Sentencia Social 279/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 37/2023 de 21 de febrero del 2023

Primero. - Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento de conflicto colectivo que se declare que: "procede por parte de la empresa bien abonar, bien compensar con períodos de descanso equivalentes, el tiempo que los trabajadores emplean en el desplazamiento para cambiarse en los nuevos vestuarios de la empresa".

La sentencia dictada el 18 de octubre de 2022 por el Juzgado de lo social núm. 1 de Avilés en los autos acumulados núms. 267/21 del propio órgano judicial y 659/2021 del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés, desestimo las demandas presentadas respectivamente por el SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC (SITAZ) y por la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), habiéndose personado asimismo como parte el sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CC.OO.), frente a la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

El pronunciamiento es impugnado en suplicación por la representación letrada del SINDICATO INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES DE ASTURIANA DE ZINC al amparo de las letras b) y c) del Art. 193 de la L.R.J.S., solicitando la revocación de la recurrida y el dictado de otra más conforme a Derecho, en la que se estime íntegramente la demanda origen de las actuaciones.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación letrada del sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.), en este caso desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la L.R.J.S., para interesar que se declare la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las normas y las garantías del procedimiento denunciadas, o, en otro caso, que: "se declare el derecho de todos los trabajadores de la empresa a que el tiempo destinado al desplazamiento entre el nuevo vestuario y su puesto de trabajo sea considerado como tiempo efectivo de trabajo a efectos del cómputo de la jornada máxima anual que tienen que realizar, adoptando las medidas necesarias para la efectividad de este derecho, y en cuanto a los trabajadores que ya están utilizando el nuevo vestuario, la empresa reconozca el tiempo empleado en dichos desplazamiento desde el 12 de abril de 2021, a razón de 26, 28 o 30 minutos diarios dependiendo del departamento en el que trabajen, como tiempo efectivo de trabajo con las consecuencias que dicho reconocimiento pueda acarrear, condenando a la empresa demandada a que estando y pasando por tal declaración, haga todo lo necesario para su efectivo e inmediato cumplimiento".

Los dos recursos han sido impugnados de contrario por la representación letrada de la empresa ASTURIANA DE ZINC S.A. para interesar en todos los supuestos su integra desestimación.

Segundo. - En el primero de los motivos de su recurso denuncia la representación letrada del sindicato USO la infracción de los Arts. 120.3 de la Constitución Española, 209.3, 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; todos ellos en relación con el Art. 24.1 de la CE.

Argumenta que la decisión judicial no guarda concordancia con lo pedido en su demanda y que la juzgadora a quo modifico el petitum de la misma que no era otro sino el considerar, como tiempo de trabajo efectivo, el tiempo de desplazamiento desde el nuevo vestuario hasta cada uno de los puestos de trabajo, habiendose limitado a analizar el tiempo empleado en el desplazamiento entre el nuevo vestuario y el torno de acceso. Se produce así, sigue diciendo, una incongruencia omisiva al no indicar nada sobre cómo debe considerarse el tiempo que transcurre entre el torno de acceso y los diferentes puestos de trabajo donde los trabajadores tienen que dar el relevo, dejando sin resolver dicha parte del pleito pues se limita aindicar que << (...) el inicio y final de la prestación de servicios ocurre en el puesto de trabajo, donde se realiza el relevo en las condiciones previstas por el propio convenio colectivo>>.

El Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), determina que: "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito", consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones del escrito rector del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la "ratio decidendi".

A este respecto la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, matizando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 16 de febrero de 1993, rec. 1203/1992 , y 21de enero de 2020, rec. 4089/2017, con cita de otras muchas).

En el sentido expresado recuerda la STS-IV de 22 de marzo de 2018 (rec. 940/2016) que: "1.- Generalmente se ha venido hablando de hasta cuatro tipos de incongruencia: ultra, infra, o extra petita, e, incluso, de incongruencia por error o mixta. Sintéticamente puede decirse que la incongruencia por ultra petitum o por exceso, se define en atención al plus que otorga el tribunal a la parte a quien concede «todo lo que pidió» porque le da más de lo pedido en el fallo de la sentencia sin alterar la petición. El exceso o plus causante de la incongruencia puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. La incongruencia por infra petitum no es tal realmente por el simple hecho de conceder menos de lo pedido, pues en principio es del todo congruente otorgar menos de lo pedido estimando totalmente o en parte la resistencia u oposición a tal pretensión. Sucede que la decisión judicial otorga menos de lo «aceptado» por la demandada. Igualmente se produciría en el supuesto de que alguna de las pretensiones no fuera objeto de examen y pronunciamiento, en cuyo caso se produciría un defecto de exhaustividad o lo que tradicionalmente se ha denominado incongruencia por omisión de pronunciamiento que sería una especie de la incongruencia omisiva. La incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/19 91, de 10 de julio, 172/19 94, de 7 de junio, 116/19 95, de 17 de julio, 60/199 6, de 15 de abril, y 98/199 6, de 10 de junio, entre otras)» ( STS de 28 de febrero de 2017 (RCUD. núm. 2698/2015), F.J. 3º.4). Y por tema no incluido, desde luego, debe entenderse también un fundamento o causa de pedir no invocado, tal y como se apreció en la STS de 24 de octubre de 2014 (Rec. núm. 33/2014). Por último, la incongruencia por error o mixta, acuñada por el TC ( STC 28/1987) y apreciada en repetidas ocasiones (SSTC 92/200 3, 255/20 07, 53/200 9 y 152/20 15, entre otras) engloba supuestos en los «que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Así que puede decirse que la sentencia incurre en una doble incongruencia: por error y por omisión del pronunciamiento debido o defecto de exhaustividad.".

La doctrina jurisprudencial recién indicada es de aplicación para el perecimiento del motivo, pues, en la línea explicada, aparece aquí correlación o armonía entre lo solicitado en la demanda, en que se pedía un pronunciamiento por el que "se declare el derecho de todos los trabajadores de la empresa a que el tiempo destinado al desplazamiento entre el nuevo vestuario y su puesto de trabajo sea considerado como tiempo efectivo de trabajo a efectos del cómputo de la jornada máxima anual que tienen que realizar", y el pronunciamiento de la sentencia que, desestimando íntegramente la demanda, absuelve a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra. A este respecto La congruencia no es solo predicable respecto a las pretensiones ejercitadas por los integrantes de la parte demandante, sino que también exige una adecuada y motivada respuesta judicial a las planteadas por la parte demandada del proceso.

Pero, no solamente es que no haya falta de adecuación del fallo a lo que fue objeto del proceso, sino que, además, en este caso tampoco existe incongruencia interna. En efecto frente a lo alegado en el motivo, tanto en el relato fáctico como en el razonamiento decisivo la juzgadora a quo tiene presente la entera problemática de la cuestión suscitada; así en el segundo de los ordinales se expresa que en el año 2000 se instalaron los tornos de acceso y en el año 2016 se instaló el sistema actual de Gestor Dorlet (Dorlet Access&Security System), que es un control de acceso que constata el tiempo de presencia de las personas (trabajadores, contratas y visitas) dentro de la zona de producción. Sistema que se utiliza para el registro de la jornada de personal que no está a turnos o tarea, ya que para el personal a turnos la jornada es de 8 horas que empiezan y terminan con el relevo de puesto (ordinal cuarto), y que actualmente la empresa, tal como expresan los actores en sus respectivas demandas, ha procedido a construir un nuevo vestuario central ubicado fuera de la zona de producción, y exterior al torno de acceso, de tal modo que los trabajadores para llegar a su puesto de trabajo, deben acceder en primer lugar al nuevo vestuario, donde a través de unas máquinas expendedoras obtienen un EPI básico, seguidamente, se dirigen al control de acceso (torno) y ya dentro de la zona de operaciones cada trabajador acude a su puesto de trabajo donde, próximo a él, se ubican los antiguos vestuarios, en los que los trabajadores se colocan los EPIS específicos según la tarea a realizar.

