Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de Enero de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha siete de enero de dos mil tres por la que se estimaba parcialmente la demanda.}

^{SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:}

^{1º.- La demandante Ana María , cuyas circunstancias personales figura en el encabezamiento de la demanda, contrajo matrimonio con Alfredo el 17 de agosto de 1980, encontrándose en situación de separada judicialmente pro sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Pola de Laviana, de 29 de septiembre de 1988. De dicho matrimonio nacieron tres hijos:}

^{Victoria , nacida el 18.4.80, María Consuelo el 22.9.81 y Felix , el 7.1.83.}

^{2º.- El citado Alfredo falleció en accidente de trabajo el día 16 de septiembre de 1999, en las circunstancias que se dirán, mientras prestaba servicios pro cuenta de la empresa Transportes y Excavaciones Fortuna, S.L. Concretamente lo venía haciendo mediante retribución por hora trabajada con una máquina excavadora, propiedad de dicha empresa, afiliado al Régimen Especial de Autónomos, pro lo que, como consecuencia de la intervención de la Inspección de Trabajo a raíz del accidente en el que el trabajador falleció, se levantó acta de infracción y liquidación de cuotas pro entender que el trabajador lo era por cuenta ajena.}

^{3º.- La citada empresa efectuó la capitalización de las pensiones de viudedad y orfandad en cuantía de 10.470.477 ptas. (64.157 euros), abonó la indemnización a tanto alzado pro muerte en accidente de trabajo en cuantía de 879,102 ptas. (5.283,51 euros), y, finalmente, pagó la mejora voluntaria prevista en el Convenio Colectivo, que ascendía a 5.500.000 ptas. (33.055,67 euros).}

^{4º.- En el momento del accidente Alfredo trabajaba conduciendo un máquina tractor bulldozer, sobre cadenas de una longitud de 5,317 metros, altura de 4.416 metros y una anchura de 3,175 metros (4,541 si se incluye hoja topadora). Su peso era de 52 toneladas. El servicio lo prestaba en la cantera denominada la Serronda, en Posada de Llanes, propiedad de la empresa Gutiérrez Sustacha, S.L. mediante contrato entre esta sociedad y Transportes y Excavación Fortuna, S.L. extrayendo material para la UTE codemandada, que realiza las obras de la Autovía Llanes-Llovio.}

^{La UTE formada por Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A. y Puentes y Calzadas Empresa Constructora, S.A. mantenía con Gutiérrez Sustacha, S.L. un contrato de suministro de material, y tenía un trabajador en la cantera cuya función se limitaba a la de listero (controlaba el número de camiones y la carga).}

^{5º.- Gutiérrez Sustacha, S.L. tenía contrato con el codemandado Pedro Antonio como Director de la industria extractiva a cielo abierto de zahorra natural, en cumplimiento del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera.}

^{Dicho técnico había girado vistia el 11 de septiembre, que repitió el día 14, ya que los días 12 y 13 había llovido muy copiosamente en la zona, circunstancia excepcional que entendió motivadora de dicha visita, según las normas técnicas aplicables. Ese día comprobó el estado de la pista por donde tenía que subir la pala hasta la cima de la cantera y consideró que podría realizarse el trabajo. Encomendó a la persona presente, el listero de la UTE, que advirtiese al palista cuando llegase que comprobara el estado de la pista.}

^{Los dos días posteriores no llovió, al menos en cantidad apreciable.}

^{6º.- El día 16 llegó Alfredo y antes de comenzar el trabajo, advertido pro el trabajador de la UTE Marco Antonio , realizó un recorrido a pie por la pista hasta la cantera y posteriormente la recorrio con la pala quitando pequeños derabes sobe la misma. Cuando subía, en un momento se advirtió desde abajo por el listero que unos metros más arriba se desprendía parte de la pista (hecho que también observó la testigo que circulaba pro la carretera de Llanes a Posada, que pasa próxima a la cantera) gritando al palista lo que pasaba. Este paró cuando ya la oruga izquierda de la máquina quedó parcialmente descalzada (en el aire). Alfredo paró la máquina (no se sabe si apago o no el motor), se bajó e inspeccionó a ambos lados. Cuando estaba en la parte de arriba, oculto a la vista de las personas que le observaban (el señor Marco Antonio y la testigo que circulaba por la carretera, que ya se había detenido) se subió a la máquina, pero, sin que le diera tiempo a entrar en la cabina, el terreno cedió arrastrando a la máquina, que al dar la vuelta sobre la izquierda, volteó al trabajador pasándole por encima y causándole la muerte.}

