Sentencia Social 438/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 90/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante para obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del demandante, que intenta variar el signo del fallo y ser declarado afecto del grado de incapacidad postulado en el escrito rector, mediante varios motivos de recurso que sustenta en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y se orientan, respectivamente a revisar los hechos declarados probados y la aplicación normativa de la resolución del Juzgado.

La Mutua Fremap, aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo en la empresa Orovalle Minerals S.L. donde presta servicios el actor, impugna el recurso defendiendo la plena corrección de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicita.

SEGUNDO: Por el cauce procesal del art. 193 b) LJS se formulan tres epígrafes proponiendo cambios para los ordinales primero, segundo, y séptimo del relato fáctico de la sentencia.

Con carácter previo al abordaje de cada concreto intento revisor , resulta preciso recordar que de los artículos 193 b) y 196 .3 de la vigente LJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial- por todas sentencia 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)- deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de Suplicación cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados: "a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

TERCERO: A la vista de estas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas postuladas.

El epígrafe inicial propone cambios para el párrafo segundo del hecho probado primero de la sentencia con el fin de que quede redactado en los siguientes términos:

"...estando clasificado en el grupo III Nivel I del Convenio Colectivo de Empresa y desde el 1 de noviembre de 2016 y con carácter temporal, la función de formador de operarios del Área de transportes, Sala de control y rellenos. El 1 de febrero de 2017 se acuerda una novación parcial temporal del contrato, pasando a desempeñar las funciones, antes señaladas como "formador de operarios de camión y pala".

Sustenta la enmienda en el acuerdo entre empresa y trabajador de 26 de octubre de 2016 y en el de novación parcial temporal de fecha 1 de febrero de 2017 (folios 15, 16, 16 vuelto y 17), alegando que se trata de información relevante porque demuestra su condición de temporal en las tareas de formador.

La Mutua se opone al motivo sobre la base exclusiva de consideraciones generales de los requisitos a cumplir para el éxito de cualquier intento de modificar los hechos declarados probados, pero no cuestiona los documentos en que se plasman los acuerdos. Tal falta de cuestionamiento, y el elemento añadido de que la realidad descrita no se opone a los datos fácticos contenidos en la sentencia sino que amplía su contenido, permiten aceptar la redacción alternativa postulada.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal, la siguiente petición se orienta a completar el párrafo segundo del ordinal segundo de la resolución con las siguientes circunstancias del expediente administrativo sobre incapacidad permanente que han sido omitidas en la sentencia y considera relevantes:

"Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente, con fecha 24 de noviembre de 2020, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, emitió Dictamen-Propuesta de calificación del trabajador como incapacitado permanente total. La Mutua Fremap formula alegaciones contra dicha Propuesta en fecha 30 de diciembre de 2020 y, tras la demora de calificación dictada por el INSS en fecha 26 de febrero de 2021, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 8 de julio de 2021...

La redacción alternativa se apoya en el dictamen-propuesta de la Entidad Gestora de reconocimiento de IPT (folio 2 (parte I) del expediente del INSS y 14 de su ramo de prueba).

Del citado documento se infiere de manera clara, evidente e incuestionable la emisión por el INSS del dictamen-propuesta en la fecha y sentido que indica el recurso, y la aseguradora no niega haber presentado un escrito exponiendo las razones por las que discrepaba de la propuesta de la Entidad Gestora, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para incorporar dicha información al relato de hechos probados, aun cuando la misma no aporte datos trascendentes a efectos del fallo.

QUINTO: El último intento revisor afecta al hecho probado séptimo de la resolución y tiene un doble objeto: suprimir en la referencia al "formador" el término "puesto" , e incorporar el siguiente texto:

" SEPTIMO.- "El puesto de técnico de operaciones de mina, forma parte del Área de Operación de Mina, cuya misión consiste, principalmente, en realizar el proceso de extracción de mineral de los yacimientos con la finalidad de garantizar el abastecimiento a la planta de procesamiento, de acuerdo a las directrices de esta Dirección y asegurando las condiciones de seguridad y salud laboral de la plantilla y la sostenibilidad medioambiental, debiendo por tanto realizarse todas las tareas inherentes a los procesos del área en estricto cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y protección medioambiental vigente, garantizando en todo momento las condiciones de seguridad y salud laboralsostenibilidad medioambiental y calidad establecidas por la Compañía.

La misión de formador que desempeña el actor..."

Basa la nueva redacción en documental consistente en carta de despido (folios 17 y 18 de los autos), certificado de funciones de la empresa (folio 42, parte I del expediente administrativo), informe pericial de análisis del puesto de trabajo (folio 71) e informe de examen de Salud "Quirón Prevención", historia laboral (folio 26).

Aduce que procede suprimir el término "puesto" en referencia al formador , porque no existe como tal en el elenco de clasificación profesional del CC de empresa, limitándose a una mera función asignada temporalmente, y considera necesario incluir en el relato de hechos probados las funciones de palista u operario de mina camión/pala que recoge el hecho probado primero.

La ampliación no se acepta.

Los documentos invocados en su apoyo carecen de la aptitud imprescindible para desautorizar el relato judicial y no evidencian el error de la Juzgadora de la manera contundente que se exige. Por lo demás, el contenido del texto alternativo es genérico y no proporciona información relevante para resolver el debate litigioso.

SEXTO: En el motivo destinado a la crítica jurídica, correctamente amparado en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción por interpretación errónea, de lo dispuesto en el art. 194. 1 b) y 2 de la LGSS, en la antigua redacción contenida en el apartado 4 y vigente "ex" D.Tª. 26ª y arts. 11. 2º y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, en relación con lo dispuesto en el art. 11 del segundo Convenio Colectivo Orovalle Minerals S.L., publicado por Resolución de 20 de enero de 2020 (BOPA 17/11/2020). Asimismo, se denuncia infracción de la jurisprudencia, contenida, entre otras, en las SSTS, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2002 (REC 1197/2002, EDJ 2002/61284), y el reciente Auto del TS de 7 de septiembre de 2022 ( ATS 13391/22, REC 3750/21) sobre delimitación de la profesión habitual a efectos de la incapacidad permanente.

La vulneración del precepto de la Ley General de la Seguridad tiene una doble vertiente: la primera, referida a la cuestión de la profesión habitual y la segunda, al concepto de incapacidad permanente a la luz del cuadro médico consignado en el Hecho Probado Cuarto que no se cuestiona.

Respecto de la primera cuestión argumenta, en esencia, que la única y exclusiva categoría o puesto del actor es la de "operario maquinaria (camión/pala), estando clasificado este puesto en el "Grupo III, Nivel I" de la norma convencional. Así consta en el Hecho Probado Primero de la sentencia, y por lo tanto, no admite discusión que esa es su profesión habitual, en la que no puede o debe influir el que por necesidades organizativas o productivas de la empresa, ésta, de forma temporal y dentro de la movilidad funcional, le encomiende las funciones de formador.

La solución de la instancia se aparta de la doctrina mayoritaria sobre movilidad funcional y de los criterios de nuestro más alto Tribunal y de la propia Sala, según los cuales lo que debe de tomarse en consideración no es la concreta tarea o labor de una función, sino el más amplio concepto genérico de la categoría o grupo profesional.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de diciembre de 2002 (REC 1197/2002, EDJ 2002/61284), construye una doctrina sobre la profesión habitual que continúa vigente y es extrapolable a la contingencia de accidente de trabajo señalando que "es la ejercida prolongadamente, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante".

Resulta igualmente ilustrativo, el Auto del TS de 7 de septiembre de 2022, recordando que la sentencia anterior de 16 de febrero de 2006 ( rcud. 5135/2004) recoge que se considera, ya desde la sentencia de 17 de enero de 1989, que "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa -y cita las sentencias de esta de 12 de febrero de 2003 (rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (rec.-998/04) contemplando supuestos semejantes- que no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez (hoy incapacidad) cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el ius variandi empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

Y esto es precisamente lo que aquí ocurre, pues la sentencia consigna en el Hecho Probado Primero que el puesto y categoría del actor es de palista para, posteriormente y a efectos de la IPT, identificar la profesión habitual con la función de formador, pese a que ingresó en la empresa como operario y a ello se dedicó durante toda su vida profesional, como resulta de la prueba practicada.

En cuanto a la ineptitud, considera suficientemente acreditado que el cuadro clínico que se declara probado (Hecho Probado Cuarto), y las limitaciones que conlleva, resultan incompatibles con las labores de palista. No lo discuten las partes, y de hecho la propia empresa procedió a extinguir su contrato por ineptitud sobrevenida. Ahora bien, incluso considerando hipotéticamente las funciones de formador, el actor tampoco estaría capacitado para desarrollarlas con profesionalidad. Continúa presentando dolor lumbar irradiado a miembro izquierdo, incluso agravado tras la valoración EVI (folios 4 a 6 de los autos), y la medicación pautada, principalmente Rivotril (clonazepam, un antidepresivo de los más potentes) supone un elevado riesgo para su seguridad y la del resto de operarios del interior de la mina.

La prueba practicada, en especial la pericial ergonómica del Dr. Constancio y la contundente testifical de sus compañeros de trabajo, desvirtúa la conclusión distorsionada de la realidad obtenida por la Juzgadora. Las funciones de formador no son las de un profesor en un aula, sino las de cualquier otro palista en el interior de una mina. Así, tiene que arrancar y poner en funcionamiento las máquinas, abrir una puerta que pesa 60 k., manejar con el operario una pala en la que debe de ir girado sobre la posición normal de cualquier vehículo, subir y bajar de ellas e introducirse debajo para mirar si existen fugas de aceite o combustible ,etc.... Para acercarse a los "frentes" o "tajos", debe de ir casi siempre a pie, y aunque ocasionalmente se desplace en vehículo, circula por pistas irregulares con piedras y grandes rodadas. De hecho sufrió el accidente del que deriva este proceso cuando ejercía sus funciones de formador, intentando levantar una piedra que entorpecía la rodadura de la pala (folios 7 a 9, informe médico de Fremap). Además, como todo trabajador de interior, por razones de seguridad, debe llevar un pesado casco, orejeras, linterna, batería de la lámpara y autorescatador que pesa 3,4 k.

El hecho de que se acogiera su impugnación de la extinción objetiva del contrato por ineptitud sobrevenida, y se declarara el despido improcedente confirmado por la Sala, no condiciona el resultado de esta litis, porque como han señalado en multitud de ocasiones las sentencias de este y otros Tribunales, no existe interrelación entre el despido objetivo y la declaración de IPT. Es más, de este proceso pueden derivarse conclusiones relevantes y una de ellas es que precisamente por su categoría, nivel de titulación y las lesiones objetivadas en el informe de examen de salud (folios 24 y ss.), el actor no pudo ser destinado a otros posibles puestos de trabajo, tal como reza su carta de despido (folios 18 a 23).

La contingencia determinante no plantea duda alguna pues, independientemente de que pudiesen existir patologías previas, su estado se habría agravado con el traumatismo laboral sufrido en 2019 para así entrar en el concepto legal de accidente de trabajo previsto en el artículo 156. 2 f) LGSS.

SÉPTIMO: El artículo 194 LGSS dedicado a los grados de incapacidad permanente, se refiere en su apartado 1 b) a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como aquella situación en la que se encuentra la persona trabajadora que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme con el precepto y la regulación general de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

En el supuesto que nos ocupa, las dolencias del trabajador y sus limitaciones (HP Tercero y Fundamento Segundo) no suscitan contienda entre las partes, y el punto central del debate gira en torno al concepto de profesión habitual.

El artículo 194.2 LGSS, dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, es cuestión largamente debatida en la doctrina jurisprudencial que destaca la imprecisión del término.

A la vista de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, con afirmaciones quizás revisables cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro , ha venido señalando , entre otras en sentencia de 26.10.2016 ( Recurso 1267/2016) y las en ella citadas, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto delart. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 - ).

Llegados al punto de aplicar los anteriores razonamientos al presente caso, son relevantes los siguientes extremos fácticos:

- El trabajador demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Orovalle Minerals S.L. el 29 de noviembre de 2010 como operario de maquinaria (camión/ pala) , clasificado en el grupo III Nivel I del Convenio Colectivo de empresa y desde el 1 de noviembre de 2016 y con carácter temporal, desarrolla la función de formador de operarios del Área de transportes, Sala de control y rellenos. El 1 de febrero de 2017 se acuerda una novación parcial temporal del contrato, pasando a desempeñar las funciones, antes señaladas como "formador de operarios de camión y pala".

- El 26 06 19 inició una incapacidad temporal que fue declarada derivada de la contingencia de accidente de trabajo sufrido mientras prestaba servicios para dicha mercantil , que tiene el riesgo contratado con Mapfre . Tramitadas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente derivada de contingencia laboral por espondilosis lumbar con discopatía L4-L5-S1 izquierda que precisó reintervención con artrodesis L4-S1, en junio de 2021 recayó resolución denegatoria de incapacidad.

- En setiembre de 2021 Orovalle Minerals S.L acordó el despido por ineptitud del trabajador, que impugnó la decisión empresarial y obtuvo sentencia favorable que declaró la improcedencia de la extinción confirmada por esta Sala el 28 de junio de 2022.

- La misión del puesto de formador que desempeña en actor consiste, principalmente, en impartir formación para promover la cualificación del personal operador de maquinaria mina, transmitiendo conocimientos técnicos, destrezas y habilidades para la realización de las tareas y ejecución de los trabajos. En concreto, de acuerdo con lo dispuesto en la evaluación de riesgos laborales de la empresa demandada, el puesto de formador engloba la realización de las siguientes tareas:

- Labores de formación técnico-práctico en el manejo de distintos equipos móviles de mina

- Supervisión in-situ de la manera de trabajar de los operarios y la corrección de las prácticas no adecuadas

- Desplazamientos a pie por todo el interior de la mina, debiendo incluso -si es necesario- realizar éstos en vehículo.

- Supervisión del estado de la maquinaria

- Ocasionalmente, manejo de los equipos de los cuales son formadores, en cuyo caso será de aplicación el riesgo vinculado a dicho puesto y/o equipo utilizado.

La Juzgadora "a quo", tras valorar conjuntamente la prueba documental, pericial y testifical en el ejercicio de las amplias facultades que legalmente tiene atribuidas (art. 97. 2 LJS), concluye desestimando la pretensión del actor porque considera que dichas funciones, que constituyen su ocupación principal a lo largo de su jornada laboral, no requieren de manera habitual o continuada manipular cargas, adoptar posturas forzadas o exposición a vibraciones, pudiendo concurrir dichas circunstancias solo de manera puntual.

Y tratándose de una cuestión básicamente de hecho, cuya valoración corresponde al órgano judicial ante el que se ha efectuado en plenitud el proceso probatorio, los argumentos del recurso resultan insuficientes para desvirtuar la conclusión obtenida en la instancia, en armonía con lo resuelto por este propio Tribunal al resolver el despido del trabajador por ineptitud sobrevenida, en sentencia de 28 de junio de 2022, rec .1012/22.

No desconoce la Sala que "...el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación..." STS de 10 de Octubre del 2011 (RJ 2011, 7269) (rec. 4611/2010)". Tampoco cabe apreciar la necesaria identidad entre las causas de pedir de un proceso que cuestiona una decisión extintiva por ineptitud para un puesto de trabajo, y el que revisa la actuación administrativa de la Entidad Gestora en materia de incapacidad permanente para la profesión habitual que es lo que en presente litigio se ataca.

Pero no pueden ignorarse, como indicativos o sugerentes de la decisión que ahora nos ocupa, que en nuestra previa sentencia que confirmó la improcedencia del despido por ineptitud ,señalamos lo siguiente: "... En el caso analizado existe un conflicto entre las partes acerca de cuál es la categoría del actor y sus funciones, el Juzgador de instancia valorando la prueba practicada concluye que la categoría es la de Formador y que su función según resulta incluso de la propia carta de despido, "es principalmente impartir formación teórico-práctica transmitiendo conocimientos técnicos, destrezas y habilidades, supervisar la manera de trabajar de los operarios en prácticas, supervisar el estado de la maquinaria, desplazarse a pie o en vehículo por el interior de la mina, y "ocasionalmente", manejar los equipos para los que forma".

El Servicio de Prevención, continua, elaboró su informe partiendo de la categoría de Técnico de Operación Interior de Mina pero el manejo de los equipos que corresponde a este solamente lo tiene que realizar el actor de manera ocasional para mostrar a los trabajadores el modo y manera de operar la maquinaria, pero no para desarrollar activamente un trabajo con la misma, lo que no conlleva el sometimiento a vibraciones, o al menos no de una manera mínimamente relevante; consideraciones estas que concuerdan con lo reflejado por el INSS en la resolución de la reclamación previa, en la que hace referencia al certificado de funciones aportado por la empresa, según el cual las funciones del actor son las de impartir formación teórico-práctica y el seguimiento de la actividad de los trabajadores.

No hay razones para discrepar de tal razonamiento..."

Pues bien, así las cosas, no se acredita en el recurso que el trabajador realice o pueda realizar tareas o funciones distintas a las descritas y por él desempeñadas al tiempo de sufrir el accidente, ni que las mismas condicionen requerimientos incompatibles con su cuadro residual.

Invoca el recurrente la prueba practicada " en especial la pericial ergonómica... y la contundente testifical de sus compañeros de trabajo..." para tratar de hacer prevalecer su criterio interesado sobre el objeto del litigio , ignorando deliberadamente que la Juzgadora " a quo", a quien corresponde en exclusiva ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su trascendencia en orden al fallo, señala de manera tajante en el fundamento segundo de la resolución que las manifestaciones de los testigos resultan desvirtuadas por la documental.

Sus alegaciones de que el propio accidente de trabajo es muestra de requerimientos profesionales distintos y superiores a los apreciados en la instancia también son ineficaces, porque silenciando la sentencia la forma en que se produjo el accidente, el recurso no subsana la omisión mediante el correspondiente motivo de revisión fáctica. Y lo mismo sucede con sus referencias a la agravación del dolor lumbar irradiado tras la valoración EVI (folios 4 a 6 de los autos), o los riesgos para la seguridad derivados de la ingesta de una medicación, pues ninguna de esas circunstancias figura en la resolución.

Recapitulando, la aplicación normativa realizada en la instancia se ajusta a las circunstancias del caso, por lo que procede confirmar su pronunciamiento, previo rechazo del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,