Sentencia Social 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 423/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la actora pretendía el reconocimiento de la incapacidad permanente total o parcial, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de Cocinera. Se dictó un Auto de aclaración el 29 de noviembre de 2022, que fijó las bases reguladoras para ambos grados, y la fecha de efectos para el grado de total.

Recurre en suplicación la actora al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción de los artículos 193.1 y 194.3 y 4, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo-sexta, de la Ley General de la Seguridad Social, R.D.Leg. 8/2015, de 30 de Octubre, porque entiende incorrecta la valoración de que las dolencias no son definitivas, e invoca jurisprudencia como la sentencia n° 2137/1987 dictada por el Tribunal Supremo el 25-03-87 que dice que "una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente", en la de 15-09-87 expone que "Si en entender del organismo recurrente los padecimientos que sufre el actor, limitándole sus aptitudes para el trabajo, no son definitivos por admitir curación, en mayor o menor grado, mediante tratamientos médicos, deberá actuar en su momento para instar la revisión de la incapacidad declarada, a fin de que sea reajustada a la que pudiera ser procedente entonces (hoy artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social)" y que "Precisamente ese precepto que se invoca en el motivo segundo como infringido, en su último párrafo, conduce a idéntica conclusión; dispone que concretadas las lesiones como definitivas, la posibilidad de recuperación laboral del inválido no obstará a que se le reconozca la incapacidad que corresponda a las limitaciones que en sus aptitudes aquéllas determinen, si la recuperación se ofrece como incierta" y en la de 29-01-87 que "No es obstáculo, pues, que se mantenga el tratamiento médico -que aun para secuelas definitivas ha de prestarse siempre que esté indicado-para que pueda pronunciarse la declaración de invalidez permanente si, como aquí ocurre, las secuelas son irreversibles y la determinan, en el grado que corresponda." Añade la referencia de otras sentencias de salas de Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León, Cataluña y Valencia.

En relación con la patología ocular invoca una sentencia del Tribunal Supremo n° 469/22, de 24-05-22, Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina n° 2427/19, en un caso similar al presente (pérdida de agudeza visual con catarata susceptible de tratamiento jurídico rechazado por el paciente), de la que transcribe unos párrafos. En base al proceso de su enfermedad, ateniéndose a los hechos que se declaran probados, los resultados de la nueva intervención quirúrgica propuesta por los servicios médicos de la sanidad pública son inciertos debido a su enfermedad degenerativa pues tras dos periodos prolongados de Incapacidad temporal y el agotamiento del plazo máximo de la última y su prórroga y sometimiento a tratamiento prescrito, incluido el quirúrgico, no se ha logrado la curación, empeorando con el paso del tiempo, ni se va a lograr con una nueva intervención quirúrgica, no estando obligada a someterse a la misma para que se le pueda reconocer afecta a Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados, por lo que el estado residual de la actora es definitivo según lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Concluye suplicando que se reconozca el grado de total que resulta de la aplicación de la escala de Wecker, sin perjuicio de la revisión si existiera mejoría, y subsidiariamente interesa el reconocimiento del grado de parcial, sin otra indicación.

No fue impugnado.

SEGUNDO: El artículo 193.1 de la LGSS establece que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo El artículo 194 de la LGSS contiene los grados de incapacidad permanente, y en el apartado 1.b) se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual entendiendo como tal "la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo" que en este caso es la de Enfermera, hecho no discutido. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4). A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Conforme con los preceptos y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Por su parte la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.3 de la LGSS, en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La sentencia de instancia denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente total, aunque reconoce que la gran reducción de su agudeza visual combinada aplicando la escala de Wecker permitiría el reconocimiento del grado de total, basándose en que estuvo en lista de espera para la intervención quirúrgica del ojo izquierdo, indicada por el servicio especializado, en el que su agudeza visual es de 0,0, y la ahora recurrente decidió posponer, por lo que entiende que no se trata de una dolencia crónica sino pendiente de tratamiento. Tal y como declara en la fundamentación jurídica la sentencia, la recurrente presenta un déficit visual (OD 0,7 con corrección tras ser intervenida, y OI 0,0) del 41% que se encuentra dentro de la incapacidad permanente total (entre 37% y 50% de déficit).

En relación con la relevancia de la negativa del trabajador a someterse a una intervención quirúrgica que puede mejorar su estado, se pronunció esta sala en la sentencia dictada el 8 de abril de 2011(r. de suplicación nº 405/2011) en el siguiente sentido: " Es cierto y así aparece constatado en la sentencia de instancia, que al actor, que recibió tratamiento médico y rehabilitador, le fue pautado tratamiento quirúrgico que ha rechazado, estando reflejado la posibilidad de cirugía con técnicas microquirúrgicas, pero ello no determina ni conlleva la imposibilidad del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, pues doctrina emanada de las distintas Salas de lo Social ( sentencias de 10 de diciembre de 1998 de Castilla-La Mancha ; de 17 de marzo de 1999 de Murcia ; Castilla-León Sentencia de 15 de marzo de 1999 y de 10 de enero de 2007 de Castilla-León (Valladolid ); de 16 de noviembre de 1998 de Madrid ; de 13 de enero de 1999 de Cataluña, entre otras) viene manteniendo unánimemente que toda intervención quirúrgica siempre comporta un riesgo para la salud y la integridad física del paciente, a lo que debe añadirse la incertidumbre en el resultado, que nunca podrá garantizarse, concluyendo que la negativa del paciente a someterse a una intervención quirúrgica, por sí sola, no puede acarrear la pérdida del derecho a las prestaciones que por invalidez permanente le corresponda, máxime cuando las posibilidades de recuperación y mejoría apreciables son dudosas o inexistentes. Y como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2007 de TSJ Castilla-León (Valladolid)..." no puede denegarse una prestación de incapacidad por el hecho de que el paciente se niegue a un determinado tratamiento que médicamente se estime preciso para la recuperación de la salud, con independencia de que si dicho tratamiento se llega a efectuar con éxito y el trabajador recupera su capacidad, su prestación pueda ser revisada. Lo que implica que el único elemento que ha de tomarse en consideración a efectos de dictar resolución es la situación del paciente y no la posibilidad de una intervención quirúrgica a la que éste no ha accedido."

Otra sentencia dictada por esta sala el 22 de junio de 2021 (r. de suplicación nº 1181/2021) asume el pronunciamiento de instancia en relación con la posible intervención quirúrgica en el sentido de que " el simple hecho de que sea susceptible de intervención quirúrgica, (rechazada por la actora que ha sido informada de los riesgos que entraña la misma), no supone que la patología no sea previsiblemente permanente en los términos exigidos" porque, como es el caso, " no existen datos que permitan afirmar que el rechazo de esa intervención sea irracional, ni tampoco que la recuperación de la capacidad laboral de la actora a corto plazo sea plausible".

La sentencia invocada en el recurso, dictada por el Tribunal Supremo el 24 de mayo de 2022 (rcud n1 2427/2019) examina un supuesto en el que se interesa el reconocimiento de la gran invalidez que se deniega por no haber querido someterse a una intervención quirúrgica, y razona sobre la no obligatoriedad de ese tratamiento en base a la doctrina constitucional sobre el derecho a la integridad física en su manifestación distinta del derecho a la vida o a la salud, aplicando la jurisprudencia de la naturaleza objetiva de la disminución de la agudeza visual para el reconocimiento de la gran invalidez. Razona el Tribunal Supremo: " Traeremos nuevamenteacolación la doctrina constitucional elaborada en torno al art. 15 CE , que de forma repetida (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre (RTC 2005, 220), FJ 4 , y 160/2007, de 2 de julio (RTC 2007, 160), FJ 2), expresa "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular" ( SSTC 120/1990, de 27 de junio (RTC 1990, 120), FJ 8 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996, 207) , FJ 2), "han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad", orientada a su plena efectividad, razón por la que "se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada" ( STC 119/2001, de 24 de mayo SIC (RTC 2001, 119) , FJ 5). De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 221/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 221) , FJ 4). Además de ello, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( S TC 35/1996, de 11 de marzo (RTC 1996, 35) , FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño p ara la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6 , y 5/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 5), FJ 4).

Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida ( STC 154/2002, de 18 de julio (RTC 2002, 154), FJ 9). Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional ( SSTC 120/1990, de 27 de junio (RTC 1990, 120), FJ 8 , y 137/1990, de 19 de julio (RTC 1990, 137), FJ 6)." ( STC 31/2011 de 28.03 (RTC 2011, 31)). A tal fin, como igualmente viene reiterando el mismo TC ( STC 137/1990, de 19.07 (RTC 1990, 137)), "conviene tener presente, de una parte, que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, pueden ceder los derechos fundamentales ( SSTC 11/1981 (RTC 1981, 11) , fundamento jurídico 7 .º; 2/1982, fundamento jurídico 5 .º; 110/1984 , fundamento jurídico 5.º); y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho "más allá de lo razonable" ( STC 53/1986 , fundamento jurídico 3.º), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de estar normativamente fundado y suficientemente motivado, ha de asegurar que las medidas limitadoras sean "necesarias para conseguir el fin perseguido" ( SSTC 62/1982, (RTC 1982, 62) fundamento jurídico 5 .º; 13/1985 , fundamento jurídico 2.º) y ha de atender a la "proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquél a quien se le impone" ( STC 37/1989 , fundamento jurídico 7.º) y, en todo caso respetar su contenido esencial ( SSTC 11/1981, (RTC 1981, 11) fundamento jurídico 10 ; 196/1987, fundamentos jurídicos 4.º, 5.º, 6 º; 197/1987 (RTC 1987,197), fundamento jurídico 11). "Tales consideraciones abocan inexorablemente a excluir la obligatoriedad del sometimiento a una intervención quirúrgica -el derecho a la integridad física y moral resultaría afectado por mor de la imposición de una asistencia médica en contra de su voluntad-, aunque fuere objeto de recomendación médica. El rechazo de dicha intervención ha sido anudado por la recurrida a la calificación de provisional de las lesiones que el trabajador padece en su OD, de manera que, si el trabajador quiere obtener el grado de gran invalidez, tendría que pasar por la cirugía recomendada. Es decir, formalmente no deriva la imposición de la intervención, pero su rechazo no solo condiciona sino que llega a enervar la declaración de gran invalidez que se postula. Sin embargo, la dicción del citado art. 193.1 TRLGSS -no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta-, faculta una decisión contraria: la posibilidad de recuperación del afectado no se revela con certitud, máxime si se toman en consideración las diferentes intervenciones que ha sufrido con anterioridad, con el deficiente resultado ya detallado, y, en consecuencia, su decisión de no someterse a una nueva cirugía no puede obstaculizar la calificación de la situación de incapacidad permanente contributiva, en el grado de gran invalidez, pues el trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, determinadas objetivamente y de recuperación incierta, que anulan su capacidad laboral, y que provocan la necesidad de asistencia de otra persona ."

Una sentencia dictada por la sala de lo social de Cataluña el 19 de septiembre de 2022 (r. de suplicación nº 3268/2022) reconoció el grado de total por la reducción de la agudeza visual conforme con los criterios del Reglamento de accidentes de trabajo, a pesar de que estaba pendiente de ser intervenido, sin perjuicio de la posibilidad de revisar su estado en caso de mejoría.

La jurisprudencia(entre otras la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2014, rec. 360/2014) y las salas de lo social de los Tribunales Superiores aplicando aquélla, reconocen que el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, conserva un valor indicativo o interpretativo como declaró la sentencia dictada por esta sala en el recurso nº 301/2023, entre otras, en que se razonó: " Para empezar, y como norma específica al respecto, hemos de recordar que el hoy derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 deoctubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad permanente total, en concreto, el Art. 38.e) consideraba que la pérdida de la visión completa de un ojo, quedando reducida en el otro en menos del 50 % se correspondía con una incapacidad total. No obstante ello, en estos supuestos de pérdida de visión, debe atenderse a las limitaciones orgánico-funcionales que la misma cause en el sujeto de que se trate para calificar el grado de invalidez ya que, como más arriba se ha expresado, no se puede prescindir de aquella doctrina de la Sala IV ( por todas, STS de 15-1-2002 ) que indica que: "cada supuesto tiene su contenido constitutivo y propio, y no es el proceso patológico, sino que son las mencionadas limitaciones orgánicas y funcionales, las que han de ser acreditadas y valoradas, al concreto efecto de determinar su subsunción en alguno de los grados descritos por el Art. 137 del actual Texto de la Ley General de la Seguridad Social , o excluir dicha subsunción". También suele ser usual la utilización de la escala de Wecker (dado su elevado prestigio científico en el campo de la Oftalmología; pero dicha escala, como no podría resultar de otra forma, según expone la STS de 21-3-2005 , es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador."

En la sentencia se declara probado el historial clínico de la recurrente que muestra una retinopatía diabética con edema y catarata bilateral, que fue tratada desde mayo de 2019. Ambos ojos recibieron tratamiento para la retinopatía, y el derecho fue intervenido para eliminar la catarata en mayo de 2020 pasando de una agudeza visual con corrección, del 0,6 al 0,7 que hoy se mantiene.

La agudeza visual del ojo izquierdo, ya en mayo de 2020, sólo podía contar dedos y se le propuso en diciembre de 2020, intervenirlo por la catarata que la recurrente decidió retrasar, motivo por el que la sentencia entiende que no se trata de una dolencia crónica, argumento que debe rechazarse a la vista de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal Constitucional, acogida también por los Tribunales Superiores de Justicia, valorando el resultado incierto de la intervención en un ojo con una grave patología degenerativa y a la vista de la escasa mejoría del ojo derecho, cuando la agudeza visual actual del izquierdo es de 0,0.

Utilizando como criterios orientativos el Reglamento de Accidente de trabajo, cuyo artículo 38.e) califica como incapacidad permanente total la pérdida total de la visión en un ojo y la reducción en menos del 50% en el otro, y la escala de Wecker que califica en el mismo grado la agudeza visual reducida entre 37% y el 50%, debe ser reconocida a la recurrente ese grado, teniendo en cuenta también las circunstancias de su profesión que requiere visión binocular para el manejo de instrumentos cortantes, el manejo de pesos y el uso del fuego y demás medios de trabajo que conllevan peligro, tanto para la trabajadora como para su entorno, lo que permite la estimación del recurso revocando la sentencia, reconociendo el grado de total derivado de enfermedad común, sin que sean discutidas las restantes condiciones de la prestación, no procediendo expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,