^{7º.- Se levantó acta por la Inspección de Seguridad Minera que concluye con informe en los siguientes términos:}

^{"De lo anteriormente expuesto cabe señalar como causa del accidente la pérdida de cohesión del terreno en las proximidades el talud debido pro un lado a las intensas lluvias de los días anteriores y por otra la acción reiterada de la oruga exterior de la pala en el borde del talud lo que produjo que este cediera en un ancho de 3,25 m (ver croquis y fotografías).}

^{De la investigación practicada se detecta que el accidentado con experiencia en el manejo de las máquinas carecía de la pertinente autorización operador de máquinas a expedir por la autoridad minera competente, aunque se había presentado la solicitud de autorización en fecha 23.8.99. Por tanto aunque se aprecia una vulneración del apartado 5.1 de la I.T.C. MIE SM 07.1.03 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera no parece tener relación directa con las causas del accidente. No obstante se considera procedente iniciar la apertura de un expediente sancionador a la empresa Gutiérrez Sustacha, S.L. pro el citado incumplimiento reglamentario".}

^{Asimismo, se levantó por la Inspección de Trabajo el acta a que se refiere el apartado 2º de los hechos probados, expresando que no es competente en cuanto a las condiciones de seguridad al tratarse de una explotación incluida dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Minas.}

^{Se encuentra en trámite expediente sobre recargo de prestaciones, iniciado a instancia de los actores en el presente proceso.}

^{8º.- Recayó Resolución de 23 de febrero de 2000 de la Dirección General de Minería, pro la que se imponía sanción de 50.000 ptas. a Gutiérrez Sustacha, S.L. por infracción leve al constatarse que el trabajador no tenía la preceptiva autorización específica para el manejo de maquinaria expedida por la Autoridad Minera.}

^{En dicha Resolución se hace constar el carácter leve, al haberse solicitado, si bien estaba pendiente de concesión.}

^{El trabajador fallecido era conocedor del manejo de máquinas de ese tipo, ya que llevaba tiempo dedicándose a esos trabajos y, concretamente, lo había hecho en la misma cantera varios meses.}

^{9º.- La empresa Gutiérrez Sustacha, S.L. tenía en el momento de producirse el siniestro póliza de responsabilidad civil concertada con MAPFRE Industrial S.A. con límite indemnizatorio de 25.000.000 ptas, por víctima.}

^{En cuanto a la Unión Temporal de Empresas tenía póliza de responsabilidad civil con la compañía la Estrella, S.A. de Seguros.}

^{10º.- Interpuso la parte actora papeleta de conciliación el 15 de septiembre de 2000, celebrándose el acto el 3 de octubre de dicho año, sin avenencia (y sin efecto frente a parte de las entonces conciliadas por su incomparecencia).}

^{Reiteró la papeleta, añadiendo como conciliado a Pedro Antonio , el 18 de Julio de 2001, celebrándose el acto el 2 de agosto de dicho año, sin efecto frente al citado Pedro Antonio , por su incomparecencia y sin avenencia frente al resto.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.}

^{Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda de la parte actora condena solidariamente a las empresas Transportes y Excavaciones Fortuna SL y Gutiérrez Sustacha SL así como a la entidad aseguradora Mapfre Industrial SA como subrogada en las obligaciones de esta ultima, a que indemnicen a la viuda e hijos del trabajador fallecido en accidente de trabajo en las sumas que figuran en la parte dispositiva de la misma, interponen recurso de suplicación las empresa condenadas y la representación letrada de la parte demandante.}

