Sentencia Social 421/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 224/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria tanto de grado como de contingencia y declara que el actor, de profesión habitual tubero - calderero que desempeña por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social, se encuentra en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión por enfermedad común, con el derecho a percibir la prestación económica de la Seguridad Social en la cuantía sobre la base reguladora y fecha de efectos que fija, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social y absolviendo de responsabilidad a la Mutua y empresas codemandadas.

Disconformes con la sentencia de instancia recurren en suplicación ambas partes. Lo hace la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y ateniéndose al grado de incapacidad permanente total declarado, interesar que el reconocimiento de la misma sea en la contingencia de enfermedad profesional, con el derecho a percibir la prestación económica de la Seguridad Social según la correspondiente base reguladora y con la condena de las codemandadas.

Por su parte, recurre el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la ley procesal, solicitar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la pretensión actora al juzgar que siquiera concurren los requisitos que ameritan el grado de incapacidad permanente reconocido.

El recurso interpuesto por el trabajador demandante y el recurso interpuesto por el Instituto demandado han sido impugnados de contrario por la Muta codemandada y el propio trabajador, respectivamente, en el primer caso para la confirmación de la sentencia de instancia y en el segundo caso simplemente para la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Solicitada revisión fáctica solo en el recurso interpuesto por la parte actora, razones de lógica procesal aconsejan comenzar por dicha solicitud a fin de fijar el relato fáctico del que habremos de partir.

Solicita el trabajador recurrente la modificación del hecho probado quinto mediante la sustitución de la referencia a que padece epicondilitis derecha por " epicondilitis derecha / epitrocleitis" y seguidamente la adición de un nuevo párrafo con la siguiente redacción: " El actor también padece de espondiloartrosis dorsal y artrosis de codo derecho, con dolor en codo derecho y en región dorsal así como parestesias en mano izquierda y limitación en la extensión máxima del codo y en la prono supinación máximas. Se comprueba la existencia de osteofitosis en articulación húmero-cubital y húmero radial y discopatías dorsales altas".

La pretensión pasa por cambiar el detalle de la dolencia diagnosticada de codo derecho en el sentido alternativo indicado y ampliar la descripción de ésta y otras dolencias que el hecho probado ya recoge mediante la adición de hallazgos radiológicos, su sintomatología y repercusión. Simplemente trae causa de considerar que todos ellos son extremos relevantes en orden a configurar el verdadero cuadro patológico incompatible con la actividad del actor -circunstancia ciertamente así reconocida en la sentencia mediante la declaración de incapacidad permanente total- y para ello se limita a invocar de la prueba médica aportada dos documentos: el reverso del folio número 30 de autos que corresponde con parte de un informe médico del Hospital de Jarrio y el folio número 26 de autos que corresponde con parte de un informe de Atención Primaria.

El motivo es impugnado por la representación letrada de la Mutua codemandada, principalmente reivindicando la adecuación de la valoración judicial de la misma prueba invocada.

Como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación. Resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014): " a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Dar respuesta a la pretensión deducida exige partir, por tanto, de que es el Juzgador de instancia quien de conformidad con el artículo 97.2 LJS tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir " el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En segundo lugar, que lo que se trate de modificar, sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, deberá sustentarse en documentos idóneos para tal fin, esto es, de eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable. Mas nada de ello aquí acontece.

De entrada, la primera modificación ni tiene relevancia por añadir al diagnóstico de epicondilitis derecha simplemente una referencia alternativa a epitrocleitis, ni cuenta con aval literal en los informes médicos invocados toda vez que constituye una mención en el resumen del historial de atención primaria a que alude el segundo de los documentos y siquiera lo hace en el folio indicado, pues es además una referencia precedente en el decurso cronológico que compendia. Las restantes adiciones igualmente resultan superfluas en la medida en que fundamentalmente pretenden introducir mayor detalle en los diagnósticos del hecho probado por la consideración de hallazgos radiológicos y una repercusión funcional que no solo no incrementa la que ya contempla el cuadro patológico valorado en la instancia, sino que no tiene repercusión por la etiología de las dolencias a efectos de la discusión acerca de la naturaleza profesional de la contingencia a que exclusivamente se dedica el recurso de la parte. Desde esta perspectiva, la formal discrepancia en su descripción con el cuadro patológico que acoge la Juzgadora a quo no puede prosperar tampoco porque acude en realidad al espigueo del contenido de sendos informes que invoca para, siendo más amplio, destaca las afirmaciones propuestas sin desmerecer la conclusión fáctica de la sentencia que se complementa en sede de fundamentación jurídica.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, cual no acontece. Los informes médicos carecen por su propia naturaleza de decisivo valor probatorio porque, como tenemos dicho, en general no disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido y, en cualquier caso, las consideraciones que reivindica en la redacción propuesta no desautorizan aquella convicción judicial. Además la revisión ha de rechazarse cuando a la postre pretende también " de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Razones por las que el motivo de revisión fáctica se desestima.

TERCERO.- Centrando el examen de los recursos planteados en sede de censura jurídica, se hace preciso examinar en primer lugar la disconformidad mostrada por la Entidad Gestora demandada con el reconocimiento de la incapacidad permanente total acogida en la sentencia de instancia, pues el éxito de su pretensión haría innecesario el análisis de la pretensión del actor en cuanto a la contingencia de la que trae causa.

Articula el Instituto recurrente un único motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) LJS para denunciar infracción de los artículos 193 y 194.1.b) en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como del artículo 45 de la orden ministerial de 15 de abril de 1.969, todos ellos para rechazar la invalidez permanente total para profesión habitual que fue estimada en la instancia. Cuanto argumenta al caso se resume en que, considerando que el cuadro de dolencias que la sentencia de instancia recoge en hechos probados sería esencialmente coincidente con el dictaminado por los servicios médicos y técnicos de la Seguridad Social, el trabajador no está incurso en el grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la demandante para interesar su desestimación, reprochándole insuficiencia desde la perspectiva del razonamiento y defendiendo la entidad invalidante del propio cuadro de dolencias acogido en la instancia en orden al grado de incapacidad permanente reconocido.

Exclusión hecha de la alusión a un precepto que aparentemente ninguna relación guarda con la discusión jurídica acerca del grado de incapacidad permanente -el artículo 45 de la referida orden ministerial-, hemos de partir dentro del marco general de la definición de dicha incapacidad permanente en su modalidad contributiva que contiene el artículo 193 del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social de que la incapacidad permanente total que contempla el artículo 194.1.b) y 4 -en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta.

Como reiteradamente tenemos dicho, la invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas " menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que " tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

Llevando tales consideraciones al caso concreto, es forzoso atenernos al cuadro del que la sentencia de instancia da cuenta tanto al hecho probado quinto, como mediante consideraciones de indudable valor fáctico en el fundamento de derecho segundo. El actor padece discopatía cervicolateral derecha, presentando presíncopes en contexto de cervicopatía, hernia discal lumbar L4-5 derecha y epicondilitis derecha. Consta acreditado con arreglo a los informes médicos obrantes en autos que reseña -en concreto en el informe del servicio de traumatología del Hospital de Jarrio de 1 de septiembre de 2.021-, que debe evitar posturas forzadas de la columna cervical, dorsal y lumbar, levantar pesos y movimientos repetitivos y continuos de codo derecho, evitando sobrecarga articular. Poniendo en relación dichas limitaciones con la profesión de tubero-calderero del actor, en la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que no puede realizarla con eficacia, rendimiento y sin que conlleve el empeoramiento de su situación clínica " ya que se trata de un trabajo que conlleva realizar esfuerzos físicos importantes de manera continuada, con la sobrecarga de la columna, a lo que debe añadirse que también sufre presíncopes en contexto de cervicopatía, lo que incide en su capacidad para poder desempeñar con seguridad trabajos de riesgo" como es el caso.

En este contexto y accediendo la Juzgadora a quo a la pretensión de incapacidad permanente para una profesión habitual con exigentes requerimientos físicos comprometidos por la situación descrita, lo hace de un modo que cohonesta con dichas premisas fácticas. El motivo de censura jurídica no alcanza a desautorizarlo porque desde su genérico planteamiento, ni propone la modificación del relato fáctico tomado en consideración, ni ofrece razones que desmerezcan la incompatibilidad de tales dolencias con el acometimiento de una jornada laboral en condiciones de eficacia y rendimiento. Tampoco la parquedad de la argumentación que sostiene la censura jurídica denunciada -ciertamente al límite de lo exigible ex artículo 196.3 LJS- contribuye a que el motivo puede merecer favorable acogida.

La Sala es mera revisora de las conclusiones alcanzadas en la instancia a tenor de los presupuestos fácticos declarados probados y no es posible desconocer que, exigiendo la valoración judicial del grado de incapacidad una ponderación casuística que debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, la mera afirmación de que el trabajador no estaría incurso en el grado de incapacidad permanente total según se dictaminó por los facultativos de la Seguridad Social ponga en evidencia que una situación funcional distinta a la descrita en la instancia. Por ello el motivo debe ser rechazado y, consecuentemente, el recurso desestimado.

CUARTO.- Resta examinar, no obstante, la disconformidad mostrada por el trabajador demandante con la sentencia por la que se acoge el grado total de incapacidad permanente demandado pero en la contingencia de enfermedad común subsidiariamente postulada.

Desde la perspectiva de una discusión que solo atiende a reivindicar la contingencia profesional postulada de la incapacidad permanente para profesión habitual declarada, denuncia el recurso infracción del artículo 157 en relación con el artículo 194.1.b) LGSS, infracción del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social en su anexo I apartados 2D02 y 2D0201, así como jurisprudencia que identifica con cita de sentencia el Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.014 atendiendo a que listado de enfermedades profesionales aprobado por dicho Real Decreto establece una presunción "iuris et de iure" si, como considera es el caso para todas las padecidas por el trabajador, la enfermedad está en el listado de enfermedades profesionales y quien la padece desarrolla una actividad de las igualmente descritas con riesgo de adquirir dicha enfermedad. En síntesis el recurrente argumenta que la contingencia es la de enfermedad profesional ofreciendo una propia valoración de las dolencias considerada exenta de la prueba del nexo causal a tenor de los apartados y jurisprudencia invocados. Para ello insiste en que el cuadro descrito avalan la etiología profesional de la incapacidad permanente reconocida para su profesión de calderero tubero porque, partiendo de las limitaciones que acarrean y los requerimientos de su profesión según la propia Guía del INSS, " dentro del cuadro de enfermedades profesionales, se encuentran las siguientes patologías sufridas por el actor: (1) enfermedades osteoarticulares entre las que se encuentran la cervicalgia, lumbalgia y artrosis (2) enfermedades relacionadas con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: epicondilitis y epitrocleitis".

El motivo de censura jurídica es impugnado por la representación letrada de la Mutua, interesando su desestimación con base en el razonamiento de la sentencia de instancia que, a su vez, reivindica desde la perspectiva de la propia prueba pericial aportada a propósito de la dolencia diagnosticada e intervenida por los servicios médicos de FREMAP en el año 2.019, que destaca es la única enfermedad que en su día mereció la calificación de profesional y que habría curado sin secuelas.

Atendida la infracción denunciada, el artículo 157 del vigente Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social establece a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional que " Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Se trata de un precepto marcadamente abierto por su remisión a la regulación complementaria del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social. Opta así nuestro ordenamiento por seguir un sistema listado para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, atribuyendo tal consideración a toda aquella recogida en la lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos y siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- " la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

En lo que aquí interesa, estrictamente según la infracción del Real Decreto que el recurso cita de su anexo I -"apartados 2D02 y 2D0201"-, conviene advertir que de lo que se trata dentro de las "enfermedades provocadas por agentes físicos" (número 2) entre las que constan al apartado 2D las "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas", es dentro de ello de la concreción en el apartado 2D02 de "Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis" y de la concreción en el apartado 2D0201 de la actividad o profesión por "Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles".

Atendiendo del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados -inalterado por las razones expuestas ut supra-, nos encontramos con que el trabajador estuvo entre el 3 de junio y el 1 de octubre de 2.019 en situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional con el diagnóstico de "otra lesión del nervio mediano", durante el proceso de incapacidad temporal fue diagnosticado e intervenido de síndrome de túnel carpiano (hecho probado segundo). Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose dictamen-propuesta de fecha 4 de agosto de 2.021 en el que figura como cuadro clínico residual " diagnosticado de presíncopes en contexto de cervicopatía. Voluminosa estrusión L4-L5 y fisura anular en disco L5-S1 (RMN 11/2019)" (hecho probado cuarto). La Juzgadora a quo concluye de la valoración conjunta de la prueba practicada que el demandante padece discopatía cervicolateral derecha, presentando presíncopes en contexto de cervicopatía, hernia discal lumbar L4-5 derecha y epicondilitis derecha (hecho probado quinto).

Al fundamento de derecho segundo ofrece el razonamiento de la incapacidad permanente total en que un trabajo como es el de tubero-calderero " conlleva realizar esfuerzos físicos importantes de manera continuada, con la sobrecarga de la columna, a lo que debe añadirse que también sufre presíncopes en contexto de cervicopatía, lo que incide en su capacidad para poder desempeñar con seguridad trabajos de riesgo" como es aquél. Para ello destaca que consta acreditado con los informes médicos obrantes en autos, " en concreto en el informe del servicio de traumatología del Hospital de Jarrio de 1 de septiembre de 2021, que debe evitar posturas forzadas de la columna cervical, dorsal y lumbar, levantar pesos así como movimientos repetitivos y continuos de codo derecho, sobre todo con sobrecarga articular". Si acudimos al mismo advertimos que el servicio de traumatología emite dicho informe en valoración de lumbalgia, cervicalgia y dolor al codo derecho refiriendo desde hace tiempo epicondilitis derecha y concluye como diagnóstico principal el de la hernia discal L4-5 derecha sin perjuicio de otros diagnósticos a nivel cervical, dorsal y del codo derecho.

Atendidas tales consideraciones, en el mismo fundamento de derecho de la sentencia recurrida se expone en lo que se refiere a la contingencia que " la declaración de incapacidad permanente total que procede reconocerse es por enfermedad común, pues las patologías que lo limitan para el desempeño de su profesión no consta que tengan relación exclusiva con el desempeño de la misma, presentando dolencias de carácter degenerativo que afectan a la columna, constando que entre el 3 de junio de 2019 y el 1 de octubre de 2019 estuvo en situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional, con el diagnóstico de "otra lesión del nervio mediano", y que durante el proceso de incapacidad temporal fue diagnosticado e intervenido de síndrome de túnel carpiano, sin que esté acreditado que presente secuela alguna derivada de dicha patología que incida en su capacidad funcional, siendo la única que consta acreditado que es de etiología profesional".

Sentado cuanto antecede, la argumentación del recurso no alcanza a desautorizar las conclusiones alcanzadas en la sentencia desde un planteamiento que prescinde de que dentro del cuadro de enfermedades profesionales invocado no se encuentran las patologías osteoarticulares padecidas por el actor -cervicalgia, lumbalgia y artrosis-, sino solo expresamente en cuanto enfermedad relacionada con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo de calderero la epicondilitis que consta diagnosticada. Ciertamente encontramos en la sentencia recurrida que desde el servicio médico también se contraindican movimientos repetitivos y continuos de codo derecho "sobre todo con sobrecarga articular". Pero atendido que el reconocimiento de la incapacidad permanente total para esta profesión trae causa principalmente de dolencias de carácter degenerativo que afectan a la columna y que no consta actualmente acreditado con arreglo a la única de etiología profesional secuela que incida relevantemente en su capacidad funcional, el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable acogida.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar también el recurso de la demandante y, con ello, confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,