que el trabajador tiene aptitud para desempeñar el trabajo por cuenta de la empleadora; b) que puede perturbar la curación, ( SSTS de 7 de julio de 1987, 26 de enero de 1988, 24 de julio y 14 de mayo de 1990). A partir de esa matización en la respuesta judicial a despidos sustentados sobre actividad del trabajador durante la IT distinguimos entre actividades incompatibles con el proceso patológico que justifica la baja laboral, pues evidencian la simulación y el fraude; y, actividades que aun siendo compatibles con la limitación funcional que experimenta el trabajador por razón de la enfermedad que causa la IT, no lo son con la buscada eficacia del tratamiento que se prescribe para la curación, de modo que precisamente por la actividad desplegada en esas condiciones el trabajador retrasa o impide la curación o mejoría que le permitiría trabajar, en ambos casos con perjuicio de los intereses públicos del sistema de seguridad social y de privados de la empleadora.

En supuestos, como el presente, de despido disciplinario por realizar actividad laboral durante el proceso de IT, adquieren especial valor los siguientes datos: la enfermedad que motiva la IT; el tipo de actividad laboral suspendida y de la clase de actividad realizada durante el proceso, de lo que se podrá obtener conclusión de la posibilidad real de trabajar, del entorpecimiento o perjuicio causado al proceso de curación; el carácter retribuido o no de la actividad realizada en IT, la reiteración o habitualidad, pues ello da razón de la exigencia en cuanto a dedicación, ritmo, rendimiento, en suma, de la intensidad desplegada, que a su vez es un dato a través del que podemos alcanzar conclusión acerca de aquellas otras realidades (simulación o perjuicio). Por ello, en primer lugar, hemos de identificar la actividad laboral del demandante, sobre la que la sentencia de instancia se limita a reproducir la definición que hace el Convenio colectivo aplicable de la categoría profesional de jefe de sección, de modo que desconocemos funciones o tareas concretas o específicas encomendadas más allá del contenido funcional genérico que el Convenio colectivo reconoce para esa categoría.

El Convenio colectivo encuadra al personal en alguno de los estos tres Grupos profesionales: 1. Administración, 2. Personal de oficios, 3. Servicios varios. Dentro de cada Grupo están incluidas las categorías profesionales, a título meramente enunciativo. El Grupo 1 comprende cuadro categorías profesionales, por este orden: jefe de sección, jefe de negociado, oficial administrativo y auxiliar. Define las categorías profesionales y del jefe de sección dice (al igual que la sentencia de instancia en el HP 1º) que es el empleado, provisto o no de poderes, que gozando de la confianza de la dirección de la empresa y bajo la dependencia directa de esta, asume el mando y la responsabilidad de una o varias secciones, teniendo a su cargo los negociados que requieran los servicios, dirigiendo y ordenando el trabajo, con iniciativa propia". Añade que a esta categoría se asimilan los titulados superiores cuando el trabajador realice en la empresa las funcione específicas del título que ostenta y así se haya pactado. Al describir la categoría de jefe de negociado señala que éste actúa bajo las órdenes de la dirección de la empresa o del jefe de sección en su caso.

En esa definición el jefe de sección aparece como un trabajador que tiene mando y responsabilidad sobre una o varias secciones, tiene negociados a cargo, tiene que dirigir y organizar el trabajo, y aunque actúa bajo la dependencia de la dirección de la empresa ha de proceder con iniciativa propia. Esas son notas características que en abstracto (ya hemos apuntado que la sentencia de instancia no contiene hechos relativos al contenido específico y concreto de las funciones que desarrolla el demandante por cuenta de la empresa demandada) singularizan la actividad profesional del demandante. Hemos visto qué actividad dice la empresa en la carta de despido que realizó el demandante y qué de ello tiene por probado la sentencia de instancia, en concreto la actividad de agente de aduanas, en el despacho, gestión y declaración de aduanas en la operación, personalmente tratada el 21.6.2021, de entrada de 6.000 toneladas de amoniaco anhídrido para Fertiberia. Así visto, y no podemos contemplar los hechos de otro modo, pues no contamos con más detalle fáctico, no hay coincidencia ni similitud entre el cometido laboral del demandante por cuenta de la demandada y el cometido realizado a título individual (parafraseando a la empleadora en la redacción de la carta de despido) como agente de aduanas en aquella operación. Y que no lo hay está claramente demostrado con el hecho de que desde el año 2005, fecha de la constitución de la Sociedad Paquet Aduanas SL, hasta haber adquirido una de las titulares de la empresa empleadora la habilitación de representante de aduanas, papel que la propia demandada reconoce en la carta de despido que sustituye al del agente de aduanas, el trabajador simultaneó el trabajo por cuenta de la demandada como jefe de sección con el de agente de aduanas desde otra Sociedad de la que era partícipe mayoritario junto con las personas físicas que desde el año 2014 son además titulares de la empresa empleadora.