Por otra parte, ya en sede de fundamentación jurídica, bien que centra el análisis en determinar la naturaleza del tiempo empleado desde que los trabajadores acceden al nuevo vestuario y se trasladan al control de acceso, por ser esta la única novedad respecto de la situación existente hasta esos momentos, tal como se plateaba en su demanda por el sindicato recurrente en la que puede leerse: "con anterioridad al cambio de la ubicación del vestuario, los trabajadores se equipaban de los EPIS en los distintos vestuarios que se encontraban en cada uno de los distintos departamentos, no teniendo que emplear apenas tiempo entre que se aprovisionaban de los EPIS y daban el relevo en su puesto de trabajo ( hecho cuarto de la demanda). Con el Nuevo Vestuario, la empresa se propone obligar a todos los trabajadores a aprovisionarse de los EPIS y a dejarlos en dicho vestuario para luego desplazarse a cada uno de los distintos puestos de trabajo, ello va a suponer una mayor onerosidad en la prestación de servicios, dado que ahora los trabajadores tendrán que acudir al trabajo antes para tras equiparse con los EPIS correspondientes en el nuevo vestuario, proceder a desplazarse a su concreto puesto de trabajo. Del mismo modo, al finalizar tras dar el relevo en su puesto de trabajo, deben volver al indicado vestuario a depositar tantos los EPIS como su uniformes, tardando más tiempo en poder proceder a cambiarse y abandonar el puesto de trabajo (hecho quinto de la demanda )."

No obstante lo cual, tras realizar un análisis de la normativa y la doctrina nacional y europea aplicables al caso, no ciñe su decisión al expresado aspecto, que ya se ha dicho es el planteado por la parte actora en su demanda, sino que expresamente razona: "Tampoco puede asimilarse, como entiende el sindicato USO con las sentencias que aporta, al caso de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo, pues lo que acontece aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador. Es obvio que durante el mismo el trabajador puede realizar lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, etc.) ya que no le afecta la normativa de seguridad que se impone una vez accede a la zona de producción, pasado el torno de control, que no puede considerarse determine el inicio y fin de la jornada en el caso de los trabajadores a turno o a tarea, pues en tal caso el convenio es claro cuando establece que tales momentos los marca el relevo en el puesto de trabajo (art. 22), y por ello, no puede imputarse a la jornada de trabajo el lapso transcurrido desde que se finaliza la actividad laboral propiamente dicha hasta que se llega al nuevo vestuario pues conforme a lo expuesto ...".

En otras palabras, no se aprecia insuficiencia u omisión alguna en la sentencia de instancia, sino que dio puntual respuesta a todas y cada una de las pretensiones suscitadas por la parte actora en su demanda, sin que tal razonamiento adolezca de falta de claridad o de excesiva concisión, siendo cosa sabida que la sentencia desestimatoria , en principio, no puede ser incongruente, pues el fallo de la sentencia rechaza de plano el suplico de la demanda ( SSTS-1ª de 1 de octubre de 2001, 19 de junio de 2003, 14 de octubre de 2004, 27 de junio de 2005 y 12-2-2007 ).

En suma, en el presente caso no puede afirmarse que la sentencia carezca de la necesaria motivación, ha dado cumplida cuenta de aquella doctrina jurisprudencial ( SSTS 4-3-1992, 1-7-1997 y 22-1-1998) , conforme a la cual la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, ni el fallo desestimatorio de la demanda incurre en incongruencia.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

Tercero.- Con amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S. interesa a continuación el sindicato recurrente la modificación del relato histórico y, más concretamente, de los ordinales segundo, sexto y séptimo, con el fin de introducir las siguientes modificaciones:

.- Ordinal segundo, postula la adición del siguiente párrafo:

"Con anterioridad a la construcción del vestuario central los trabajadores acudían directamente a los vestuarios próximos a sus puestos de trabajo para pertrecharse de la ropa de trabajo y los EPIs básicos".

.- Ordinal sexto, pretende completar el mismo con las siguientes especificaciones:

"Los trayectos entre el nuevo vestuario central y cada uno de los distintos vestuarios donde anteriormente se cambiaban los trabajadores son las siguientes:

-Fusión y Nave A de electrolisis, 911 metros 14 minutos

- Laboratorio, 579 metros 9 minutos

- Taller mecánico, Panel de Tostación y Planta IV, 906 metros 14 minutos

- Electrolisis CD y Tratamiento de aguas, 1020 metros 15 minutos

- Flotación, Jarofix y Filtros banda, 1170 metros 18 minutos

- Taller eléctrico, Nave ácida, 1020 metros 15 minutos

- Lixiviación Neutra, Oficiales y Purificación 570-600 metros 9 minutos

- Tostación plantas I y II, 702 metros 11 minutos

- Tostación III, 780 metros 12 minutos

- Electrolisis nave B, 883 metros 13 minutos (documento nº 4, 5 del ramo de prueba de la demandante USO, documento nº 14 del ramo de prueba de la demandada AZSA). "

.- Ordinal séptimo, pretende introducir las siguientes modificaciones:

a) Que el empleo de los EPIs básicos "Solo admite como excepción el acceso a los vestuarios que se hará por los viales marcados para peatones".

b) Que los dispositivos personales están prohibidos "en toda la fábrica a excepción de las áreas de descanso".

c) Que enviar mensajes está "prohibido en cualquier sitio"

Los requisitos que se vienen exigiendo por la jurisprudencia (por todas, ( SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/ 17 -rec. 28/16 -, entre otras muchas), para la prosperidad del motivo que postula la modificación del relato de hechos probados, en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos;

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la luz de la doctrina expuesta se ha de descartar la primera de las revisiones propuestas al tratarse de una modificación innecesaria y completamente intrascendente, pues en el expresado ordinal ya se indica que una vez superado el control de acceso los operarios se dirigen al antiguo vestuario para la colocación de los EPIs específicos y desde allí a su puesto de trabajo; ello aparte de que en el primer parrado del tercero de los fundamentos jurídicos expresamente se significa que el tiempo de trabajo añadido al que era la jornada habitual en la empresa es el correspondiente al desplazamiento desde los nuevos vestuarios hasta el control de acceso, con lo que no resulta admisible la afirmación del recurrente relativa a que la juzgadora a quo haya desconocido dicho extremo a la hora de fundamentar la resolución impugnada.

La misma adversa consideración merece la segunda de las modificaciones propuesta pues la misma se apoya en unas fotografías, prueba inhábil a los fines perseguidos como advierte la STS de 6 de abril de 2022, (rec. 1370/2020) al recordar que: "esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artícu lo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

Tampoco de la fotocopia del plano provisional de las instalaciones incorporado al ramo de prueba de la empresa demandada como documento núm. 14º (no 4º como se indica en el motivo) cabe deducir nada claro, concreto y comprensible sobre la cuestión aquí suscitada, pues ni siquiera se indica donde se encuentran los antiguos o los nuevos vestuarios y menos aún el tiempo empleado en los desplazamientos por el interior de la fábrica.

Las modificaciones postuladas para el séptimo de los ordinales se considera que son simples puntualizaciones o matices, y, recordemos que como ha indicado el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2003 (rec. 105/2002), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

Cuarto. - En el primer motivo del recurso formulado por el sindicato SITAZ se postula completar el relato de instancia mediante la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimosegundo, para el que ofrece el siguiente texto:

"Según la norma de seguridad NP-14 de la empresa, en su apartado 4.3.1 relativo a medidas higiénicas, los trabajadores tienen obligación de ducharse en la empresa tras su trabajo, con el fin de descontaminarse de productos químicos".

En la norma de seguridad invocada (NP-14 de 7 de febrero de 2019), se indica efectivamente que en distintas instalaciones de la empresa, entre ellas la de San Juan de Nieva, se trabaja con la presencia de materiales pesados y que según el histórico de composiciones del conjunto de metales pesados que se manejan en la fábrica hay tres que por su toxicidad y la cantidad presente suponen un peligro de exposición para los trabajadores; estos metales son el plomo, el cadmio y el mercurio, razón por la cual se impone como medida preventiva la obligación de "ducharse, lavarse el pelo y cambiarse de ropa y calzado antes de salir del trabajo".

La empresa se opone a la admisión del motivo alegando que se trata de un hecho nuevo no suscitado en la instancia, en la que nada se dijo sobre las duchas de los trabajadores al finalizar su tarea, sino que el conflicto se ciñó a la consideración como tiempo de trabajo el empleado en los desplazamientos desde el nuevo vestuario.

Analizada la demanda y una vez visionada la grabación del acto del juicio se aprecia, sin embargo, que la documental invocada fue admitida por la juzgadora a quo, sin que la recurrida formulara protesta o reparo alguno, y fue valorada en conclusiones tanto por la representación de SITAZ como por la representación procesal de la demandada, en este caso, para señalar que tal cuestión - esto es- la aplicación del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, debería ser objeto de otro pleito; sin embargo, no es esta la cuestión que suscita el recurrente, sino el alcance de tal obligación laboral en relación con la consideración del desplazamiento hasta los vestuarios en relación con la jornada de trabajo y, en consecuencia, la revisión postulada debe ser aceptada, en cuanto viene acreditada de manera directa, clara y evidente con el medio probatorio invocado en su favor, reflejando la realidad del texto propuesto, ofreciendo una descripción plena y exacta del mismo, con la suficiente fuerza de convicción para poner de relieve que la Magistrada a quo ha incidido en una equivocación u omisión en la valoración de las pruebas realizadas en el juicio.

Quinto. - En sede de censura jurídica denuncia el sindicato USO la infracción de lo dispuesto en el Art. 34 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con la jurisprudencia que lo aplica e interpreta, con cita expresa de las SSTS de 24 de junio de 1992; de 18 septiembre 2000 (rec. 1696/1999) y de 24 septiembre 2009 (rec. 2033/2008), y del Art. 22 del convenio colectivo de la empresa Asturiana de Zinc, S.A.U. Fábrica de Zinc Electrolítico de San Juan de Nieva (BOPA 6/11/2019).

Tras insistir en que la juzgadora confundió los términos del debate, señala el sindicato recurrente que antes los trabajadores se cambiaban y aprovisionaban de los EPIs en unos vestuarios que se encuentran a escasos metros de sus puestos de trabajo, razón por la que los trabajadores podían acceder directamente desde su casa a su zona de trabajo en ropa de calle y escasos minutos antes de comenzar su turno. Sin embargo, en la actualidad tienen que acudir al vestuario central, cambiarse, aprovisionarse de su ropa de trabajo y EPIs básicos, y desde allí acudir a su puesto de trabajo situado en el mejor de los casos a más de medio kilómetro; una vez finalizada la jornada deben volver a realizar ese mismo desplazamiento para depositar la ropa de trabajo y los EPIs antes de poder ducharse y abandonar las instalaciones. En consecuencia, a los trabajadores se les ha impuesto un desplazamiento extra en el que tienen que emplear diariamente como mínimo 18 minutos (9 de ida y 9 de vuelta) y como máximo de 36 minutos (18 de ida y 18 de vuelta) que excede de los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a necesidades o conveniencias del servicio, por lo que las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el motivo serian totalmente aplicables a la resolución de la presente controversia.

La tacha que se hace a la resolución de instancia por el sindicato SITAZ viene referida a la vulneración del Art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (el art. 2.1 de la Directiva 89/391/CEE), así como la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en las sentencias citadas por la recurrida.

Argumenta que siendo cierto que los desplazamientos, los actos preparatorios, los actos de control etc. no tienen la consideración de tiempo de trabajo, en el presente supuesto concurre una circunstancia especial y es que, en virtud de la mencionada norma NP-14 se obliga a los trabajadores a ducharse para descontaminarse en los propios vestuarios de la empresa y, en consecuencia, tratándose de dar cumplimiento a una norma de seguridad, la misma debe de considerarse como parte del tiempo trabajo, porque es una orden o instrucción de la empresa y el trabajador podría ser sancionado por su incumplimiento, de modo que los desplazamientos al vestuario están incluidos en el mismo.

El Art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo y del Consejo delimita el concepto de tiempo de trabajo efectivo en los siguientes términos: "tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales"; esto es, para la Directiva el tiempo de trabajo efectivo quedaría construido por tres elementos concurrentes, a saber: permanencia física en el lugar de trabajo, disponibilidad frente al poder de dirección del empresario y ejercicio activo de las propias funciones; de este modo serán horas de trabajo efectivo todas aquellas en las que el trabajador, además de encontrarse en su puesto de trabajo, se halle a disposición del empleador y ejerciendo las funciones acordadas en el contrato de trabajo; habiendo aclarado el TJUE, que el criterio de que "el trabajador permanezca en el trabajo" es un criterio espacial relacionado con la necesidad del trabajador de estar "en el lugar de trabajo" o en "el lugar que determine el empresario", y ello con independencia de la intensidad del trabajo y del rendimiento obtenido ( sentencias Dellas y otros C-14/04, apartado 43 y Grigore, C258/10, apartado 43).