^{Comenzando por los recursos de las empresas decir que el formulado por Gutiérrez Sustacha SL y Mapfre se funda en el art., 191 c) LPL articulando al efecto un único motivo de suplicación en el que denuncian en primer lugar la infracción de lo establecido en los arts. 1101 y 1902 y ss. del Código Civil relativo a la culpa contractual y extracontractual o aquiliana así como de la jurisprudencia que los interpreta alegando en síntesis que la sentencia exime de cualquier responsabilidad al trabajador cuando en su opinión la relación causa efecto entre el desprendimiento y el accidente quedó rota desde el momento en que aquel tuvo pleno conocimiento del mismo pues incluso se bajo de la maquina inspeccionando la situación por lo que no se produjo un evento súbito e imprevisto que sorprendiera al trabajador sin darle oportunidad alguna de poner a salvo su integridad física sino que fue el trabajador quien llevo a cabo un acto inconsciente y temerario subiéndose de nuevo a la maquina pese al manifiesto y evidente riesgo que ello suponía produciéndose entonces el volteo de la maquina y sucediendo el fatal accidente con lo que insiste en que se produjo una ruptura del nexo causal y por ello el hecho causalmente eficaz del accidente tuvo lugar en los momentos posteriores al primer desprendimiento es decir cuando la oruga de la izquierda de la maquina estaba parcialmente en el aire y el trabajador estaba en tierra y decide subirse de nuevo a la maquina cediendo el terreno y falleciendo al caer la maquina y pasarle por encima.}

^{De otro lado sostiene que la empresa Gutiérrez Sustacha SL no incurrió en acción u omisión culposa que fuera eficazmente determinante del resultado dañoso y que la sentencia señala como responsable al director facultativo el codemandado Pedro Antonio que no pertenece a la plantilla de la empresa ni dependía de la misma sino que como profesional liberal se debía exclusivamente a sus propios criterios profesionales en el desempeño de la función para la que fue contratado por lo que estima que procedería su condena como responsable del siniestro sin que la alegada imposibilidad de condenarle en la jurisdicción laboral pueda conllevar a su juicio la responsabilidad de la empresa al no venir fijado en los hechos probados acción u omisión culposa alguna de la misma que diera lugar al resultado dañoso producido debiendo tenerse en cuenta que es criterio doctrinal en esta materia que la responsabilidad del empresario es por culpa en sentido clásico y no objetiva insistiendo en que el relato fáctico que contiene la sentencia es insuficiente para basar esta responsabilidad por culpa y por el contrario sí hay en su opinión elementos bastantes para entender que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la victima atendiendo a los actos precedentes e inmediatos al accidente que él mismo llevó a cabo.}

^{El recurso planteado por la empresa Transportes y Excavaciones Fortuna contiene asimismo un único motivo en el que denuncia los preceptos reseñados en el recurso anterior así como la del art.3.2 1 ) de la OM de 22 -3-88 regulador de las normas básicas de seguridad minera y de los arts. 15,19 y 20 Estatuto de los Trabajadores.}

^{Sostiene resumidamente el recurso que ninguna responsabilidad tiene en el accidente pues hay que tomar en consideración que el trabajador era un experto profesional que fue advertido del peligro al observar descalzada la oruga izquierda y volver a subirse a la maquina de lo que se deduce a su juicio que la responsabilidad alcanza al fallecido al decidir seguir trabajando y añade que la empresa recurrente se limito a contratar con la otra la cesión de la pala excavadora con el operario que debia manejarla para llevar a cabo las tareas que el personal de la cantera le encomendase por lo que no tiene facultad de dirección alguna sobre las mismas siendo el director facultativo el responsable del accidente por lo que el juez debio declararse incompetente pero no condenar a quien no tiene responsabilidad alguna puesto que la Inspección de Trabajo no apreció infracciones sancionables e insiste en que la empresa Transportes y Excavaciones Fortuna no tenia capacidad de actuación alguna sobre la cantera ni para exigir medidas de seguridad en la misma puesto que su cometido no abarca el control del puesto de trabajo al estar la pala bajo las ordenes de la empresa contratante.}

^{Finalmente en lo que respecta a la cuantía de las indemnizaciones se aduce de un lado que la viuda carece de legitimación para reclamar daños morales puesto que se encontraba legalmente separada de su fallecido esposo desde 1988 sin que desde entonces mantuviese relación alguna con él y de otro que el importe de la indemnización acordada en la sentencia es inferior a la ya abonada por la empresa por diferentes conceptos y que estas cantidades que se reseñan en el hecho probado tercero han de ser tenida en cuenta a la hora de fijar la indemnización por lo que a su entender no procede abono de cantidad alguna de ahí que estime que se ha vulnerado la normativa y jurisprudencia aplicables al caso}

^{SEGUNDO-En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia consta que Alfredo prestaba servicios para la empresa Transportes y Excavaciones Fortuna SL con una maquina excavadora propiedad de la misma en la cantera denominada La Serronda en Posada de Llanes perteneciente a la empresa Gutiérrez Sustacha SL que tenia contratado como director de la industria extractiva a cielo abierto al codemandado Pedro Antonio quien había girado visita el 11 de Setiembre a la cantera, que repitió el día 14 al haber llovido muy copiosamente en la zona, circunstancia excepcional motivadora de dicha visita según las normas técnicas aplicables y ese día comprobó el estado de la pista por donde tenia que subir la pala excavadora hasta la cima de la cantera y consideró que podía realizarse el trabajo, encomendando a la persona presente, un listero de la UTE que mantenía con la empresa un contrato de suministros de material, que advirtiese al palista cuando llegase que comprobara el estado de la pista, y el día 16 al llegar este fue advertido por el listero y realizo un recorrido a pie hasta la cantera , posteriormente la recorrió con la pala quitando pequeños derrabes sobre la misma y cuando subía le advirtió desde abajo el listero que unos metros mas arriba se desprendía parte de la pista .El palista paró cuando ya la oruga izquierda de la maquina quedo parcialmente descalzada el aire, momento en el cual Alfredo se bajó y cuando se disponía a subirse de nuevo antes de entrar en la cabina el terreno cedió arrastrando a la maquina que al dar la vuelta sobre la izquierda volteó al trabajador pasándole por encima y causándole la muerte.}

^{De lo expuesto se deduce que existía un riesgo real y previsible dadas las circunstancias del terreno con una firmeza precaria tras dos días de copiosas lluvias y transitado por una maquina de gran peso quedando ello confirmado por la medida adoptada por el director facultativo dejando recado al listero para que el palista cuando tuviera que subir a la cima d e la cantera verificase por si mismo el estado de la pista de ascenso cosa que hizo el accidentado cuando reanudó sus tareas dos días después y en esos hechos se encuentra el origen tanto del perjuicio como del titulo de imputación puesto que el técnico tras preciar la gravedad de las condiciones creadas por la lluvia se limita a confiar la valoración de las mismas y la decisión al respecto a la prudencia del propio trabajador cuando la situación reclamaba algo mas que una simple comprobación visual, es decir, debió realizarse un reconocimiento técnico y directo del terreno en cuestión y sobre todo no abandonar el cuidado de la seguridad al operario de la maquina que por muy practico que sea en su manejo no parece que deba presumírsele en posesión de experiencia ni de preparación científica sobre mecánica de los terrenos y en este orden de cosas hay que decir que acierta el juez de instancia al situar en estos términos la causa del daño que aunque los recurrentes ponen el acento en la conducta del trabajador que tras observar el corrimiento de tierras, el fallo de la pista y la falta de asiento de una de las cadenas, trato de volver a subir a ella, olvidando que previamente se le había hecho responsable de decidir sobre la ejecución de los trabajos y sobre el modo d e realizarlos precisamente por quienes son legalmente responsables de su seguridad.}

^{Dadas estas circunstancias es visto que tanto el director técnico como los responsables empresariales avezados a valorar las condiciones de este tipo de trabajos debieron cerciorarse de la inexistencia de peligro y en caso de duda haberlos suspendido hasta su desaparición con lo que lo ocurrido no pude atribuirse al caso fortuito y de otro lado en lo que respecta a la tesis de la culpa exclusiva de la victima, señalar que si bien es cierto que si no hubiese intentado subirse de nuevo a la maquina habría sido improbable su precipitación junto con ella también lo es que este análisis en que se basan los recursos no tiene en consideración la causa primera y fundamental así como la relevancia de los comportamientos en que consistió y en los que se encuentra la verdadera gravedad de la culpa por que si no se hubiera enfrentado al trabajador con el compromiso de resolver el problema técnico de la firmeza y fiabilidad del terreno nada hubiese ocurrido de suerte que si en tales circunstancias se hubiesen suspendido los trabajos peligrosos hasta adquirir la certidumbre firme y autorizada de la ausencia de riesgo ,no habría necesidad de indagar ahora la causa eficiente del accidente que como queda dicho radica en la actitud de los responsables de dichas tareas que están obligados a procurar a los trabajadores la seguridad dispuesta en la ley.}

^{TERCERO.- En lo que hace a la responsabilidad del director facultativo codemandado, debemos tener en cuenta que el único acreedor de las deudas nacidas del vinculo existente entre este y la empresa es el empresario que lo contrató pues quien da empleo al maquinista queda obligado desde este momento tenga o no director facultativo a depararle la seguridad necesaria, pudiendo valerse al efecto de los medios mas eficaces y de mayor calidad pero sin que ello suponga emplazar en el técnico la sede de la responsabilidad que continua perteneciendo al empresario al ser el único titular frente al trabajador de la deuda de seguridad y en este sentido la empresa no puede descargar en el técnico todo el cuidado al respecto debiendo tomarse en consideración que en este caso no se trataba de un peligro oculto sino patente para quien dedica su actividad industrial a la extracción de áridos con lo que el no haber pedido al director técnico noticia puntual de las precauciones tomadas, ni haber comprobado la vigilancia y ejecución de las mismas constituye en el caso una omisión al menos de la cautela propia de un buen empresario, sobre quien pesa, ,se insiste, la deuda de seguridad como una mas de las que integran el contenido de su posición en el contrato de trabajo lo que nos lleva a concluir que el facultativo responderá del modo en que haya realizado su labor frente a su principal único con quien le vincula una relación jurídica pero no frente al trabajador para eximir de estos deberes al empresario, de ahí que el juez de instancia acierte al indicar que no es posible acoger acción contra el codemandado Pedro Antonio al no existir relación entre él y el fallecido que pueda ser objeto de competencia por este orden jurisdiccional social y ello con independencia de que la empresa que lo contrató y que en razón a lo expuesto es condenada, repita contra el mismo en el proceso correspondiente.}

^{CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad solidaria de las empresas Transportes y Excavaciones Fortuna SL y Gutiérrez Sustacha SL acordada en la sentencia cabe señalar que el TS en sentencias de 18-4-92 y 16-12-97 ha estimado la existencia de responsabilidad de la empresa principal junto con la contratista en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social, imputación de responsabilidad que deriva de la exigencia establecida en los arts. 42-2- y 24-3 de la citada Ley y en el art. 11 del Real Decreto 1627/97 en la que se imputa el carácter de empresario infractor y por tanto responsable solidario, al empresario principal respecto de los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos efectuada por los contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata, siempre que concurran dos elementos:1) que la infracción se haya producido en el centro del empresario principal y 2) que los servicios u obras contratados o subcontratados correspondan a la propia actividad y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-5-99 declara que la noción de empresario infractor debe interpretarse a la luz del art. 153-2 de la Ordenanza general de Seguridad e Higiene en el Trabajo (contenido del actual art. 42-3 de la ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) que establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquellos ocupen en los centros d e trabajo de la empresa principal, y añade que de acuerdo con esta interpretación lo decisivo es el hecho de que "el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal o en relación con lugares, centros d e trabajo, dependencias o instalaciones de ésta y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercutan en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, este y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran..", con lo que en definitiva no se trata tanto de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, si bien procede añadir que en este caso tal como queda dicho y al tratarse de una contrata el citado art. 42-2 d e la Ley 31/95 impone a la empresa principal el deber de vigilar que las contratistas cumplan la normativa de salud laboral y el 24-2 de la misma ley establece deberes para el titular del centro de trabajo de coordinación e información con los otros empresarios que trabajen para él y en este sentido es claro que el lugar donde se produjo el accidente es el centro de trabajo de la empresa principal y que es de apreciar aquí el concepto de propia actividad pues el Tribunal Supremo en sentencia de 24-11-98 interpreta este concepto en el sentido de ser una actividad inherente a la de la principal sin que las labores no nucleares queden excluidas d e la propia actividad y puesto que la primera de dichas empresa se dedica a la explotación de canteras y la contratista a las excavaciones es visto que esta ultima no es que enlace directamente con el proceso productivo de aquella sino que es parte integrante del mismo.}

^{QUINTO.- El recurso de la parte actora contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral solicita la adición de un nuevo apartado en el que se haga constar que al comienzo del juicio concreto su pretensión indemnizatoria en 209.99 euros a razón de 46.533 euros para la viuda y 54.88 para cada uno de los tres hijos, esta revisión fáctica tiene su fundamento en el acta del juicio que es documento inhábil a efectos revisorios pero en todo caso tal como luego se dirá al entrar en el ámbito del derecho la adición pretendida no tiene incidencia en el fallo por lo que su inclusión a nada practico conduciría.}

^{En el capitulo dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia se denuncia a través de la vía procesal adecuada del art. 191 c)Ley de Procedimiento Laboral la infracción por interpretación errónea del anexo incorporado a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor por la disposición adicional octava de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre.}

^{Se alega resumidamente el recurso que siendo conscientes d de que esta norma no resulta de aplicación preceptiva a los accidentes de trabajo sino únicamente a los de circulación, denuncia que el juez aplico el baremo tomando las cuantías referidas al momento en que ocurrieron los hechos y decide tener en cuenta que la viuda se hallaba separada. Con ello señala que no pretende discutir en el recurso la facultad del juez para aplicar el baremo en cuestión ni la facultad de aplicarlo con las cuantías vigentes al momento de los hechos y no a la fecha del juicio ni tampoco la facultad de ponderar la indemnización a la ayuda, lo único que discute es la facultad del juzgado de apartarse de las bases por si mismo establecidas pues ello conduce en su opinión a conclusiones que pueden calificarse de absurdas e ilógicas, conclusiones que estima son revisables en suplicación.}

^{Alega al efecto que cuando murió su padre en el accidente de trabajo del que trae causa este procedimiento solo una de las hijas haba alcanzado la mayoría de edad y la sentencia al considerar que María Consuelo era mayor de edad le concede 12.020 euros en vez de 60.000 euros como a su hermano Alfredo que era menor y añade que en el acto del juicio se solicitó para cada uno de los hijos una indemnización igual de 54.288 euros por la razón de que el baremo indica que la cuantía total de la indemnización que corresponde según el numero de hijos se asignara entre ellos a partes iguales, es decir, sin discriminar entre mayores y menores de ahí que la indemnización conjunta deba ascender a la suma de 132.020 euros.}

^{De otro lado en cuanta a la viuda si bien se insiste en reconocer la facultad del juez de moderar el importe de la indemnización precisamente por la circunstancia de ser viuda separada legalmente de la victima, lo que no estima conforme a derecho es que se reduzca drásticamente a la suma de 5.000 euros cuando el baremo de referencia establece que la rebaja en estos casos es del 50% de la fijada para el cónyuge por lo que le correspondería la suma de 38.490 euros de ahí que concluya solicitando que la indemnización total a percibir por los demandantes sea de 170.510 euros.}

^{En esta materia y en general por lo que se refiere a la indemnización compensadora del daño causado los criterios aplicables son los siguientes:}

^{1) En el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a repara o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales) que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal laboral, familiar y social (STS 17-2-99).}

^{2) Existe un solo daño que hay que compensar sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse (STS 10-12-98)}

^{3) Ha de mantenerse la proporcionalidad entre el daño y la reparación para evitar tanto que esta ultima sea inferior a aquel y no lo compense plenamente, como que lo exceda (STS de 17-10-99 y 2-10-00).}

^{4) Para determinar la indemnización compensadora de los daños y perjuicios derivados de un accidente laboral deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas de acuerdo con la normativa protectora de la seguridad social, aunque sin incluir en la detracción o computo el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el trabajador accidentado impuesto a la empresa por la infracción de medidas de seguridad. La exclusión de este recargo obedece a que "es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución especifica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsanable plenamente en otras figuras jurídicas típicas" (STS 2-10-2000, que analiza con detalle la autonomía del recargo frente a la indemnización por daños).}

^{El juez de instancia acudió para fijar la indemnización al baremo establecido para los daños y perjuicios derivados de accidentes de trafico si bien en el fundamento de derecho séptimo señala que el baremo debe ser tomado con carácter meramente indicativo postura que es compartida por la Sala puesto que de un lado prevalece el principio general de nuestro ordenamiento jurídico deducible tanto del art. 1101 como del 1902 del Código Civil, de que la indemnización procedente debe ser como queda dicho mas arriba adecuada y suficiente para alcanzar a reparar todos los daños y perjuicios acreditados que deriven del accidente y de otro que al juez de instancia no le vinculan las reglas establecidas para cuantificar las indemnizaciones en los accidentes de trafico y únicamente está sujeto en su tarea de concreción a los limites antes reseñados y es por ello que siendo el destinatario de las pruebas practicadas y los demás elementos de convicción aportados en el proceso, se encuentra en las mejores condiciones para determinar los daños y perjuicios causados por el accidente y fijar la indemnización que de modo adecuado los compense y en consecuencia el resultado de esta tarea ha de ser respetado salvo que se sea irrazonable o patentemente contrario a los criterios reguladores de la indemnización, (sentencia de esta Sala de 4-10-02,rollo 2801/02).}

^{Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa vemos que la parte actora solicita conforme al baremo tantas veces citado una indemnización de 170.960 euros y de otro lado se declara probado en el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia que los perjudicados percibieron la suma total de 102.496,18 euros en concepto de pensiones de la Seguridad Social y mejora voluntaria prevista en el convenio y habiendo fijado la sentencia una indemnización total de 89.040 euros hay que concluir que esta cifra, sin coincidir con la que resulta de deducir de aquella suma esta ultima, no puede considerarse desproporcionada o inapropiada dadas las circunstancias del caso, dando ello lugar en definitiva a que se rechacen en este extremo tanto el recurso de la parte actora en reclamación de aquella suma como el de la codemandada Transportes y Excavaciones Fortuna que propugnaba la no fijación de indemnización alguna por estar suficientemente compensado el daño.}

^{Finalmente la parte actora denuncia la infracción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros alegando que el importe de la indemnización se incremente en un 20% anual a partir del 16 de octubre de 1999 fecha de fallecimiento de la victima hasta el día en que su efectivo pago tenga lugar pues estima que la eventual liquidez de la deuda no es causa justificada que evite la indemnización por mora conforme a las reglas 5ª y 6ª del precepto invocado por lo que el no fijarse supondría un enriquecimiento sin causa para que quien no ha pagado cantidad alguna después de tres años del siniestro, y en este orden de cosas hay que decir que cuando existe posible causa justificada para demorar el pago y ello queda acreditado en los casos en los que existe controversia como aquí sucede sobre el importe económico de la deuda, no corresponde al pago de intereses.}

^{En razón de todo lo expuesto procede el rechazo de los recursos y la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia impugnada.}

^{Por cuanto antecede;}

^FALLAMOS

^{Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por Dña. Ana María e hijos, Transportes y Excavaciones Fortuna, S.L., Gutiérrez Sustacha, S.L. y MAPFE INDUSTRIAL, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 7 de enero de 2003 en los autos seguidos a instancia de Dña. Ana María e hijos contra D. Pedro Antonio , Necso Entrecanales y Cubiertas., S.A., MAPFRE SEGUROS GENERALES, LA ESTREHCA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, TRANSPORTES Y ECCAVACIONES FORTUNA, S.L., GUTIERREZ SUSTACHA, S.L. y PUENTES Y CALCAS EMRPESA CONSTRUCTORA. S.A. sobre Cantidad, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente. Con pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal y manteniéndose los avales presentados como garantía del cumplimiento de la sentencia.}