El trabajador causó IT por "crisis de ansiedad". Dispuesta la baja laboral por decisión médica, produce efectos de manera automática, a menos que la Entidad gestora o la Mutua colaboradora, en su caso, lo impidan; por consiguiente, en sí misma y como recurso a cargo del sistema de Seguridad Social la IT no resulta cuestionable. La relación laboral con la demandada está presidida por el conflicto personal extendido a lo laboral. El trabajo del demandante es un trabajo de dirección, organización y mando sobre terceros, de iniciativa y responsabilidad; en consecuencia, la crisis de ansiedad en principio se muestra incompatible con el desempeño laboral, en el que, además, reina el conflicto entre las partes, no así con el trabajo por cuenta propia (desconocemos si realizado o no desde situación de alta en el RETA, pues la sentencia de instancia nada indica) de agente de aduanas. Esta actividad la realiza el demandante por sí mismo, sin sometimiento a disciplina ni exigencias que emanen de un poder de dirección, sin la carga adicional de quien por tener que dirigir, organizar y mandar ha de tomar decisiones y asumir el resultado del trabajo de otros a su cargo, y fuera de un círculo de enfrentamiento personal. Se trata de una actividad que el demandante conoce, la ha desempeñado desde el año 2005, y no consta más que la gestión, despacho y documentación de una concreta operación en cuya intervención personal solo se le sitúa el 21 de junio de 2021. No hay prueba de simulación, esto es, de que en realidad el demandante una vez causó IT el 11.2.2021 y a lo sumo hasta el último día de ese mes (si tomamos el más amplio escenario temporal de la actividad imputada en la carta de despido en términos temporales genéricos, pues se refiere tan solo a la IT del mes de junio) reunía condiciones para el efectivo desempeño del trabajo de jefe de sección. No la hay tampoco de que con su intervención en la citada operación contraviniera pautas de tratamiento o pusiera en peligro el éxito de lo que médicamente tuviera pautado para lograr la curación o la mejoría que le permitiría causar alta en la IT e incorporarse al trabajo en la empresa Herencia Yacente de Ángeles Zorrilla.

Visto cuanto antecede, no podemos afirmar que el comportamiento del demandante evidencia la posibilidad real de trabajador, esto es, que la IT constituye un fraude porque no había motivo real para suspender la prestación de servicios por cuenta ajena bajo amparo económico a cargo de sistema de SS y de la propia empresa, pues la sentencia señala que ésta garantiza el percibo del 100 por 100 del salario durante ese proceso temporal. Tampoco que de aquel modo el trabajador haya perturbado el proceso de curación.

Descartado que el hecho imputado constituya incumplimiento susceptible de sanción conforme a las reglas del artículo 54 del ET, en lo que a incompatibilidad IT y actividad profesional se refiere, queda por examinar si el hecho en cuestión entraña una competencia desleal justificativa de tamaño desenlace que, como hemos dicho, la empresa en el escrito de impugnación eleva a manifestación más grave de la deslealtad, en sí mismo y combinado con el abuso de confianza. Hacemos un oportuno apunte al invocado abuso de confianza, pues ello también tiene sus consecuencias en la valoración judicial de la gravedad de la conducta del trabajador.

La sentencia recurrida pone en la categoría profesional la confianza quebrada por el trabajador, un componente de la relación laboral entre las partes que considera va insito en la condición de jefe de sección. Sin embargo, de las consideraciones fácticas que encontramos en los FD Primero y Tercero de esa sentencia se desprende no ya la inexistencia de confianza entre trabajador y empresa, sino la plena desconfianza, pues no de otro modo podemos entender las referencias a las malas relaciones y enfrentamientos entre el trabajador y las tres titulares de la empresa, que el Magistrado adjetiva de notorias y patentes, y los reiterados intentos del demandante de lograr la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Por consiguiente, en el despido disciplinario ningún peso puede tener el citado abuso de confianza.

CUARTO.- Sobre concurrencia desleal y la incidencia de esta conducta en la causa de despido tipificada como transgresión de la buena fe contractual, traemos a colación el artículo 21 del ET, que en su apartado 1 señala "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan"; y la STS de 22.3.1990 que dice "la concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito, cierto es, que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador [ art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET]. No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en sentencia de 26 enero 1988 al afirmar que se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario".

En la situación descrita en los hechos probados de la sentencia de instancia la concurrencia del demandante en la actividad de la demandada es sobrevenida, provocada por la empresa, no advertida al trabajador ni evitada en debida forma.

La actividad de agente de aduanas no forma parte del contenido funcional del demandante en su relación laboral con la demandada. En su condición de agente de aduanas y partícipe mayoritario en una Sociedad (Paquet Aduanas SL), de la que también forman parte las tres personas físicas titulares de la empresa empleadora, ha desarrollado esa actividad desde el año 2005 a la vista, con conocimiento, consentimiento y provecho de aquéllas. Ha simultaneado el trabajo de jefe de sección por cuenta ajena y el trabajo de agente de aduanas por cuenta propia desde aquel año y la empleadora, conocedora de ello, no ha considerado que de ese modo concurriera en competencia, ni cabía tal postura empresarial, pues su objeto social no abarcó esa actividad adicional hasta el mes de agosto de 2019, en que una de las titulares de la empresa obtuvo habilitación de representante de aduanas. Esa habilitación coexistió con la presencia en el mercado de aquella Sociedad Paquet Aduanas SL, disuelta de manera ilegal en el año 2020 por las mismas titulares de la empleadora, cuando el demandante se encontraba en IT y sin contar con su participación en la decisión de disolución, de ahí la anulación judicial del acuerdo de liquidación. Ese es hecho demostrativo de que las titulares de la empresa empleadora pretendieron eliminar del mercado la empresa desde la que el demandante, al margen de la relación laboral con la demandada pero sin ocultación alguna y en paralelo, operaba como agente de aduanas. A solo un mes de aquella habilitación que supuso una ampliación de la actividad empresarial de la demandada, el trabajador causa IT, y no consta que en ese breve tiempo la empresa pusiera en conocimiento del trabajador que pasaba a considerar que su actividad como agente de aduanas suponía competencia empresarial que no consentía; tampoco consta que lo hiciera en el tiempo que medió entre el alta en la IT y el nuevo proceso, de modo que en ese cambio de rumbo empresarial la empleadora no puede reprimir el desarrollo de la actividad extra laboral del demandante a través del despido, que en este caso es primera advertencia de la no consentida concurrencia, frente a la que el trabajador ni siquiera puede desplegar oposición, más allá de defenderse del despido disciplinario.

De todo lo expuesto a lo largo de nuestra sentencia se desprende que los hechos acreditados no revisten gravedad suficiente, de ahí que la decisión empresarial resulte desproporcionada y el despido improcedente. Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, incurre en la infracción normativa denunciada en el recurso.

QUINTO.- La improcedencia del despido trae consigo la condena de la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, y el pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, a razón de 130,76€ día, exceptuados en el periodo de devengo los de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal o, a elección de aquella, a que abone al trabajador la indemnización legal prevista. La opción se habrá de efectuar por escrito o comparecencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ( artículos 56 ET y 110 de la LRJS).

Como quiera que el contrato de trabajo data del 1.1.1989, la indemnización por despido se calcula a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, por el tiempo de prestación de servicio anterior al 12.2.2012, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, con igual prorrateo, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda superar los setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12.2.2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso ( Disposición transitoria undécima ET).

Para una antigüedad de 1.1.1989, un despido de 13.7.2021 y un salario día de 130,76€, la indemnización resultante asciende a 136.317,30€.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación