Sentencia Social 663/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 280/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: El presente procedimiento trae causa de la acumulación de demandas mediante las que los trabajadores despedidos accionaban individualmente frente al expediente de regulación de empleo que en fecha 1 de abril de 2.022 concluyó con acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores. Conforme expone la sentencia dictada, en la instancia fueron dirimidas las respectivas pretensiones deducidas por dos trabajadores en reclamación de despido y cantidad, si bien el primero de los demandantes combatía la decisión empresarial extintiva desde la perspectiva de la previa voluntad de adscripción al expediente regulador y el otro reivindicaba no ver extinguida su relación con la empresa desde la perspectiva de la preferencia a permanecer en la misma en el lugar de un trabajador que, sin embargo, vio denegada su adscripción voluntaria a la medida extintiva.

El Ministerio Fiscal ha sido tenido por parte dada la intervención propia de la vulneración de derechos fundamentales invocada en la demanda. También lo fueron como codemandados a instancia del primer demandante otros dos trabajadores de la empresa.

Frente a la sentencia de instancia que desestima las acciones impugnatorias y absuelve a la contraparte declarando la procedencia de las extinciones -estimando en parte la reclamación de cantidad a cuyo abono viene la empresa condenada- se alza en suplicación quien fuera representación letrada de ambos demandantes solo por la pretensión del Sr. Candido, trabajador indefinido que formaba parte de los denominados "mano de obra directa" y vino prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de oficial de primera como técnico de espejado en el departamento de producción hasta su despido en el marco del acuerdo con el que concluyó expediente de regulación de empleo que en fecha 1 de abril de 2.022. A medio de su demanda postulaba la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad o, subsidiariamente, la improcedencia. En suplicación y exclusivamente para reclamar solo la improcedencia del despido -desistida ahora la pretensión principal de nulidad-, interpone recurso por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Como hemos anticipado de su pretensión en la instancia, a los efectos ahora discutidos el recurrente impugnaba la decisión extintiva por la que se vio afectado en el marco del expediente de regulación de empleo que afectó a un total de doce trabajadores, cinco de ellos por criterios no basados en la voluntariedad como era el caso del actor. Combatiendo las razones por las que no fue admitida la adscripción voluntaria solicitada por otro trabajador -que no ha sido parte en el presente procedimiento y cuya pretensión de adscripción voluntaria a dicho expediente regulador constituyó el objeto de un procedimiento ordinario a tal efecto ante el mismo Juzgado-, concluía reivindicando la improcedencia del despido por la preferencia para permanecer en lugar de aquel en la empresa.

Partiendo también ahora de un planteamiento que pivota en la tesis de que no debió operar el veto empresarial ejercido sobre aquel trabajador que había solicitado voluntaria adscripción a la medida extintiva y que el aquí demandante era el primero de la lista de afectados por el despido con arreglo a los criterios de selección no voluntarios, el recurso mantiene que hubiera correspondido al actor en primer lugar permanecer en la empresa y pide que, con estimación de la demanda, " se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y , en consecuencia, ejercite la opción legalmente prevista para el caso de los despidos improcedentes, readmitiendo al trabajador o manteniendo la extinción del contrato y abonando la indemnización por despido improcedente, con abono de los salarios de tramitación que en su caso correspondan".

El recurso ha sido objeto de impugnación de contrario solo por la representación letrada de la empresa demandada para interesar su desestimación y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Hemos de comenzar por dar contestación a la petición de suspensión que con carácter previo el trabajador recurrente deduce en la tramitación del presente recurso a expensas del recurso que manifiesta también interpuesto frente a la sentencia desestimatoria dictada en la misma fecha y por el mismo Juzgado de lo Social número 1 de Mieres en el procedimiento ordinario número 459/2022. Conviene precisar que tal procedimiento no es sino aquél en que se dirimió "demanda de cumplimiento de acuerdo" mediante la que el trabajador allí demandante combatía el veto de la empresa demandada a adscribirse voluntariamente a la medida extintiva y solicitaba la condena de dicha demandada a que, cumpliendo el acuerdo que puso fin al período de consultas del expediente de regulación de empleo en fecha 1 de abril de 2.022 en cuanto preveía la voluntariedad como primer criterio de selección, se reconociese el derecho de aquel trabajador que se había adscrito voluntariamente a acogerse a la medida de extinción colectiva, con todos los derechos que le serían aplicables con arreglo a los pactos recogidos en dicho acuerdo.

En el recurso se alega que existe una clara conexión entre el objeto de los dos recursos de suplicación cuando, incorporando la aquí impugnada en hechos probados parte de los que recoge la sentencia que desestima íntegramente la demanda en el referido procedimiento ordinario, " la resolución de la revisión hechos probados en el recurso presentado en el PO 459/2022 incidirá, en su caso, en los hechos probados del despido 458/2022". Por ello, considera que estamos ante un supuesto de " prejudicialidad laboral homogénea regulado en el art. 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social " bajo el que ampara la suspensión de la resolución de este recurso a fin de evitar resoluciones contradictorias, sin perjuicio de que anuncia que en el presente recurso " se reproducirá la solicitud de la revisión de los hechos probados en la sentencia del PO 459/2022 dado que la prueba documental, interrogatorio y testificales de los procedimientos 459/2022 y 458/2022 se dieron por reproducidas recíprocamente en ambos procedimientos, aparte de figurar duplicada en su mayor parte por haber sido aportada a ambos procedimientos por los actores y la empresa".

Impugna el éxito de esta pretensión la empresa demandada poniendo de manifiesto principalmente dos circunstancias: que la petición de suspensión por prejudicialidad o una eventual litispendencia incurre en el recurso en cuestión nueva y la radical oposición de la contraparte a que proceda suspensión alguna en este momento.

A propósito de la vinculación por los hechos probados, siendo los motivos y términos del recurso aspectos que solo a cada parte compete articular, el propio recurso desmerece su importancia al caso si anticipa el propósito de combatirlos también aquí mediante una revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS con arreglo a la prueba también de aquéllos. En cualquier caso, es palmario que la propia sentencia de despido recurrida alude a que, cuando se dicta por el órgano judicial, el Juzgador a quo ya tiene resuelta la pretensión deducida en el procedimiento ordinario y por eso reproduce en ésta -siendo ambas de la misma fecha- no solo parte del relato de los hechos probados, sino también del razonamiento acerca del examen del veto empresarial en aquella.

Si bien ya debemos anticipar que -contrariamente a lo afirmado en el recurso- nada del otro procedimiento consta dado por reproducido en las actuaciones, ni unida otra prueba documental fuera de la que en cada uno se propuso y admitió, los extremos controvertidos en uno y otro se constatan sin dificultad en diversos aspectos de la sentencia. Ello es incluso por mor de la celebración el mismo día de sendas vistas en que se discutió el mismo acuerdo alcanzado en el expediente regulador de empleo que concierne a la misma empleadora demandada -aunque no en el mismo sentido a todos los trabajadores demandantes, ni coincidentes los demás trabajadores codemandados- y la práctica de prueba de un modo sucesivo. En particular, en la sentencia de instancia que ahora examinamos la desestimación de la demanda que había dado lugar al procedimiento ordinario subyace y refuerza sin duda la desestimación de la que ha dado lugar al procedimiento de despido y cantidad, forzosa desde la perspectiva de la propia tesis del trabajador aquí recurrente.

Dicho esto, se advierte que sendos recursos de suplicación -el que nos ocupa como interpuesto frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento número 458/2022 y el interpuesto frente a sentencia dictada en misma fecha y por el mismo Juzgado en el procedimiento ordinario número 459/2022- tienen fijada su deliberación por esta Sala en la misma fecha. Siquiera por ello el examen de cada pretensión en suplicación, aun independiente como lo fue la tramitación en el órgano de instancia de los respectivos procedimientos, no permite desconocer sendas cuestiones suscitadas y, llegados a este punto, propicia su análisis desde una perspectiva de conjunto, pero no más. Una suspensión como la pedida -a la postre a la espera de la firmeza de una sentencia respecto de la otra- no puede merecer favorable acogida por varias razones al margen de su examen en esta coyuntura.

La primera y más patente es que, en efecto como denuncia la impugnación del recurso, la petición de suspensión como "cuestión previa" plantea en sede de suplicación lo que no consta hubiese sido pedido en la instancia. Es ineludible advertir que, como se comprueba tanto del tenor de la demanda y actuaciones como en el acta que constituye la grabación audiovisual de la vista celebrada, ninguna pretensión de prejudicialidad o suspensión como la que postula el recurso fue planteada en la instancia. Ergo incurriría en cuestión jurídica nueva a cuyo examen no podría acceder la Sala cuando la ahora planteada pretende ciertamente introducir por vez primera cuanto no consta hubiese sido discutido -nótese que el recurso siquiera denuncia incongruencia de la sentencia-, incumpliendo el principio general aplicable en la suplicación de prohibición de introducir cuestiones nuevas -fácticas o jurídicas, procesales o de fondo- o peticiones no planteadas (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1.988, 11 Julio y 13 Diciembre 1.989 o 14 Marzo y 3 Mayo 1.990), rompiendo la debida correspondencia entre el debate de instancia y el de suplicación.

La segunda es que, siquiera prescindiendo de ello a tenor de la norma invocada como sustento de una eventual prejudicialidad cual pretente ahora, tampoco su tenor la avala. El artículo 86 LJS regula los supuestos de prejudicialidad penal y social. Su apartado cuarto alude a esta última en los siguientes términos: " La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso".

A tales efectos recordemos que la litispendencia parte de la pendencia de otro juicio sobre objeto idéntico ( art. 421 LEC) con el fin de anticiparse a los efectos de cosa juzgada ( artículo 222.2 y 3 LEC), pues en cualquier caso lo resuelto en una sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará con efectos de cosa juzgada al tribunal del proceso posterior cuando " en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( artículo 222.4 LEC). Hechas estas precisiones, en el presente caso no solo no consta en las actuaciones que el ahora recurrente hubiera planteado aquélla o conexidad alguna, tampoco hay identidad de partes, no habiendo tenido el trabajador vetado y demandante en el procedimiento ordinario intervención alguna en éste como, por el contrario, sí la han tenido otros trabajadores afectados como codemadados. Y conocedora como forzosamente era la parte del pleito ordinario en que se resolvía aquel veto -que tiene en su demanda la estrecha vinculación que el despedido recurrente alega-, tampoco pidió hasta este momento procesal a expensas de ello siquiera una suspensión como la pedida de conformidad con el artículo 86.4 LJS -que alude a que constituya objeto principal del primer proceso-, ni cuenta ahora con la solicitud conforme de ambas partes. Razones por las que no concurre causa alguna para acordarla.

TERCERO: Mediante un motivo que contiene ocho submotivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS el recurso propone adiciones y modificaciones del relato de la sentencia recurrida que entiende de trascendencia para el resultado del pleito.

Todos ellos son impugnados por la representación letrada de la empleadora, en síntesis, por considerar que infringe las reglas elementales para la revisión fáctica. Subraya particularmente la valoración judicial de los documentos invocados junto a la testifical practicada, que la revisión no alcance a evidenciar error alguno en la sentencia o nada relevante añada merced a la prueba propuesta y que no pueda acudir el recurso a prueba documental que no formó parte del presente procedimiento ni obra incorporada a las actuaciones.

Así planteada discusión acerca del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, entre las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) se exige que se cite concretamente la prueba -siendo solo documental o pericial admisible- que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en definitiva tal variación deberá tener trascendencia para modificar el fallo de instancia porque lo que justifica la revisión es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo. Por ello conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo prospere se exige además que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

Desde estas precisiones previas abordamos el examen de la revisión propuesta en el recurso e impugnada de contrario. Solicita el recurrente, en primer lugar, intercalar dos párrafos adicionales al hecho probado segundo de la sentencia con el siguiente tenor literal: " Según los datos de desplazamientos al extranjero tenidos en cuenta para aplicar los criterios de selección, Candido contaba con 2 desplazamientos a Sudáfrica en 2015 y 2016. En el Anexo 2 al Acuerdo final del ERE firmado el 1 de abril de 2022 figuran los siguientes trabajadores afectados por criterios no basados en la voluntariedad: Carlos Jesús, Teodulfo, Luis Angel, Luis Andrés y Candido. Aplicando los criterios de designación recogidos en la Estipulación Segunda, punto 2.2, apartado B, resulta que Candido, con dos desplazamientos al extranjero, tenía preferencia frente al resto de excedentes para su permanencia en la empresa en caso de que hubiera una vacante entre los no excedentes ".

Alega que la sentencia no recoge expresamente como hecho probado las concretas circunstancias personales del actor en relación con la aplicación de los criterios de designación que le confieren preferencia por encima del resto de excedentes forzosos para ocupar la primera vacante que pudiera resultar entre los no excedentes por el reconocimiento de una adscripción voluntaria. Considerando necesario que conste como tal para que pueda valorarse correctamente el mejor derecho del actor a permanecer en la empresa frente al resto de excedentes, invoca prueba documental obrante en el ramo de prueba de la demandada que identifica por el documento número 15, consistente en el acta de la tercera reunión del período de consultas celebrada el 30 de marzo cuyo anexo 3 incluyó el listado definitivo de desplazamientos al extranjero en que aparecen todos los desplazamientos de los trabajadores; documento número 17, consistente el acta final del acuerdo de 1 de abril que contiene los criterios de designación y donde aparece el listado de los trabajadores excedentes forzosos en el Anexo 2; y documento número 14 consistente en comunicación de la apertura del período de consultas de fecha 18 de marzo cuyo anexo 3 incorpora una lista de toda la plantilla con fecha de nacimiento, categoría profesional y su antigüedad en la empresa. Poniendo en relación todo estos documentos " se concluye que entre todos los excedentes forzosos el que más desplazamientos tenía al extranjero era Candido, y por aplicación de los criterios de designación, tiene preferencia frente al resto ya que el primer criterio que les resulta aplicable para resolver la concurrencia es el de los desplazamientos al extranjero, pues ninguno de ellos tenía más de 50 años ni estaba adscrito a labores documentales o al proyecto PS10 ".

Sin embargo la adición es superflua porque, más allá de que en realidad entrañaría valorar de nuevo la misma prueba tomada en expresa consideración por el órgano judicial, nada relevante añade. El recurso soslaya que la propia fundamentación de la sentencia no desmerece esa primera posición del actor y en cualquier caso así recoge expresamente los dos desplazamientos al extranjero en que se funa. La " preferencia frente al resto de excedentes para su permanencia en la empresa en caso de que hubiera una vacante entre los no excedentes" en realidad no un hecho en sí, sino una mera consecuencia que la parte extrae de lo anterior y su naturaleza preconclusiva no tiene cabida en el relato de hechos probados ya que las consideraciones " que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015).

En segundo lugar, el recurso propone añadir al hecho probado cuarto un párrafo adicional que diga " En el informe técnico se recoge en el apartado 5 Impacto de la situación productiva existente sobre la plantilla, en el punto 5.3, relativo a la concurrencia de causas de carácter productivo, apartado ii): atendiendo a la carga de trabajo existente en el corto y medio plazo, no se requiere la totalidad de los empleados actualmente contratados, por no precisarse más de dos turnos para llevar a cabo la producción demandada por el sector, frente a los hasta cuatro turnos implantados durante el último ejercicio para la producción vinculada al proyecto de DEWA".

Justifica su propósito fundamentalmente la consideración de las previsiones que la empresa tenía sobre el futuro funcionamiento y régimen de trabajo en el horno, las cuales necesariamente habrían de influir en el ajuste de la plantilla que se venía desempeñando con normalidad en el horno. Señala como soporte prueba documental de la demandada consistente en comunicación del inicio del período de consultas a la comisión representativa de los trabajadores el 18 de marzo de 2.022, cuyo Anexo 2 incluyó el informe técnico que en la página 26 recoge el punto 5.3, apartado II con el texto literal que se propone añadir.

La pretensión se rechaza tanto por la naturaleza del soporte en relación con la adición que sustenta, como porque tampoco nada relevante añade la adición propuesta. El hecho probado cuarto concierne al procedimiento de despido colectivo promovido por la empresa y, como recoge la sentencia, la comunicación en la que indicaba afectación de dieciséis trabajadores incluía una propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo. Indiscutidas aquí las causas justificativas de la medida extintiva -que fue negociada partiendo de dicha base y finalizó con acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores-, del soporte invocado por un informe técnico aportado en el marco de dicha negociación se limita el recurso a un extracto de su contenido para subrayar no sus conclusiones acerca de la situación productiva -que constituye el objeto del informe acerca de la concurrencia de causas de tal carácter -, sino previsiones acerca del impacto a corto y medio plazo de aquélla, prescindiendo de que siquiera con arreglo a las mismas y en orden a decidir la dimensión y alcance de las medidas a adoptar se proponía un número de despidos superior al finalmente acordado.

En tercer lugar, el recurso interesa añadir un tercer párrafo al hecho probado undécimo de la sentencia con el siguiente tenor literal: " En el Acta de Acuerdo de 29 de julio de 2021, que puso fin al período de consultas del ERE, la Estipulación Tercera, apartado 3.2 sobre Criterios de designación , en el subapartado III recoge los criterios aplicables a los trabajadores directos, y en el número 6 se pactó "en sexto lugar, tendrán preferencia para permanecer en cada empresa, al menos , 2 trabajadores que hayan prestado servicios como horneros en cada sociedad".

Alega que es relevante reflejar que con arreglo al criterio de designación que se fijó en el previo expediente de 2.021 se pondría de manifiesto la plantilla mínima que la empresa considera suficiente para el funcionamiento del horno es de dos horneros. Invoca como soporte la prueba documental consistente en acta de acuerdo de fecha 29 de julio de 2.021, recabada con carácter anticipado y aportada también por la empresa demandada.

Hemos de rechazar una adición que pretende dar relevancia a criterios y circunstancias tenidos en consideración en un expediente de regulación de empleo distinto y posterior al actualmente enjuiciado. Subraya incluso la propia sentencia recurrida en sede de fundamentación jurídica que, en contra lo insinuado en demanda, este nuevo procedimiento colectivo " en modo alguno es prolongación o continuidad de la anterior", advirtiendo además de que es palmaria desde la perspectiva de plantilla la diferente situación que entonces existía y la que existe al tiempo del actual procedimiento colectivo. Como hemos dicho, no basta que el recurrente se limite a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal cuando no evidencian el error cometido en la instancia y su relevancia para el fallo, cual no acontece por las razones expuestas.

CUARTO: Seguidamente el recurso pretende la modificación del hecho probado decimoquinto y, siendo éste trasposición de los hechos probados duodécimo a decimosexto de la sentencia recaída en los autos 459/2022, expone que lo hace según la misma propuesta de modificación de estos hechos probados que ya ha sido interesada en el recurso de suplicación presentado frente a dicha sentencia. En estos términos la revisión propuesta es la siguiente.

Primero, el recurrente quiere añadir al duodécimo transcrito en el hecho probado decimoquinto varios párrafos adicionales previos y un inciso en el texto que ya contiene. Propone así que conste que " El jueves, 31 marzo 2022, 01:01p. m. la empresa, a través de GF Consultores, envió correo electrónico al trabajador del siguiente tenor literal: Estimado Pablo, Le adjunto el acta firmada ayer entre la empresa y la comisión representativa de los trabajadores (Delegados de Personal) que recoge las condiciones de indemnización del ERE que la empresa va a llevar a cabo con fecha del 18 de abril próximo. Usted NO forma parte de los afectados, no obstante, le adjuntamos dicho acta dado que así lo hemos acordado con los Delegados de Personal por si fuera de su interés la posible adscripción voluntaria al mismo, teniendo en cuenta que la empresa tiene en todo caso el derecho de veto " y que " El mismo 31 de marzo de 2022, a las 13.35, el trabajador envió contestación: Soy Plácido y quiero acogerme a la adscripción voluntaria al despido ", para seguidamente cuando el hecho probado da cuenta de que fue interesada por el actor explicación del veto a su adscripción voluntaria, se indique que la empresa le contestó en los términos que la sentencia recoge " el 8 de abril de 2.022 ".

La pretensión se funda en los correos electrónicos cruzados entre empresa y trabajadores para hace efectiva la adscripción voluntaria que obran como documental anticipada recabada a instancia del actor y fueron asimismo aportados en el ramo de prueba de la empresa demandada. La relevancia de tales adiciones radica en que el recurrente quiere ver en la comunicación inicial de la empresa al trabajador dándole la opción de adscribirse voluntariamente al ERE y la fecha en que la empresa dio razón de los motivos del veto aplicado frente a la inmediatez de la contestación afirmativa del trabajador una contradicción que " genera una sospecha razonable sobre la verdaderas intenciones de la empresa al ejercitar el veto sobre este trabajador".

También las adiciones propuestas deben ser rechazadas en cuanto incumplen las reglas que ut supra acabamos de exponer. En este punto hemos de advertir que la relevancia de tales adiciones no se comparte y que, como subraya la impugnación del recurso, las razones en que la funda tampoco vienen avaladas por la documental invocada. Es claro que el propio tenor del correo electrónico dirigido al trabajador -indicando que " no forma de las personas afectadas" pero " dado que así lo hemos acordado con los Delegados de Personal por si fuera de su interés la posible adscripción voluntaria al mismo, teniendo en cuenta que la empresa tiene en todo caso el derecho de veto"- desautoriza la contradicción a que apela como meramente demostrativa de una "razonable sospecha". Asimismo y según consta en la propia documental a que el recurso nos emplaza, la empresa comunicó al trabajador con práctica inmediatez a su solicitud que vetaba la adscripción voluntaria: el mismo correo del trabajador pidiendo explicación comienza acusando recibo de la contestación de la empresa en ese sentido el día 1 de abril. Con independencia de que dicha explicación fuese días más tarde, ello dista mucho de evidenciar una omisión relevante en el relato del sentido que el recurso pretende.

Segundo, propone una adición al decimotercero de los transcritos en el hecho probado decimoquinto con el siguiente tenor literal: " Pablo solicitó su adscripción voluntaria al ERE el día 1 de abril de 2021 a las 11.56 horas, y ésta fue aceptada por la empresa ". Tal se funda en la misma documental consistente en los referidos correos electrónicos cruzados entre empresa y trabajadores, así como en el anexo 1 del acta del acuerdo de 1 de abril de 2.022 que incluye la lista final de trabajadores afectados por el despido que obra tanto en el ramo de prueba del actor como de la empresa demandada. Considera el recurrente que es relevante para valorar el ejercicio del veto empresarial que la empresa no hubiese manifestado ningún interés por retener al trabajador que solicitó su adscripción después del actor, añadiendo que cualificación profesional, tareas y antigüedad eran las mismas.

Se trata de una pretensión cuya trascendencia a efectos de modificar el fallo no puede ser compartida porque, de entrada, parte de afirmaciones comparativas que ni constan ni constituyen parámetro de comparación admitido en la sentencia de instancia merced a la prueba practicada en su conjunto a la vista de cuanto la propia fundamentación de la recurrida da cuenta respecto a la cualificación y demás circunstancias que subyacen en la decisión empresarial. A fortiori para sostener también la relevancia del hecho que pretende el recurso prescinde en cualquier caso de la prueba, que incluyó prueba testifical y que el Juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, en pleno uso de las amplias facultades que el artículo 97.2 LJS le confiere, para pretender una adición que nada trascendente añade desprovista de las razones que realmente fundan la relevancia que el recurso pretende. Por ello igualmente se desestima.

Tercero, quiere también modificar de los transcritos en el hecho probado decimoquinto el decimocuarto, sustituyendo su actual redacción por la siguiente: " La empresa ha venido funcionando durante los últimos meses con el 50% de energía, que se reparte entre las secciones de horno y de espejado. Del 1 de enero al 10 de octubre de 2022 se han generado 25 partes de trabajo en sección de horno y 252 partes en la sección de espejado".

Para ello la revisión acude a prueba documental consistente en los referidos partes de trabajo -" cada parte coincide con un turno de trabajo"- emitidos entre el 1 de enero de 2.021 y el 10 de octubre de 2.022 que así fueron requeridos de la empresa como prueba anticipada de la parte actora, si bien ello es tanto por los referidos a la sección de espejado que el actor solicitó y obran en el presente procedimiento, como también por los referidos a la sección de horno que obran, en cambio, en el procedimiento ordinario -autos 459/2022- a solicitud de la parte allí actora. La modificación se justifica por sostener que no se ajusta a la realidad un reparto de actividad en la misma proporción y de ello se concluiría que no resulta justificado mantener al setenta y cinco por ciento -tres de cuatro trabajadores- de la dotación de la plantilla de horno.

El recurso alega que ello resulta claramente de la comparación de la prueba documental que obra en ambos procedimientos por la aportada por la propia empresa, prueba a la que asume puede acudir sin cortapisas en la consideración de que a tales documentos " expresamente se remite la sentencia y cuya prueba se ha dado por reproducida para el presente procedimiento". Este aspecto es expresamente impugnado de contrario por la empresa que denuncia un intento de confusión entre procedimientos judiciales cuando, siendo distintos en su objeto y tramitación, ni consta la remisión expresa que la parte pretende, ni la prueba documental que en cada uno las respectivas y distintas partes propusieron y aportaron -en el caso de la invocada, admitida con carácter anticipado y distinto contenido- se tuvo por expresamente reproducida.

El soporte probatorio invocado exige varias consideraciones -ninguna adelantamos favorable a su pretensión- que impone el carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, pues conduce a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, tan sólo las cuestiones que, dentro del litigio y en los términos exigidos por el artículo 193.b) LJS, acoten las partes.

En primer lugar, converge la argumentación del presente recurso a expensas del recurso que la misma representación letrada manifiesta interpuesto frente a la sentencia desestimatoria dictada en la misma fecha y por el mismo Juzgado de lo Social en el referido procedimiento número 459/2022. Ya hemos precisado su objeto y que sendos recursos de suplicación -el que nos ocupa y el interpuesto frente a sentencia dictada en aquel- tienen fijada su deliberación por esta Sala en la misma fecha. Es por ello que ya hemos expuesto ut supra cómo el examen de cada pretensión en suplicación, aun independiente como lo fue la tramitación en el órgano de instancia de los respectivos procedimientos, no permite desconocer sendas cuestiones suscitadas y, llegados a este punto, propicia su análisis desde una perspectiva de conjunto, pero no más.

En segundo lugar, es palmario que aquella parte de la documental invocada que se identifica en el otro procedimiento no obra en modo alguno en el presente. No solo se trata de que no conste físicamente, sino que ni siquiera podemos admitir como afirma el recurso su incorporación por remisión alguna. Sirva destacar que nada dice la sentencia aquí de que se haya tenido por reproducida la prueba documental del otro procedimiento a la que tampoco se remite. Igualmente expresivo de la autonomía de la prueba documental en sendos procedimientos que la parte quiere recíprocamente traer a colación es que nada pidió en la demanda ni consta que pidiera en juicio, lo que se constata al acudir al acta del celebrado que constituye su grabación en soporte audiovisual. Conocemos por la sentencia que ambos se resuelven en la misma fecha y que el Juzgador a quo lleva a hechos probados y fundamentación jurídica parte de lo que la otra dictada al tiempo contiene. Pero en ningún momento la sentencia afirma que se tenga por reproducida prueba del otro pleito, sino solo que se practicaron las pruebas que fueron declaradas pertinentes.

La referida acta del juicio revela que, celebrada la vista del procedimiento ordinario a continuación del procedimiento de despido que le precedió el mismo día, a lo sumo solo la testifical previamente practicada se consideró en el único sentido de que, para evitar reiteraciones, comparecieron los testigos coincidentes a fin de manifestar si ratificaban lo ya dicho y, en su caso, contestar a otras preguntas al caso concreto. Lo que refleja la grabación del momento de proposición y admisión de prueba es que la documental del otro procedimiento no se dio por reproducida ni se pidió que así lo fuera. Se aprecia también en los autos que la propia parte actora -no así la demandada- no aportó la misma documental en ambos procedimientos, como es evidente que tampoco pidió la misma prueba anticipada que ahora aúna, lo que siquiera es baladí cuando el núcleo de la discusión que concierne al despido radicaba también en el indebido veto ejercido que al efecto pretendió discutir. Y siendo obvio que ni tenemos aquí otra documentación, ni se acordó tener la del otro procedimiento por reproducida, paradójicamente el propio recurso pone de manifiesto esta circunstancia cuando mediante otrosí pide " que se traiga a estos autos testimonio de toda la prueba practicada en los autos acumulados PO 459/2022, para su elevación a la Sala del Tribunal Superior de Justicia". Dando por supuesto que así se haría -lo que la parte ni ha verificado ni consta acordado, sin controversia o denuncia de infracción procesal si a su derecho convenía-, difícilmente podemos admitir el soporte ofrecido.

Mas incluso al margen de tan significativos obstáculos procesales para tomar en consideración parte de la documentación en que por igual se asienta la revisión propuesta, también razones intrínsecamente ligadas a las elementales reglas del motivo de recurso impedirían que pudiéramos admitir su éxito. El volumen de la prueba a cuyo examen por la Sala el recurso remite prácticamente en bloque -lo que podemos constatar por haber tenido en la misma fecha ocasión de deliberar al tiempo ambos recursos de suplicación- pone de manifiesto que lo que en definitiva propone es postergar una valoración judicial que no le concedió la eficacia probatoria que la parte reclama. Al menos prescinde de varias reglas elementales en orden a su estimación. Por una parte, que " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Por otra, no cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, pues solo está justificada mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción. Y más destacable aún, de la prueba invocada no se desprende en absoluto directamente una afirmación como la que pretende.

Ciertamente se trata de documentos carecen de verdadera literosuficiencia y eficacia: son una prolija acumulación de partes que reflejan incidencias en una y otra sección que con frecuencia impiden su funcionamiento, por lo que no tienen otro radical valor probatorio que prescindir de su contenido y acudir a su cómputo para extraer la conclusión por porcentajes que sostiene. Mas en cualquier caso, basta la fundamentación en este punto de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario para comprobar que el Juzgador extrae el hecho acreditado de la prueba testifical practicada. Dicha prueba, como es sabido, no sirve ni soporta una pretensión revisora a efectos del artículo 193.b) LJS so pena de convertir a la Sala en el órgano de instancia a quien solo competen ex artículo 97.2 LJS las más amplias facultades de valoración de la prueba si no se evidencia error en su conclusión, lo que no acontece con una prueba documental que, por lo expuesto, dista mucho de ponerlo de manifiesto.

Como cuarta revisión dentro de los transcritos en el mismo hecho probado, el recurso propone modificar el decimoquinto, cuya redacción alternativa quedaría del modo siguiente: " El actor era oficial primera de horno capacitado para realizar sin supervisión ajustes de la máquina empleada en dicha sección. Tenía autonomía en el desarrollo de sus tareas, sin necesidad de que ningún técnico supervisase su labor habiendo adquirido experiencia en proyectos en el exterior (China, USA) donde permaneció por temporadas que suman en total 8 meses entre los años 2015 y 2019. Los otros trabajadores del horno Pablo, Antonio Y Arsenio también realizaban con habitualidad ajustes en la máquina y llevaban con autonomía su máquina dentro de su turno de trabajo ".

Rechaza la parte que se pueda deducir de los datos aportados por la propia empresa que el trabajador demandante hubiera adquirido experiencia "durante muchos años" en proyectos en el exterior cuando, puestos a hacer las cuentas a tenor del listado de trabajadores y desplazamientos que sirvió de base para aplicar el criterio de designación forzosa por desplazamientos al extranjero e identifica en autos como documento dos de la prueba anticipada aportada por la empresa, solo estuvo ocho meses en total repartidos en las distintas estancias. Y asimismo, tomando de nuevo los partes de trabajo de la sección de horno por el trabajador que aparece en cada turno, subraya que de los mismos se desprende que todos los trabajadores asignados -e incluso el cómputo total del número de ocasiones en que lo hacen- el actor no era el único capacitado para hacer ajustes en la máquina con plena autonomía y habitualidad, sosteniendo que ello contradice la afirmación del Jefe de Producción que declaró en la vista y a cuyo testimonio -que el recurso reprocha decantado por aportar la versión de la empresa- el Juzgador a quo se atuvo erróneamente.

Similares razones a las ut supra expuestas impiden sin más el éxito de la revisión desde el momento en que sencillamente acude a prueba que no tenemos en el presente procedimiento, ajena en sencillo sentido de no haber sido propuesta ni acordada su incorporación o remisión. Ahora bien, con el único afán de agotar la certidumbre acerca de los hechos que se anudan a la cuestión examinada podemos decir que la revisión ha sido igualmente rechazada con ocasión del recurso examinado en el procedimiento ordinario, resumidamente por prescindir la parte de que los documentos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Tales conjeturas se aprecian sin dificultad en su argumentación y soslayan de nuevo que, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), " no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor [...]".

Por último, también dentro de los transcritos en el mismo hecho probado el recurso interesa la revisión del hecho probado decimosexto de un modo que igualmente no podrá ser atendido. Interesa la modificación del hecho probado decimosexto proponiendo, en su lugar, la siguiente redacción: " Tras la excedencia no se ha cubierto el puesto de trabajo del actor. Trabajan en el horno dos oficiales, Antonio Y Arsenio; su labor es supervisada por el jefe de horno, Camilo, responsable de la máquina y mano de obra indirecta ".

La modificación supone precisar que el Sr. Camilo es "jefe de horno" según se recoge en el informe técnico que se acompañó como documento anexo a la comunicación de apertura de negociaciones del expediente de regulación de empleo y ello es relevante porque siendo por ello su labor " la supervisión de todos los técnicos de horno, incluido el actor", se remite a las anteriores consideraciones acerca de que todo los trabajadores tenían similar autonomía. Empero transita por un defecto similar a las precedentes cuando prescinde de que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia y que la preferencia por el que el recurrente considera más favorable para su tesis ni tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas, ni per se pone en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites, cual aquí no se evidencia que suceda con la documental invocada.

Es claro que la naturaleza del documento no avala per se su eficacia para sostener la afirmación que el recurso pretende. En realidad y por la propia argumentación a que se remite, nuevamente la revisión no persigue otra finalidad que sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo para dar preferencia a cuanto considera favorable para su tesis, finalidad que no tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas y las facultades atribuidas por el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia. Cuanto pretende así se enfrenta al razonamiento judicial fundado en la valoración de la prueba testifical que contiene el fundamento de derecho sin que ofrezca el recurrente elementos probatorios de suficiente eficacia probatoria que evidencien error en el mismo o permitan al Tribunal ad quem postergar la valoración judicial del órgano de instancia, siendo que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) " (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

En virtud de cuanto antecede, el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad, manteniendo el relato de hechos del que habremos de partir.

QUINTO: Ya exclusivamente en sede de censura jurídica el trabajador recurrente articula un único motivo de recurso para combatir la sentencia de instancia mediante el que conjuntamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 3, 7, 1256, 1281, 1282, 1283, 1284 y 1285 del Código Civil y del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el Acuerdo de 1 de abril de 2022 que puso fin al expediente de regulación de empleo, en su apartado 2.2.a). Asimismo denuncia vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los límites a la decisión empresarial en la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo que cita por la contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de octubre de 2.013 (Rec. 265/2013) y las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.998 (Rec. 1460/1997) y de 15 de octubre de 2.003 (Rec 1205/2003).

Previa transcripción del tenor literal de los preceptos invocados y un extracto de la fundamentación de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra citada -de la que extrae la doctrina unificada por sendas sentencias del Tribunal Supremo a que aquélla alude-, la argumentación del recurso transcurre por una serie de consideraciones acerca de las circunstancias fácticas que el recurrente parte de considerar acreditadas para discutir el razonamiento judicial de instancia. Como hemos expuesto al inicio, a los efectos ahora discutidos el recurrente impugnaba la decisión extintiva por la que se vio afectado en el marco del expediente de regulación de empleo que afectó a un total de doce trabajadores, cinco de ellos por criterios no basados en la voluntariedad como era el caso del actor. Combatiendo las razones por las que no fue admitida la adscripción voluntaria solicitada por el trabajador -que no ha sido parte en el presente procedimiento- cuya pretensión de adscripción voluntaria a dicho expediente regulador constituyó el objeto del tan citado procedimiento ordinario, concluía reivindicando la improcedencia del despido por la preferencia para permanecer en lugar de aquel en la empresa.

Partiendo también ahora de un planteamiento que pivota en la tesis de que no debió operar el veto empresarial ejercido sobre aquel trabajador que había solicitado voluntaria adscripción a la medida extintiva y que el aquí demandante era el primero de la lista de afectados por el despido con arreglo a los criterios de selección no voluntarios, el recurso reitera que hubiera correspondido al actor en primer lugar permanecer en la empresa y pide que, con estimación de la demanda, que se declare la improcedencia del despido. Para ello, en síntesis, atiende a dos tesis complementarias conforme a las que concluye un incumplimiento de los acuerdos y un trato discriminatorio para el trabajador demandante en realidad como consecuencia del veto ejercido de una forma arbitraria sobre el otro trabajador " al único objeto de evitar que otros trabajadores afectados pudieran salir de la lista de excedentes", cual fue el caso del actor y primero en la lista para ello. Primero, porque el recurso rechaza un derecho de veto incondicionado y sin límites como la empresa defendía, que contradice sus propios actos y manifestaciones en el curso de las negociaciones y supone "un abuso de derecho y mala fe en la aplicación del acuerdo" cuando, como la propia sentencia acoge, la doctrina jurisprudencial lo proscribe y exige una decisión razonable y coherente con la finalidad pretendida.

Segundo, porque en cualquier caso el ejercido se demuestra un veto sin causa objetiva que lo ampare y no es válido por varias razones, tales como que adulteraba los criterios de designación que fueron tomados en consideración en el expediente de regulación de empleo precedente de 2.021; que pretende estar basado en razones técnicas que no son ciertas, principalmente, si pudo en el último momento adscribirse voluntariamente al expediente un trabajador de mantenimiento como el Sr. Pedro o un "hornero de dilatada experiencia" como el Sr. Pablo, juzgando carente de justificación retener al Sr. Plácido y no a otro hornero cuando a la postre el horno tampoco ha vuelto a funcionar, así como haber permitido el intercambio del primero so pretexto de que se trataba de un trabajador de mantenimiento. Incurriendo por ello en una decisión arbitraria, considera que dispensa además un trato discriminatorio tanto a quien no ha podido adscribirse voluntariamente, como al actor que no pudo permanecer en la empresa por el bloqueo de la salida de aquél.

El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa para interesar su desestimación en la consideración que podemos resumir en que tales alegaciones no pueden merecer favorable acogida porque desconocen el relato de hechos probados y no alcanzan a desautorizar el razonamiento del órgano judicial de instancia conforme a los mismos. Por su parte, como jurisprudencia y doctrina judicial en favor de su tesis acerca de la validez y límites de la existencia de un derecho empresarial a vetar adscripciones voluntarias al despido colectivo ofrece también sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.021 y 31 de mayo de 2.016, así como del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2.022 y 13 de julio de 2.017 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2.016.

Tal cual ha quedado planteado así el debate en suplicación, comenzaremos por advertir que el carácter extraordinario y limitado del recurso que nos ocupa exige tener presente que el objeto del interpuesto lo constituye la sentencia dictada y no el litigio librado por las partes en la instancia, por lo que su examen solo puede ser abordado desde premisas que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos exigidos por el artículo 193.c) LJS, acoten las partes. Ello conlleva una serie de precisiones previas que nos delimitan al abordar los argumentos del recurrente. De entrada, la Sala es mera revisora de la conclusión jurídica alcanzada en la instancia y para ello no es posible acoger como punto de partida otras premisas fácticas que las que nos ofrece la sentencia recurrida, en este caso, sin que haya prosperado el propósito revisor. Como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", solo a ellas podemos atenernos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

Al mismo tiempo, sucede que no todo cuanto el recurrente denuncia como parámetro de infracción jurídica puede ser atendido tal cual pretende. En cuanto a la infracción de jurisprudencia, no son hábiles a efectos de censura las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia. Sabido es que, sin perjuicio de su relevancia o interés doctrinal, no constituyen ex artículo 1.6 del Código Civil jurisprudencia a efectos del artículo 193.c) LJS. La doctrina acerca de los límites a la decisión empresarial en la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en realidad solo pivota en la primera sentencia citada y transcrita por el recurso. Independientemente de su contenido -reivindicado por ciertas consideraciones generales que, ligadas al control judicial de la decisión empresarial en el caso particular resuelto, la parte juzga en aval de su tesis-, no puede per se ser admitida como jurisprudencia. De la infracción normativa hemos de advertir que aunque el procedimiento de despido se sustanció también por la denuncia de vulneración de derechos fundamentales conforme a la que la demanda solicitaba la nulidad del despido, dicha vulneración se concretó en denunciar infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad - artículo 24 CE-, de modo que la genérica alegación que concierne al artículo 14 CE considera una eventual discriminación en la selección de uno otro trabajador a que alude la propia respuesta dada en la sentencia. Menos puede ser admitida la naturaleza normativa del acuerdo de 1 de abril de 2022 que puso fin al expediente de regulación de empleo, de modo que su cita por el apartado 2.2.a) - que es el que contempla el primero de los criterios de selección por la adscripción voluntaria y se transcribe literalmente al hecho probado décimo de la sentencia - solo podemos acogerla en relación con la infracción de las normas de interpretación de acuerdos y contratos que el recurso al efecto cita.

Hechas estas precisiones para apurar los términos del motivo de censura jurídica, en el mismo llamamos la atención también acerca de la similitud -si no plena identidad- en buena medida de cuanto alega en este procedimiento de despido y alega en el recurso interpuesto en el procedimiento ordinario. Pese a que el objeto de impugnación es formalmente la procedencia o no de la decisión empresarial de despido y ello trae causa en la sentencia recurrida sobre todo también de los criterios de selección aplicados al caso particular del trabajador recurrente, a la argumentación de aquel reiteradamente acude la parte también aquí, cual mero trasunto del otro. Una vez dejada al margen la tesis principal de la demanda que defendía la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad -sostenía el actor y rechaza la sentencia recurrida que su elección entre los despedidos traía causa del despido judicialmente anulado años atrás que refleja el hecho probado decimocuarto-, por toda razón de la improcedencia que reivindica el recurrente principalmente atiende a discutir la validez del veto ejercido sobre el otro trabajador a que concierne el ya citado procedimiento ordinario 459/2022 y respecto del que el mismo Juzgado de lo Social por sentencia de la misma fecha desestimó la demanda.

Ateniéndonos pues forzosamente al planteamiento del recurrente para dar respuesta al recurso, conviene recapitular acerca de la argumentación en que la desestimación se funda y las premisas fácticas de las que trae causa en la sentencia recurrida. En lo que aquí concierne, el Juzgador a quo diferencia entre la validez o no del veto ejercido sobre el otro trabajador -cuya validez el mismo Juzgado de lo Social resolvió avalar- y las razones de la selección del trabajador aquí demandante y recurrente a efectos de su despido con arreglo a los criterios y listado sobre el que fue alcanzado acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para concluir el expediente de regulación de empleo.

A ambos efectos y tomando la propia infracción normativa denunciada como punto de partida común a sendos reproches, no podemos desatender la tradicional prevalencia del órgano de instancia en la interpretación de convenios colectivos, acuerdos y contratos en el orden jurisdiccional social que la jurisprudencia ha venido reiterando partiendo de su consideración como " facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer salvo que no sea racional y lógico o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" (entre las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.018, rcud. 198/2.017).

Más recientemente han matizado sentencias como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.021 (rco. 187/2019) en las que «la Sala ha precisado recientemente su papel en este tipo de recursos, en los que se discute la interpretación efectuada por el órgano de instancia. Generalmente, habíamos dicho, siguiendo una antigua línea jurisprudencial, que "lainterpretación de los contratos y demás negocios jurídicos(y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" ( SSTS de 5 de junio de 2012, rec. 71/2011 ; de 15 de septiembre de 2009, rec. 78/2008 , entre muchas otras) [...]. Sin embargo, en los últimos tiempos, hemos matizado dicho criterio, y hemos establecido que, "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta". (SSTS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 ; 21 de diciembre de 2020, Rec. 76/2019 ; 3 de marzo de 2021, Rec. 131/2019 ; 10 de marzo de 2021, Rec. 102/2019 y 22 de abril de 2021, Rec. 145/2019 ) [...]».

Examinando conforme a cuanto antecede las razones de la desestimación de la demanda en la instancia desde el argumento que, inusitadamente, concierne al veto empresarial a la adscripción voluntaria de otro trabajador -que aquí no fue parte- al expediente de regulación de empleo, hemos de distinguir a dos niveles que están claramente presentes en la fundamentación de la decisión judicial y el recurso, empero, confunde. El primero atiende a interpretar la naturaleza y alcance de la posibilidad de veto empresarial reconocida en el acuerdo con que culminó el expediente de regulación de empleo. El segundo a analizar su eventual justificación desde la perspectiva de su aplicación al trabajador que manifestó su voluntad de adscripción voluntaria dado que la posibilidad -que la sentencia, al contrario de la parte que la negaba, concluye estaba válidamente prevista por acuerdo entre las parte- no habilita una arbitrariedad en su uso.

Desde el primero de dichos niveles encontramos razones que sustentan la conclusión judicial de un modo que cohonesta sin reparos con la doctrina que hemos transcrito, pues el canon jurisprudencial expuesto atiende tanto a que la interpretación del órgano judicial de instancia no haya sido arbitraria ni irrazonable, como a que se atenga escrupulosamente a las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil -cuya infracción el recurso denuncia-, reglas que no apreciamos conculcadas en el presente caso.

En el relato de hechos de la sentencia encontramos que la empresa demandada se dedica a la fabricación de espejos o elementos interfaz que reflejan la radiación solar con gran precisión óptica que son empleados en proyectos de generación de energía termosolar (hecho probado tercero) y promovió procedimiento de despido colectivo, comunicando el 18 de marzo de 2022 a la comisión representativa de los trabajadores (CR) y a la correspondiente Dirección General el inicio del periodo de consultas indicando que la afectación del ERE sería de dieciséis trabajadores, que obedecía a causas objetivas de carácter productivo y acompañaba al tiempo documentación pertinente que incluía una propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo (hecho probado cuarto). Los criterios planteados para su debate en la comunicación de 18 de marzo fueron los que enumera el hecho probado quinto y desde este hecho al décimo se resume con extenso detalle el período de consultas que se llevó a cabo entre el 18 de marzo y el 1 de abril de 2022, las cuatro reuniones celebradas en los días 22, 24, 30 de marzo y 1 de abril y las vicisitudes y contenido del acuerdo suscrito ese día por mayoría de los representantes -" 2 de 3 delegados de personal, de UGT; el delegado de personal de CCOO no suscribe el acuerdo"-, así como que con arreglo al mismo fueron finalmente doce los empleados afectados por el expediente extintivo, siete por adscripción voluntaria -entre los que no se encontraba quien lo solicitó pero fue vetado- y los cinco restantes -entre los que se encontraba el actor- con arreglo a los criterios de selección así negociados.

Los hechos probados dan cuenta, también, de que en el precedente expediente de 2.021 ya se vino a incluir un derecho de veto por la empresa dentro de los criterios de designación (hecho probado duodécimo), derecho que el recurso pretendió poner en tela de juicio sin sustrato fáctico. El contenido de las comunicaciones y actas transcritas en la sentencia (hechos probados quinto a décimo) revela, entre otras circunstancias, que la posibilidad de ejercicio del veto empresarial fue discutida y que, finalmente admitida, se expresa en el "Criterio de voluntariedad.- 7 trabajadores MOD se han adscrito de manera voluntaria a la presente medida extintiva de contratos, sin que la Empresa haya ejercitado su derecho de veto sobre sus solicitudes. Estos trabajadores se relación en el anexo nº 1", lo que trae causa de que habiendo ofrecido la empresa " aceptar algunos de los planteamientos que se expresan en aquel correo, manifestando que de las 10 adscripciones voluntarias interesadas, aceptará una adicional, pasando entonces aquéllas a ser 7. Se acepta entonces la adscripción inicialmente vetada del trabajador Pedro y se ofrece a cambio excluir de la afectación del ERE otro trabajador de mantenimiento Carlos Miguel, quien tiene más de 50 años ", reflejando que " la adscripción voluntaria es el Sr. D. Pedro, del departamento de Mantenimiento, que no estaría dentro de los 12 afectados por la medida aplicando los criterios de designación referidos más adelante " lo es " a efectos de posibilitar la aceptación de la solicitud de adscripción voluntaria del Sr. Pedro y, a la vez, reducir los efectos en los trabajadores de mayor edad[...] se excluye de la medida de extinción al Sr. D. Carlos Miguel " indicando que ambos pertenecen al propio departamento de mantenimiento y concluyendo el periodo de consultas con acuerdo que se suscribe a las 17:00 horas del 1 de abril (hecho probado décimo).

Partiendo de las premisas fácticas de la sentencia y concluyendo en sentido favorable al cumplimiento del acuerdo que puso término al expediente de regulación de empleo, en el razonamiento judicial sobresalen los siguientes argumentos, en parte reproducidos de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 459/2022, dada la existencia de elementos coincidentes en las pretensiones que, a tenor de lo demandado, al Juzgador a quo no pasa inadvertida. Mediante una argumentación en muchos aspectos común, expone aquel que « aspira esta última pretensión a la completa enervación de los efectos de la voluntad empresarial que cristaliza en la facultad de veto, proponiendo que incondicionadamente valga tan solo la del trabajador que expresa su intención de adscripción voluntaria a recibir los efectos extintivos del expediente colectivo que quedó arriba descrito en sus principales extremos. Lo que postula en estos términos la demanda exige o equivale a considerar como no escrito aquel derecho de veto, el cual, y por no rodearse de condición alguna en su ejercicio dando paso a arbitrariedad empresarial, permite el manejo indiscriminado del resto de criterios de selección más objetivados, dejando en definitiva en manos de la empresa, al menos parcialmente, el curso y marcha de la lista de afectados. Este planteamiento no es asumible ni se deriva de lo pactado por la empresa y la representación de los trabajadores libre y voluntariamente expresada como fruto de lícita y regular negociación en la que todos contaban con el adecuado asesoramiento técnico y jurídico. Prescindir en absoluto de la posibilidad de que la voluntad empresarial pueda contrarrestar un proyectado efecto de inclusión ligado a la nuda voluntad de un trabajador significa - y ello es indiscutible-considerar como no puesta una facultad de veto, la que sin embargo aquellos negociadores consideraron conveniente incluir en el texto acordado.

Debe comenzarse señalando que el inimpugnado acuerdo de extinción colectiva es resultado de una negociación que, como resulta de la prueba valorada, desmiente la afirmación de la parte actora en el sentido de que la facultad de veto que se discute hubiera sido introducida por la empresa de sorpresivo modo, contrario a la transparencia y buena fe negocial. Después de la inicial exposición empresarial de criterios de designación de afectados por la medida extintiva que se negociaba, tras la primera reunión en que se pide aclaración sobre la aplicación de uno de ellos, el atinente a desplazamientos al extranjero, en la consecutiva de 24 de marzo es en la que finalmente se introduce por la representación de los trabajadores como primer criterio el de la adscripción voluntaria , que hace surgir la correlativa propuesta empresarial que la acepta condicionadamente a la posibilidad de actuar una facultad de veto. En la tercera reunión de 30 de marzo se reitera la aceptación como primer criterio de la voluntariedad. Tras las negociaciones que tiene lugar en la misma, y que llevan entre otras importantes cuestiones, a reducir el número de afectados a 12 trabajadores y determinación indemnizatoria, y en la que desde luego es reconocible un encuentro de voluntades (Anexo IV del acta de la reunión, folios y 534), se acepta "como primer criterio la voluntariedad", que se vincula a renglón seguido a la inclusión de un "derecho de veto por la empresa", respecto de cuyo concreto ejercicio nada se determina. En dicho Anexo se incluye también la relación nominal de doce trabajadores afectados, entre los que se cuenta el actor Candido.

En la última reunión de 1 de abril, una vez transcurrido el plazo para comunicar la adscripción voluntaria, la empresa informa de los diez trabajadores que se han acogido a ella, y de la aplicación de veto a cuatro de ellos. Es en este postrero momento en que cristaliza la faculta de veto respecto de la que antes nada se había dicho cuando se manifiesta discrepancia en su concreto ejercicio por el sindicato que ostenta mayoría en la CR. Se hace entonces explícito lo que permitía el anterior silencio: "En ningún caso la empresa se había comprometido a aplicar un veto condicionado" (f.536).

Es la aplicación concreta del veto la que motiva la discrepancia que manifiesta el sindicato UGT a través del correo remitido ese día, en los términos que ya quedaron transcritos, de los que en efecto, se desprende queja de cómo se ha abordado el y trato del personal de mantenimiento respecto del ERE del año anterior, y se insiste en la necesidad de especial tutela de los mayores de 50 años. Se negocia de nuevo, y fruto de ello finalmente la empresa retira veto sobre el trabajador Pedro cuya adscripción voluntaria acepta, y ofrece excluir de la afectación del ERE a otro trabajador de mantenimiento que tiene más de 50 años( Carlos Miguel).Ello permite el acuerdo con la representación de los trabajadores expresado en su voto mayoritario (folios 539 y 540) .Lo que antecede al acuerdo final que se acepta por la representación de los trabajadores, y como afirma la demandada, no es una aislada y separada retirada de veto al séptimo trabajador que daría paso a la aplicación del resto de criterios de selección, sino el efecto combinado y así querido por los negociadores de salida de la empresa a quien voluntariamente se adscribe a este efecto y a cambio permanencia en ella de otro trabajador inicialmente afectado por el ERE, que da satisfacción objetiva al criterio de protección de los mayores de 50 años, como se demandaba por la mayoritaria representación en aquel correo de 1 de abril. El concreto pacto es legítimo, se ha adoptado por quienes tiene capacidad para ello en el curso de una negociación que cristaliza en un acuerdo que no ha sido impugnado por vicios en su formación, y a él hemos de atenernos si no se quieren violentar sus claros términos, sustituyendo por otro lo expresamente querido por la empresa y la parte social ». En otro apartado destaca además que « Como resulta del [...] hecho probado, y contrariamente a lo afirmado en demanda, el derecho de veto ya había sido introducido en el expediente de regulación del año 2021 [...] si bien entonces no fue actuado por la empresa».

Merced a todo ello lo que concluye en primer lugar es que « El acuerdo finalmente adoptado incluye un derecho de veto empresarial. Ya se ha dicho, y es evidente, que prescindir de éste porque no se ha rodeado su ejercicio de expresa condiciones significaría alterar el contenido de lo pactado. La interpretación de tal admisión ha de tomarse como expresiva de concesión a la empresa de un reducto de discrecionalidad en su concreta aplicación». Y cuanto antecede no conduce a considerar que el razonamiento judicial incurra en una interpretación errónea ni censurable jurídicamente, lo que se desprende sin mayor dificultad al contrastarlo con una fundamentación como la transcrita por más que la parte no la comparta.

Desde el nivel que, en segundo lugar, concierne a la justificación del veto empresarial aplicado y transitando los argumentos del recurso, particularmente en este punto, por circunstancias fácticas huérfanas de prueba, no alcanzan en modo alguno a desautorizar la conclusión judicial. Los propios hechos que el Juzgador a quo destaca también cohonestan adecuadamente con aquella en que se funda la desestimación de la pretensión del trabajador adscripción voluntaria a la extinción indemnizada.

Preside su argumentación una serie de consideraciones previas que, retomando la conclusión de que el acuerdo finalmente adoptado incluye un derecho de veto empresarial que no se ha rodeado de expresa condición del que no es posible prescindir sin alterar el contenido de lo pactado, considera que siquiera así su interpretación ha de tomarse como expresiva de la concesión a la empresa de un reducto de discrecionalidad en su concreta aplicación. Por ello « no hay derecho sin razón que guie su ejercicio, y en el fondo aunque nada se diga, no habrá de apreciarse en su actuación una desvinculación a un interés en el general mantenimiento y organización de la actividad de la empresa, pues si pudiera apreciarse esa ausencia de relación con un fin estimable, aunque reconocido en criterio discrecional inicialmente solo por la empresa, nos situaríamos en la esfera del capricho y de la arbitrariedad [...] el acuerdo suscrito solo demanda por exigirlo así la lógica, una aplicación no arbitraria, en cuya actuación sea reconocible una conexión con la organización o marcha de la actividad empresarial».

Continúa advirtiendo que « contrariamente a lo afirmado en demanda, el derecho de veto ya había sido introducido en el expediente de regulación del año 2021» independientemente de que entonces no hubiera sido ejercido, pues «si bien entonces no fue actuado por la empresa, es palmario la diferente situación que entonces existía con una plantilla de unos 60 trabajadores, cuando al tiempo del actual procedimiento colectivo la plantilla de la empresa está integrada por algo más de 20 trabajadores, diferencia que hace visible desde luego una más acuciante necesidad de actuación de la facultad de veto en la ocasión actual, poniendo de relieve al propio tiempo, también contra lo insinuado en demanda, que el procedimiento colectivo del que surgen las acciones que actualmente se enjuician en modo alguno es prolongación o continuidad de la anterior. Y en esa misma línea también ha de resaltarse que el abandono del criterio de división por secciones o departamentos, con una consideración conjunta de la plantilla, también haya justificación a la dimensión actual de la misma, y en todo caso ha sido aceptado por las partes que firman el acuerdo».

El Juzgador de instancia en este punto da particular razón de la conclusión judicial que « En la sentencia recaída en autos 459/2022 , y sobre la base del hecho probado 13º que, procedente de ella, se recoge en ésta, se concluye que "ya no es solo que no estemos en presencia de un ejercicio arbitrario de la facultad de veto, es que ni siquiera podría tildarse de legítima discrecionalidad el ejercicio de ese derecho, cuyo sentido de actuación acabó revelándose imperativo a la vista de la necesidad que determina la alta cualificación profesional acreditada respecto al trabajador Plácido [...] ». Siquiera porque merced al recurso interpuesto y deliberado tenemos ocasión de comprobar en aquellos autos el sentido de la valoración judicial de la prueba practicada, solo podemos añadir que subyace la declaración testifical del jefe de producción de la planta -cuya intervención como testigo consta en ambos procedimientos a instancia de cada parte actora- en cuanto da cuenta de varias circunstancias relevantes que, en efecto, la sentencia aquí recurrida también lleva a hechos probados en el decimoquinto: las secciones de horneado y espejado mantienen una actividad productiva alterna y equivalente en porcentaje, sin que destaque una sobre otra; el trabajador vetado sobresalía entre todos los oficiales de horno por ser el único de entre ellos capaz de efectuar de modo completamente autónomo, esto es, sin ninguna supervisión, los ajustes necesarios de la máquina; ello es fruto de una larga experiencia en el extranjero y supone que tras su excedencia su función tenga que ser suplida por el Sr. Camilo como responsable de la máquina y mano de obra indirecta.

Como hemos visto y recapitulamos de los hechos probados, el contenido de las comunicaciones y actas transcritas en la sentencia pone de manifiesto que se discutió particularmente la posibilidad de ejercicio del veto empresarial y que, finalmente admitida, se lleva al acuerdo en el " Criterio de voluntariedad" que afecta a los siete trabajadores de mano de obra directa que se adscribieron de manera voluntaria a la medida extintiva de contratos, sin que la empresa hubiera ejercitado su derecho de veto sobre sus solicitudes y relaciona el anexo 1 del propio acuerdo alcanzado en esos términos. Los hechos probados dan cuenta, también, de otros hechos coetáneos, anteriores y posteriores que el recurso pone en tela de juicio sin sustrato fáctico. Por una parte, ya hemos dicho que la modificación de la lista acordada para propiciar la admisión de un trabajador que quería adscribirse voluntariamente y excluir a un despedido no solo se adopta con acuerdo sino sobre todo por razones que favorecen excluir a quien entra dentro del colectivo de mayores de cincuenta años y, sobre todo, al margen de los trabajadores que según el hecho probado decimotercero prestan servicios en el horno. Por otra, en el precedente expediente de 2.021 ya se vino a incluir un derecho de veto por la empresa (hecho probado duodécimo). Y además, siendo cierto que con posterioridad a la tramitación del proceso de despido colectivo que terminó con acuerdo el 1 de abril de 2.022 la empresa convocó a los representantes de los trabajadores, según consta lo hizo "ante la inexistencia de pedidos de recambio previstos para el mes de mayo, el día 16 de ese mes" y ante "la necesidad de amortizar dos puestos de trabajo adicionales a los inicialmente afectados por el despido colectivo", amortización que sin embargo y por las razones que se transcriben en la sentencia propone afectar solo a trabajadores de mano de obra indirecta, lo que finalmente solo tiene lugar respecto de una trabajadora que recibió y aceptó la mejora indemnizatoria (hecho probado undécimo).

La empresa se dedica a la fabricación de espejos o elementos interfaz que reflejan la radiación solar con gran precisión óptica que son empleados en proyectos de generación de energía termosolar (hecho probado tercero). Para examinar la negativa empresarial a la adscripción voluntaria del trabajador vetado -técnico de horneado en el departamento de producción y parte de los llamados trabajadores directos o mano de obra directa- encontramos al hecho probado quinto que la empresa ha venido funcionando durante los últimos meses con el 50% de energía, que se reparte en la misma proporción por meses entre las secciones de horno y de espejado. Los trabajadores que prestaban sus servicios en el horno eran los cuatro que la sentencia enumera, entre los que se encuentran el Sr. Pablo y el Sr. Plácido, siendo éste el único oficial primera de horno capacitado para realizar sin supervisión ajustes de la máquina empleada en dicha sección: tenía autonomía en el desarrollo de sus tareas, sin necesidad de que ningún técnico supervisase su labor habiendo adquirido experiencia durante muchos años en proyectos en el exterior. En este contexto la contestación de la empresa interesada explicación del veto a su adscripción voluntaria por el actor es en los siguientes términos: " En su caso, se ha realizado una valoración técnica del puesto de trabajo y de su experiencia, concluyendo que usted es el oficial con más experiencia en el horno y el único con una autonomía plena en la prestación de servicios, sin necesidad de ser supervisado por el responsable de horno, siendo éstas razones que obligan a la Empresa a no poder atender la solicitud". Cuando el recurso alega que a la postre el horno tampoco ha vuelto a funcionar, prescinde de que lo que dicho hecho probado decimoquinto refleja es que no ha sido así hasta el punto de que, incluso tras acceder a una excedencia voluntaria solicitada por el Sr. Plácido, no se ha cubierto su puesto de trabajo y los dos oficiales que trabajan en el horno -el Sr. Antonio y el Sr. Arsenio a quienes alude también el hecho probado- realizan una labor que es supervisada por el responsable de la máquina y mano de obra indirecta, " que hace en ella los ajustes necesarios para su funcionamiento y que realizaba el demandante antes de su excedencia". El recurso niega la realidad de las razones que subyacen a una decisión empresarial que por ello tilda de injustificada. Sin embargo, la sentencia pone en evidencia que toda la argumentación del recurso transita por su propia consideración de los hechos acaecidos y contrasta con los que nos ofrece aquélla de un modo que avala la valoración judicial con arreglo a la prueba propuesta y practicada.

Llegados entonces a las razones de la concreta afectación del trabajador despedido, el punto de partida es, en primer lugar, que el actor ha prestado servicios en virtud de contrato indefinido, a jornada completa y con la categoría profesional de Oficial de primera, siendo su puesto de trabajo " el de técnico de espejado, dentro del departamento de producción, siendo parte de los denominados trabajadores directos o mano de obra directa (MOD)" (hecho probado segundo). Aunque el recurso en realidad lo soslaye al primar la impugnación de la validez del veto -a la que reprocha toda arbitrariedad en su despido-, el razonamiento judicial en este punto no es desdeñable en cuanto facilita también con valor fáctico, en segundo lugar, una descripción de las circunstancias concurrentes y argumentos elocuentes del respeto en la aplicación al trabajador demandante de los criterios de selección acordados entre empresa y representantes de los trabajadores que la sentencia al caso avala.

Nos encontramos con que « El criterio de los desplazamientos al extranjero, que también se discute en la demanda, ha sido igualmente aceptado por la concorde voluntad de la representación de los trabajadores expresada en su voto mayoritario y la empresa, y su aplicación al actor Candido ha sido respetuosa con aquella voluntad. En realidad este criterio no altera la selección final que conduce a la afectación del demandante. En efecto, se aceptó adscripción voluntaria de 7 trabajadores de los 10 que lo habían solicitado. Se excluyen los 3 trabajadores MOD que ostentaban representación legal o eran delegados de prevención ( Anton, Arsenio Y Antonio, así como Carlos Miguel, mayor de 50 años, por causa de aquel específico pacto con la representación de los trabajadores). A continuación se excluyen los vinculados a actividad administrativa o gestión documental ( Ceferino Y Coro). Se prosigue con los que se encontraban prestando servicios del denominado Proyecto PS10 ( Clemente... Ovidio ... Leopoldo...). La afectación continúa con 2 trabajadores que tienen categoría de oficial 2ª ( Luis Angel ... Luis Andrés ...). En este momento quedan 3 trabajadores a los que afectar y se recurre a criterio de menor número de desplazamientos al extranjero; se afecta primeramente a quien no tenía ninguno ( Carlos Jesús...); a continuación quien solo tenía un desplazamiento ( Teodulfo ...). Quedaban entonces 2 trabajadores que tenían 2 desplazamientos el actor Candido y Onesimo ..., quien no podía estar afectado por razón del criterio de edad, al ser mayor de 50 años, extremos particulares estos que no han sido objeto de discusión ».

Añade por último también la sentencia que « El criterio de desplazamiento al extranjero consta ya en los iniciales criterios que en la primera reunión de 18 de marzo se participan por la empresa "con el objeto de que sean conocidos, analizados y debatidos con la comisión representativa de los trabajadores durante el periodo de consultas", siendo así que los mismos se hallaban "sujetos a discusión y debate durante el periodo de consultas con la comisión representativa de los trabajadores" (f.415). Ya en la siguiente reunión de 22 de marzo, solicitada aclaración por la CR, la empresa expresa que la razón de la ponderación del criterio consiste en la potencialidad de que lleguen nuevos proyectos de fuera del país. En la siguiente de 24 de marzo la empresa procede a explicar pormenorizadamente los criterios, cómputo y demás detalle en aplicación de este criterio de desplazamiento al extranjero. El testigo miembro de la comisión representativa que ostenta mayoría en ella refirió que la discrepancia en este punto quedó reducida a un cómputo temporal de mayor extensión del que quedó finalmente fijado a partir de 2015, dando por bueno el criterio de la empresa acerca de la cobertura de aquella eventualidad de nuevos proyectos en el extranjero, sin que se considerase que el mismo entrañara discriminación [...]»

En definitiva el razonamiento judicial no viene desautorizado por unas razones que, lastradas por una subjetiva valoración de los hechos y huérfanas de mínimo sustrato fáctico en los hechos que nos vinculan para el examen del recurso, abocan al motivo de censura jurídica al fracaso.

En virtud de lo expuesto, no incurriendo la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, con él, la del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,