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) lleva a cabo una síntesis de los criterios mantenidos por el TJUE sobre esta cuestión, pudiéndose extraer las siguientes reglas generales:

No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.

Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.

La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.

El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.

Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.

Por otra parte, cuando el Art. 34 del Estatuto de los Trabajadores fija la duración máxima de la jornada de trabajo lo hace en relación a las horas de "trabajo efectivo", precisando el Art. 34.5 que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo; es decir, el inicio de la jornada no empezara a computarse hasta que el trabajador esté ya en su puesto de trabajo y concluirá cuando todavía se encuentre empeñado en la prestación de sus servicios; de modo que aquellas actividades relacionadas ex ante o ex post con la prestación laboral, pero independientes de ella, quedan eliminadas del cómputo de la jornada, resultando excluidos todos aquellos otros espacios temporales que, pese a guardar una relación más o menos directa con el trabajo, no merezcan tal consideración.

Advierte en tal sentido la STS de 19 de marzo de 2019 (rec. 30/2018) que "como recordábamos en la STS/4ª de 20 junio 2017 (rec. 170/2016 ), "en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de " jornada de trabajo", que es el término utilizado por el art. 34.1 ET , equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en plano jurisprudencial "la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio" y, en términos del art. 34.5 ET , es el tiempo en que el trabajador "se encuentra en su puesto de trabajo".

La postura jurisprudencial española es acorde con lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (el art. 2.1 de la Directiva 89/391/CEE, invocada por la parte recurrente no guarda ninguna relación con el caso), cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". Es importante destacar que el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo" (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP; 9 septiembre 2003, Jaeger; y 1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04 ; entre otras).".

Por otra parte, el Art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores exige registrar la jornada de trabajo diaria, que debe ser entendida como tiempo de trabajo efectivo, de ahí la necesidad de que quede registrado el horario concreto del inicio y la finalización de la jornada de trabajo de cada uno de los trabadores; esto es, en nuestra normativa interna el concepto de tiempo de trabajo efectivo condiciona absolutamente el de jornada de trabajo y, por tanto, condiciona a su vez la forma de registrar la jornada, de manera que el registro debe computar la jornada de manera que acredite de forma objetiva, fiable y accesible ( STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C-55/18, Federación de Servicios de CCOO y Deutsche Bank) el tiempo de trabajo efectivo

En la citada sentencia de 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) el TS entiende que no es tiempo de trabajo computable a efectos de jornada remunerable el empleado por un bombero de aeropuerto en trasladarse desde el edificio de servicios («Bloque Técnico») hasta el Parque en que se realiza el relevo. Especialmente porque (a la luz del convenio y de la jurisprudencia comunitaria) no está a disposición del empleador y en condiciones de ejercer sus funciones. En realidad, en opinión del TS, se lleva "a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo. Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva (...)

El supuesto es distinto al de quienes ya están, debidamente pertrechados, en las instalaciones de la empresa y en condiciones de prestar su actividad de inmediato; tampoco puede equipararse al de quien se dirige hacia un lugar inusual por indicación de la empleadora para allí desarrollar la tarea productiva. Tampoco puede asimilarse el supuesto, como hace la sentencia recurrida, a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo, que menciona la sentencia recurrida. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador. Es obvio que durante el mismo el trabajador puede realizar lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, etc.)".

Añadiendo que "Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa (...)

Y no cabe identificar el tiempo sobre el que se discute con el dedicado a tomar y dejar el relevo (...). En el discutido el trabajador, a bordo del correspondiente vehículo, es trasladado hacia su destino laboral y no está en condiciones de comenzar a realizar actividad alguna (carece de medios para ello, no está equipado todavía). Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento ( STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)".

Ello es así porque lo que el Art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores trata de impedir es que se tenga como tiempo de trabajo todo aquel conducente a tomarlo o dejarlo materialmente: desplazamientos, actos preparatorios, cambios de indumentaria, actos de control mediante firma o fichaje, traslado dentro de la empresa desde el garaje donde están los vehículos a la sede de la unidad y regreso, o similares. Esta regla general, desde luego, admite excepciones como las referidas al tiempo invertido para recoger el uniforme en lugar distinto del centro de trabajo, o recoger el arma situada, igualmente, en lugar distinto al centro de trabajo ( SSTS de 12 diciembre 1994, rec. 1320/1994, 18 septiembre 2000, rec. 1696/1999 y 24 septiembre 2009, rec. 2033/2008).

En definitiva, salvo que por la negociación colectiva se acuerde expresamente la retribución de estas actividades ex ante y ex post, la Ley no obliga a remunerarlas, como ya señalara en su día la STS de 12 de diciembre de 1994 (rec. 1320/1994): " la lectura que se hace del Art. 34,3 ET, para deducir de la misma, en el caso de autos, que el puesto de trabajo era el garaje, no es más que una interpretación subjetiva e interesada; en dicho artículo lo que se excluye como jornada laboral es los tiempos de desplazamiento, sin perjuicio de que las normas sectoriales y Convenios Colectivos, puedan dictar normas más favorables para los trabajadores retribuyendo en alguna forma el tiempo de desplazamiento, como sucede con los trabajos agrícolas.", avala así el Tribunal Supremo la validez de la cláusula del convenio que excluye de la jornada laboral el tiempo que los trabajadores empleaban en coger y dejar el vehículo de la empresa en el garaje en el que se encontraba le mismo.

En el presente caso el convenio colectivo no establece ninguna salvedad al respecto, limitándose a señalar en su Art. 22.1 que: "los relevos se realizarán siempre en el puesto de trabajo. El titular de un turno no podrá abandonar su puesto de trabajo hasta que sea relevado", sin prever tiempo alguno para las operaciones de cambio de ropa y relevo, de modo que tal como se indica en el cuarto de los ordinales "para el personal a turnos la jornada es de 8 horas que empiezan y terminan con el relevo de puesto".

En tal circunstancia resulta relevante la fundamentación de la STS de 4 de mayo de 2016 (rec. 169/2015) que es clara cuando señala que: "en muchas ocasiones es el convenio colectivo el que asimila descansos o tiempo libre como tiempo efectivo de trabajo, pero si esto no ocurre, si en el convenio no se acuerda esta asimilación, hay que estar a las circunstancias concretas del caso".

Sexto. - Es cierto, como señalan los sindicatos recurrentes, que en ocasiones el TS ha reconocido a este tipo de actividades la naturaleza de trabajo efectivo. Este es el caso de las SSTS de 18 de septiembre de 2000 (1696/1999) y 24 de septiembre de 2009 ( rec. 2033/2008) que consideran, respectivamente, como trabajo efectivo el tiempo empleado por los vigilantes de seguridad para la recogida y entrega de armas en el armero situado en lugar distinto al centro de trabajo, antes y después de la jornada habitual, y el tiempo dedicado a tomarse medidas y recoger los nuevos uniformes en los establecimientos designados. El criterio determinante a juicio del TS fue que tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están determinados por causa un deber impuesto por la empresa, en atención a las necesidades o conveniencia del servicio, por lo que constituyen un tiempo de trabajo efectivo.

Fuera de estos supuestos "el tiempo que se consume en la recogida, prueba o cambios de uniforme no es tiempo de trabajo puesto que se trata de espacios temporales en los que los trabajadores no están en sus puestos de trabajo a disposición del empresario, sin cuyo requisito no estamos realmente en presencia de tiempo de trabajo efectivo. La Sala comparte el criterio por esas mismas razones. En efecto, cuando no hay disposición del tiempo de trabajo del trabajador al empresario, no puede hablarse de que pueda existir prestación de trabajo efectivo. Es verdad que, en algunas ocasiones, la ley otorga la consideración de trabajo efectivo a un tiempo en el que no hay prestación de trabajo, ni plena disposición; pero ello se hace en atención a unas concretas circunstancias; generalmente, a que tal tiempo redunda, a la postre, en beneficio del empresario" ( STS de 4 de mayo de 2016, rec. 169/2015).

En otras ocasiones la calificación expresa de una determinada actividad, más o menos conectada con la propia prestación de servicios por parte del trabajador, como tiempo de trabajo efectivo puede tener su origen directamente en un mandato legal. Es el caso, por ejemplo, de ciertas disposiciones reglamentarias que computan dentro de la jornada laboral, es decir, como tiempo de trabajo efectivo los tiempos de aseo personal en actividades que suponen la exposición a agentes biológicos o cancerígenos, o la utilización de sustancias tóxicas, irritantes o infecciosas. Así lo contemplan los RR.DD. 664/1997 y 665/1997, que prevén, para estas actividades, que los trabajadores dispondrán, dentro de su jornada laboral, de diez minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez antes de abandonar el trabajo.

Pues bien, en el presente caso, tal como se ha declarado probado algunos de los trabajadores afectados por el presente conflicto, en concreto y de acuerdo con la norma preventiva 14 los de los departamentos de lixiviación y tostación, sufren la exposición a metales pesados, entre ellos el cadmio, metal este expresamente recogido en la Guía Técnica prevista en la disposición final primera del RD. 665/1997 para la evaluación de los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos o mutágenos durante el trabajo, o bien al mercurio y el plomo, sustancias toxicas ambas cuya inhalación, ingesta o contacto con la piel tiene graves consecuencias para la salud de las personas si el grado de exposición es elevado, razón por la que la empresa tiene establecida, entre otra medidas preventivas y de higiene personal, la obligación de los operarios de tales departamentos de ducharse, lavarse el pelo y cambiarse de ropa y calzado antes de salir del trabajo.

Los nuevos vestuarios se encuentran situados a unos 400 metros de los tornos que dan acceso a la zona de producción y en los mismos los trabajadores se dotan de los denominados EPIs básicos (chaleco de alta visibilidad, casco, gafas y calzado), a continuación recorren el trayecto que separa los vestuarios de los tornos de acceso, operación en la que se invierte uno 5 minutos; y una vez franqueado el control de acceso, en el que se registra la jornada del personal que no se encuentra sometido al régimen de trabajo a turnos o a tarea, cada uno de los operarios se dirige a los antiguos vestuarios para dotarse de los EPIs específicos para las tareas a realizar y se incorpora a su puesto de trabajo.

Para el personal a turnos la jornada es de 8 horas y los relevos se dan en el puesto de trabajo, de modo que su horario de entrada y de salida no es el que resulta de los registros del torno de acceso, sino el de relevo efectivo en el puesto de trabajo.

El Art. 6.2 del RD 665/1997 reconoce el derecho de los trabajadores sujetos a la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo a disfrutar, dentro de la jornada laboral, de diez minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo pero, como más arriba hemos dicho, no es esta la cuestión suscitada en el presente conflicto colectivo, sino que el objeto del debate versa sobre si las actuaciones previas al relevo, y más específicamente si el tiempo invertido en el desplazamiento desde los nuevos vestuarios hasta los tornos de acceso computa como trabajo efectivo, habida cuenta del carácter inequívocamente obligatorio de la ducha y aseo personal de los operarios antes de abandonar el centro productivo.

La respuesta a la cuestión así planteada y visto el silencio del convenio sobre el particular, no puede ser otra que la apuntada por la jurisprudencia que más arriba se deja expuesta, esto es, los tiempos en actuaciones ex ante y ex post (cambios de ropas, acopio de EPIs, desplazamiento a los tornos...) no computan como tiempo de trabajo, o lo que es lo mismo hasta que los trabajadores se encuentran en sus puestos de trabajo en disposición de iniciar la prestación de sus servicios no son tiempos de trabajo efectivo, y lo propio cabe decir de las actuaciones posteriores una vez dado el relevo.

Por ello, con independencia de la posible declaración como tiempo de trabajo efectivo de los 10 minutos de aseo previstos en el artículo 6.2 del RD 655/1997 - cuestión que se reitera es ajena a este litigio -, hasta que los trabajadores no acuden uniformados y con los EPIS a sus puestos y el compañero al que se va a relevar se mantiene en su puesto, desempeñando sus funciones, no se puede afirmar en sentido propio que el operario se encuentra a disposición del empleador pues el relevista no puede desempeñar tarea alguna en tanto no abandona su puesto el trabajador relevado.

En consecuencia y conforme a todo lo expuesto, procede la desestimando el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida al no haberse infringido por esta las normas citadas como indebidamente aplicadas por la parte recurrente.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 235.2 de la LRJS no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,