Sentencia Social 405/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 183/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- La actora presentó demanda en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para la profesión de fisioterapeuta. La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, declara probado que la trabajadora sufre alteraciones de la salud mental, limitación de la movilidad del hombro derecho y dolor torácico de probable origen neuropático. En el relato histórico menciona antecedentes de incontinencia urinaria de esfuerzo, tratada con cirugía en febrero de 2020; antecedentes de tratamiento en centro de salud mental en 2005 y 2009, retoma el contacto en enero de 2022, con diagnóstico actual de trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión, que cursa con oscilaciones anímicas, apatía, anhedomia y astenia, tiende a la irritabilidad y al aislamiento social, no presenta alteraciones sensoperceptivas, ideas ni intención autolítica; sufre síndrome subacromial, con tendinopatía severa del supraespinoso derecho; en el mes de julio de 2022 se sometió a cirugía de tumor benigno en el mediastino posterior paravertebral izquierdo, de origen neurogénico, siguió tratamiento rehabilitador y al alta se informa de persistencia de importante limitación articular en todos los arcos de movilidad del hombro derecho; el 15.10.2022 recibió asistencia en el servicio de urgencias por dolor torácico, informado como "probable dolor neuropático tras resección quirúrgica del tumor", y se solicitó consulta en la Unidad del Dolor.

La Magistrada de instancia no aprecia incapacidad permanente, pues se desconoce hasta dónde está afectada la movilidad de la articulación del hombro, la patología mental no tiene intensidad suficiente ni da en clínica grave, y están en marcha medidas terapéuticas frente al dolor.

La demandante recurre para insistir en las pretensiones de la demanda y acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Solicita la revisión de los siguientes Hechos Probados:

- HP Segundo, para añadir que la trabajadora permaneció 545 días en incapacidad temporal, desde el 17.2.2020, con alta médica dispuesta por el INSS para valoración de incapacidad permanente; que el 14.12.2021 causó nueva incapacidad temporal, situación en la que permanecía llegado el 13.12.2022.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento 2 aportado con la demanda, que identifica con informe de valoración de incapacidades de (sic) 17.12.1964, a los antecedentes que recoge el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 23.7.2021 obrante al folio 5, y a los folios 3 y 4.

- HP Cuarto, para añadir detalle de la cirugía del tumor (que la sentencia ya recoge), el tratamiento posterior con fisioterapia y la limitación informada al alta (que ya recoge la sentencia), la asistencia de octubre de 2022 en urgencias (que la sentencia ya recoge), los antecedentes de asistencia en salud mental (que la sentencia ya recoge) y la situación al retornar en enero de 2022 (que la sentencia ya recoge). Añade que en 2020 se sometió a cirugía por incontinencia urinaria (que la sentencia ya recoge); que en octubre de 2020 se constata en RM tendinopatía del tendón supraespinoso derecho y calcificación; en febrero de 2021 por RMN de columna cervical se constata osteocondrosis de C4 a C7, discreto edema óseo osteocondral en C6.7, abombamientos discales de C4 a C7, moderada uncoartrosis en C4.5 que reduce el calibre de ambos agujeros de conjunción, mínima reducción del calibre del conducto raquídeo en C4.5 y artrosis interfacetaria de C5 a C7; que en marzo de 2021 la RMN de columna dorsal deja ver tumor de mediastino (que la sentencia ya recoge); que la RMN de hombro derecho realizada en marzo de 2021 da imagen de importante tendinopatía del SE (que la sentencia ya recoge), pinzamiento subacromial, artrosis acromioclavicular, hipertrofia capsular y osteofitos que condicionan el espacio subacromial; que la RMN de rodilla izquierda realizada en marzo de 2022 habla de rótula alta, displásica, lateralizada e incongruente, alteración del cartílago rotuliano, áreas de moderada condromalacia, quiste plopiteo milimétrico, citada para tratamiento fisioterápico en enero de 2022; que RMN de rodilla derecha realizada en marzo de 2022 habla de rótula levemente displásica, alta y lateralizada, con leve-moderada condropatía, quiste poplíteo milimétrico; que sufre depresión mayor, trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, que cursa con clínica anímica, incide en el sueño y la alimentación; y que sigue tratamiento con 18 fármacos de ingesta diaria.

Como soporte probatorio de la revisión apunta los folios 9, 10, 13, 15, 16, 23, 25, 29, 30, 34 y 36.

Argumenta que en ese ordinal la sentencia recurrida no recoge todas las patologías de interés, la gravedad de las mismas ni la situación patológica de la demandante.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

En principio los informes médicos no son idóneos para revisar los hechos de la sentencia de instancia, pues no tienen especial eficacia probatoria ni gozan de plena certeza de contenido. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementa o son congruentes con otros a los que la sentencia otorga valor probatorio.

El INSS deniega la incapacidad permanente en resolución de septiembre de 2021, precedida de dictamen propuesta del EVI que lleva fecha de 17.8.2021, parcialmente trascrito en el HP Tercero de la recurrida, en el que se consigna "fecha baja incapacidad temporal 17.2.2020". El médico inspector emitió informe médico de valoración de incapacidad el 23 de julio de 2021 y consigna que la trabajadora había iniciado incapacidad temporal el 17.2.2020. El folio 3 del ramo de prueba es parte de incapacidad temporal de 14.12.2021 por ansiedad-depresión y el folio 4 parte de confirmación de 21.12.2021. Del dictamen propuesta y del informe médico de síntesis se desprende con claridad que la trabajadora invirtió 545 días en incapacidad temporal cuando el INSS decidió denegarle prestaciones por incapacidad permanente, por lo que incorporamos este hecho en el HP Segundo de la sentencia de instancia, como también que el 14.12.2021 inició otro proceso de incapacidad temporal, no así su prolongación en el tiempo, pues no consta, y sin que ello aventure la estimación plena del recurso.

La recurrente incurre en algunas reiteraciones nada útiles y las hemos señalado al identificar qué hechos quiere añadir en el relato que propone para el HP Cuarto.

En el informe médico de síntesis se recoge el resultado informado en marzo de 2021 de la resonancia magnética de columna cervical: osteocondrosis osteocondrosis de C4 a C7, discreto edema óseo osteocondral en C6.7, abombamientos discales de C4 a C7, moderada uncoartrosis en C4.5 que reduce el calibre de ambos agujeros de conjunción, mínima reducción del calibre del conducto raquídeo en C4.5 y artrosis interfacetaria de C5 a C7. Son datos que quedan incorporados al HP Cuarto de la sentencia, sin que, como ya indicamos, esto aventura la estimación plena del recurso.

La alteración del hombro derecho está suficientemente identificada en la sentencia recurrida, que pone el acento en la falta de concreción de qué movilidad está realmente afectada por la patología que sufre la trabajadora a ese nivel.

Los hallazgos en rodillas no pueden sumar menoscabo a la hora de decidir sobre la incapacidad permanente. Son de reciente informe (febrero de 2022) y ni siquiera consta que se haya puesto en marcha tratamiento médico.

El adjetivo "mayor" que el recurrente quiere incorporar al diagnóstico de "depresión" carece de soporte adecuado para revisar la realidad fáctica de la sentencia de instancia, que se atiene al contenido del informe de 5.10.2022 emitido en el centro de salud mental. Ese informe (identificado como folio 26 en el ramo de prueba de la parte actora) recoge la impresión diagnóstica de "trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión".

El tratamiento farmacológico por sí mismo, sin constatación específica de efectos, carece de relevancia a efectos de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- En el motivo de recurso destinado a examen del derecho sustantivo, la recurrente atribuye a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS.

Sostiene que la trabajadora sufre una severa clínica de dolor neuropático tras cirugía de tumor, con amplio tratamiento farmacológico; dolor y limitación de la movilidad de la extremidad superior derecha por patología en hombro, y artrosis cervical; patología psiquiátrica, encuadradable todo ello en la incapacidad permanente absoluta del artículo 137.5 de la LGSS, en otro caso en la total del apartado 4 de ese precepto, dados los altos requerimientos físicos que conlleva la profesión habitual en este caso, además de la exigencia de una buena capacidad psíquica.

En la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación de la trabajadora que después de haber estado sometida al tratamiento prescrito presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193).

Esta clase de incapacidad se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce la interesada. Se tiene por absoluta si la inhabilita para toda profesión u oficio, por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículos 194.1. b) y c), 194.2, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS).

En la decisión sobre incapacidad permanente comprobamos que la trabajadora muestre de manera objetiva limitaciones anatómicas, orgánicas o funcionales, que sean la consecuencia de una lesión o enfermedad sobrevenida y permanente, porque se hayan agotado las posibilidades al uso tendentes a la curación o ésta desde el punto de vista médico se estima improbable a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesario reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad. En la incapacidad permanente total (también en la parcial, que no viene al caso), además, contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar la interesada, tomando todo el contenido de la profesión.

Del cuadro descrito en la sentencia de instancia, completado con el dato de un largo proceso de incapacidad temporal y con las lesiones detectadas en la columna cervical, destaca (i) el estado del hombro derecho, el dolor que refiere la trabajadora tras la cirugía neurilemoma, y el estado mental. Las lesiones en columna cervical no están descritas con repercusión funcional concreta. En este caso el largo proceso de incapacidad temporal se explica en sí mismo por los procesos quirúrgicos practicados y se revela como efecto útil del sistema de protección a cargo de la Seguridad Social.

En la Guía de Valoración Profesional del INSS la profesión de fisioterapeuta se describe con una carga biomecánica a nivel de columna de grado 3 sobre 4 máximo, al igual que a nivel de hombro, y la carta mental en comunicación, atención, toma de decisiones y complejidad.

La patología en hombro derecho, síndrome subacromial y tendinopatía del supraespinoso, que el informe médico de síntesis califica de importante y que dice se acompaña de pinzamiento subacromial, dio lugar a tratamientos de rehabilitación. El servicio de rehabilitación emite informe el 29.9.2022 a petición de la interesada, y afirma que tras la terapia realizada de 19 a 28 de ese mes persiste una importante limitación articular en todos los arcos de movimiento del hombro derecho, La Magistrada de instancia considera este dato insuficiente, y lo es, pues no permite conocer los grados de movilidad de las distintas unidades de movimiento, Si acudimos al informe médico de síntesis, emitido más de un año atrás (julio de 2021), encontramos detalle de la exploración física, que en lo que a hombro derecho se refiere dice " no atrofias musculares, impingement positivo, balance articular activo con abducción a 70°, antepulsión a 90°, rotación interna alcanza glúteo y en la externa la oreja homolateral. Balance articular pasivo no valorable por dolor y defensa voluntaria". Contamos con alteración de la articulación constatada en prueba de diagnóstico (RMN), con dolor que refiere la trabajadora, y con limitación global de la movilidad articular, pero desconocemos hasta dónde alcanza esa limitación, la medida que ofrece el informe médico de síntesis no es la más reciente y es anterior al tratamiento rehabilitador realizado en septiembre de 2022. Aún si tomamos las medidas que identifica el médico evaluador, esto es, una abducción por debajo de los 90° (70) y una antepulsión que alcanza esos grados, desconocemos, pues no consta, si el dolor es leve, moderado o intenso, y ni entonces ni en el informe de septiembre de 2022 el balance muscular se describe como alterado, tampoco la fuerza y la sensibilidad.

Tras la operación del tumor benigno a nivel de tórax, realizada en julio de 2022, la trabajadora refiere dolor torácico, que el 15 de octubre la llevó al servicio de urgencias hospitalarias. Describe un dolor intermitente, con hiperanalgesia y parestesias, que localiza en región interescapular y de hombro izquierdo, que dice controlar solo en parte con el tratamiento farmacológico. Se realizan pruebas de imagen (Rx) y complementarias con resultado de normalidad. Se ajusta tratamiento y se dispone el alta hospitalaria con impresión diagnostica de " probable dolor neuropático tras resección quirúrgica de tumor benigno mesenquimal". En el apartado de tratamiento el informe recoge " derivar a consulta de unidad del dolor ante clínica de dolor neuropático de difícil control".

El estado mental, con la clínica descrita en la sentencia de instancia, cuenta con reciente abordaje, y es la causa de una incapacidad temporal iniciada en diciembre de 2021. Aunque la trabajadora registra antecedentes de tratamiento en centro de salud mental, fue en enero de 2022 cuando retoma el seguimiento psiquiátrico especializado, ante el empeoramiento provocado por una serie de circunstancias vitales, estresores que están presentes e interfieren en el resultado esperado del tratamiento pautado, según relato que encontramos en el informe médico de 5 de octubre de 2022, que apunta una clínica de hiporexia, sueño irregular, no aprecia alteraciones sensoperceptivas, ideación ni intencionalidad autolítica.

No podemos concluir que la trabajadora cuente con una repercusión funcional a nivel de hombro derecho susceptible de impedir de manera permanente el desempeño del trabajo habitual. El dolor torácico está por tratar. La salud mental, aunque alterada, cuenta con tratamiento en curso instaurado con motivo de haber retomado la trabajadora el seguimiento médico especializado, en ello había invertido menos de un año a la fecha de la sentencia de instancia, es la causa del último proceso de incapacidad temporal. En suma, el dolor torácico y la salud mental no son alteraciones que podamos tratar en esta sentencia como menoscabos permanentes, y la limitación de la movilidad del hombro derecho no está descrita de manera que se revele incompatible con la actividad profesional.

La Sala concluye que en la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente total, por consiguiente también la absoluta, la Magistrada de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación