Sentencia Social 81/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1684/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo estima parcialmente la demanda formulada por la actora impugnando el despido disciplinario de que fue objeto por la empresa demandada el 28 de marzo de 2023 , reconoce su improcedencia, y condena a la mercantil empleadora a responder de las consecuencias legales inherentes a tal declaración, absolviéndola del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicha resolución interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la demandante , que se acoge a los motivos amparados en el art. 193.b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) , para interesar que se declare la nulidad del despido y se condene a la empresa a la readmisión inmediata de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir, así como al pago de la liquidación y finiquito conforme a las nóminas que obran en el procedimiento, con expresa imposición de costas.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la contraparte y por el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con el amparo formal del art. 193 b) LRJS se articula un primer motivo de recurso cuestionando el hecho probado quinto de la resolución con extensos alegatos , que proponen su parcial revisión en estos concretos términos : "debiendo añadir y quedar redactado de la siguiente manera: " ...Fue la actora la que comunicó a la empresa que su hija estaba enferma y estabaocupándose de la misma y que necesitaba ayuda para larealización del trabajo y nunca, Dª Gema, fue a presentar un parte de baja suyo a la empresa (Debiendo suprimir el párrafo que refiere - la hija de la demandante, Dª Gema, había ido a presentar un parte de baja-) ...además la empresa era conocedora de la orden de protección vigente que mimandante tenía frente a D. Valentín, quecomo refleja el HECHO PROBADO CUARTO trabaja también en laempresa demandada como repartidor y se encarga de organizar el trabajo de todos los repartidores ( Debiendo suprimir el párrafo que refiere -Dª Catalina desconocía la tramitación del procedimiento en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el que resultó condenado el compañero de la actora. A la administración de la empresa no fue remitida ni presentada ninguna documentación relativa al mismo-) Que la empresa, ante la situación referida, no adopta ninguna medida en orden al cumplimiento de la sentencia referida permitiendo que Valentín continuase trabajando junto a la demandante, incluso dotándolo de facultades de mando y organización, discriminando claramente a la actora ocasionando grave desasosiego en la misma.

Que ante esta situación de desasosiego y de afectación psicológica y física con fecha 27 de marzo el médico otorga la baja médica a la actora como así consta al HECHO PROBADO SEXTO y tramitándose actualmente de oficio por INSS procedimiento administrativo de incapacidad permanente siendo el cuadro clínico de: "DISCOPATÍA LUMBAR, SINDROME FACETARIO, FIBROMIALGIA Y TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO". La respuesta del empresario ante la situación referida es, discriminar a la víctima de violencia de género en favor del trabajador maltratador, y, vulnerando el derecho de la actora a la salud se procede al despido disciplinario de la demandante con fecha 28/03/2023 JUSTO AL DÍA SIGUIENTE DE LA BAJA INVOCANDO CAUSAS QUE NO SE AJUSTAN A LA VERDAD NI ESTÁN ACREDITADAS. SEÑALANDO QUE LA TRABAJADORA NO TENÍA SANCIÓN o APERCIBIMIENTO ALGUNO POR PARTE DE LA EMPRESA. La empresa adopta una medida claramente perjudicial para la trabajadora, victima violencia género, mujer, enferma-baja médica-, en detrimento de la posición del trabajador maltratador (hombre) que mantiene intacta su posición en la jerarquía empresarial, sin adoptarse medida alguna frente al mismo. Ante la medida de alejamiento, que insistimos se impuso a otro trabajador de la empresa con ciertas facultades de mando, debió la empresa adoptar en su caso cuantas medidas estimare necesarias para continuar con la protección de la víctima máxime cuando el condenado por agresión se sitúa también en el círculo laboral de la actora y con facultades de mando y organización, sin embargo la empresa optó por el despido disciplinario de la trabajadora, DEBIENDO SER CONSIDERADO EL REFERIDO DESPIDO COMO CLARAMENTE NULO de conformidad al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia que lo desarrolla... vulnerando, entre otros, los Derechos Fundamentales consagrados en los artículos 14 , 15 y 24 de nuestra Constitución , en íntima conexión con el Estatuto de los Trabajadores y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y la normativa reguladora violencia género...".

La decisión sobre la propuesta revisar, exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - artículo 97.2 LRJS-. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los mismos, su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2 LRJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez " a quo" cuando ,con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías , se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - artículo 193 b) LRJS-.

De lo dispuesto en dicho precepto y en el artículo 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo. No basta una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos, debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir , que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), ni se transforman en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Debe derivar directamente del apoyo útil alegado tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La solicitud que nos ocupa, desatiende de forma palmaria el cumplimiento de tales requisitos.

De antemano, carece de aval probatorio (documental o pericial) que desvirtúe el relato judicial y ponga de manifiesto de forma clara, directa e incuestionable el error de la Juzgadora de instancia al valorar los diferentes medios de convicción.

Además, el texto alternativo postulado intercala afirmaciones de hecho con citas normativas y argumentos valorativos y de corte jurídico predeterminantes del fallo, que conforme se desprende de lo dispuesto en los arts. 97.2 y 193 b) LRJS, no pueden figurar en un relato de hechos probados. E infringe con tal proceder, la regla del art. 196.2 del mismo texto legal que ordena expresar, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampara, pues el destinado a revisar los hechos probados tiene naturaleza y requisitos distintos que el que denuncia la infracción de normas de derecho sustantivo o jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS), y deben formularse por separado para cumplir las exigencias de precisión y claridad.

Lo expuesto conduce, en definitiva, a respetar la versión judicial.

TERCERO.- En el motivo de corte jurídico formulado al amparo del artículo 193.c) LRJS, se denuncian vulneraciones normativas relacionadas con el despido, y con la reclamación de cantidad acumulada.

A las primeras dedica quien recurre la práctica totalidad de su exposición, acusando infracción, por no aplicación, del artículo 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución, Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y normativa reguladora de violencia género.

La actora vincula la decisión extintiva impugnada al conocimiento por la empresa de la sentencia dictada el 13 de Marzo de 2023 en el Juzgado de Violencia nº 1 de Oviedo (Autos 189/2023), que condenó a su pareja y compañero de trabajo Valentín por un delito de coacciones y le prohibió aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año, así como a su baja médica por enfermedad desde el día anterior al despido.

Aduce en esencia, que la mercantil conocedora de la condena de dicho trabajador y sus consecuencias, mantuvo intacta la posición del condenado en la empresa y permitió que continuase trabajando junto a la demandante, dotándole de facultades de mando y organización, lo que desencadenó una afectación psicológica y física que motivó su baja médica de 27 de marzo, y el despido al día siguiente.

Ante este planteamiento, el Tribunal se ve en la obligación de recordar nuevamente que la suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados , de suerte que, en relación con los basados en el apartado c)del art. 193 LRJS que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

En el caso que nos ocupa, el recurso adolece de precisión cuando alude a la normativa reguladora de violencia de género , o invoca genéricamente un texto normativo como la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación sin concretar los preceptos que considera vulnerados. No obstante, y pese a las deficiencias técnicas apuntadas, las alegaciones y cita de los artículos del Estatuto de los Trabajadores y del texto constitucional, cumplen los mínimos para delimitar el objeto de recurso, que se reduce a dilucidar si la decisión disciplinaria impugnada tuvo por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o se produjo con violación de derechos fundamentales de la trabajadora.

Sentado lo anterior, es también importante destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o extremos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso. Es un motivo independiente de que se articule o no una revisión de hechos probados, porque en cualquier caso, puede ocurrir que el ordenamiento jurídico se haya aplicado incorrectamente. Pero si la censura jurídica se construye sobre una revisión fáctica previamente solicitada la desestimación de aquella impone el fracaso de la infracción normativa a ella subordinada ( SSTS de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y el 28 de marzo de 12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina ).

La aplicación de lo anterior al supuesto aquí analizado determina de manera inexorable el rechazo de la petición de nulidad que se vincula a la condición de víctima de violencia de género de la trabajadora.

La versión judicial recoge que el 13 de marzo de 2023, el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Oviedo dictó sentencia que condenó por conformidad a Valentín, pareja y compañero de trabajo de la demandante que organizaba el trabajo de todos los repartidores como autor de un delito de coacciones, y le prohibió aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante un año. La fecha de dicha sentencia y la del despido son ciertamente ajustadas , pero ello no alcanza a exceder de una mera sospecha insuficiente para invertir la carga probatoria y desautorizar el razonamiento de la Juzgadora que, tras valorar las pruebas aportadas- documental y testifical- descarta de manera tajante que la empresa tuviera conocimiento del procedimiento penal y de su resultado ( Hecho Probado Quinto y Fundamento de Derecho Segundo), extremos que permanecen inalterados y constituyen punto de partida para el examen de la decisión judicial.

Llegados a este punto, procede dilucidar si como también se apunta en el recurso, subyace en la causa del despido disciplinario la baja médica de la trabajadora.

Para la resolución de la cuestión planteada hemos de señalar que ciertamente ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 julio, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, una situación de incapacidad temporal en el momento del despido puede conllevar sin más y de forma automática, que la misma sea acreedora de la declaración de nulidad, ya que ni siquiera el poder ser considerada ahora como causa de discriminación -por causa de la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- es suficiente si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede merecer dicha calificación.

También cabe indicar como dentro del capítulo de dicha Ley dedicado a las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 establece que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Ello viene a conectar en nuestro ámbito con la propia previsión del artículo 181.2 LRJS cuando fija como reglas procesales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales -a través del que también se dilucida la prohibición de tratamiento discriminatorio ( artículo 177.1 LRJS)- que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por lo tanto, cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, entra en juego la doctrina constitucional sobre la carga de la prueba. Esto es, corresponde al trabajador aportar un indicio probatorio de que el empresario le ha discriminado por razón de su enfermedad, es decir que el despido se fundamenta esencialmente en la situación de baja médica, y acreditado el indicio, corresponde a la empresa probar que la verdadera causa del despido es ajena a la vulneración de derechos fundamentales ( STS 21-2-18, rec. 842/16).

En el presente caso, resulta acreditado que la trabajadora demandante fue objeto de despido disciplinario al día siguiente de causar baja médica por enfermedad común. Ese hecho constituye indicio suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional de la decisión empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996), obligando a la mercantil a acreditar una justificación objetiva que despeje cualquier duda sobre el móvil de la misma, y esa prueba no se ha producido.

De antemano, la comunicación extintiva que achaca a la trabajadora incumplimiento de las órdenes empresariales, así como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, no concreta cuales fueron las órdenes directas desobedecidas, ni especifica las fechas en que se cometió dicha infracción ni las restantes conductas o faltas imputadas, así que incumple los requisitos formales exigidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por si lo anterior no fuera suficiente, los extremos que se declaran probados en la resolución y las alegaciones de la propia mercantil al impugnar el recurso, acentúan las dudas sobre el móvil de la decisión disciplinaria.

La versión judicial declara acreditado que Catalina, trabajadora que presta servicios en la administración de la empresa y está en constante contacto con los repartidores en ruta por si surge alguna incidencia, intentó contactar en varias ocasiones sin éxito con la actora, y que esta le devolvió la llamada solo en algunas ocasiones. Es decir, el testimonio de dicha trabajadora no proporciona datos que permitan situar temporalmente los hechos o incidencias que motivaron las llamadas, ni precisar cuántas de las realizadas dejó sin responder la trabajadora.

Igual de imprecisa resulta la comunicación extintiva al sustentar la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza señalando genéricamente "hemos tenido conocimiento que va usted a repartir con su hija, mayor de edad, sin estar esta de alta ni tener ningún tipo de vínculo laboral con la empresa constituyendo esto un abuso de confianza total y absoluto y exponiendo a la empresa a un riesgo grave...". Pero es que además, lo único que al respecto declara acreditado la sentencia es que la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por causa de enfermedad común el 27 de marzo, que su hija acudió a la asesoría de la empresa a presentar el parte de baja, que la asesoría lo comunicó a la Sra. Catalina y ésta a su jefe , que al día siguiente procedió a despedir a la trabajadora (Hechos Probados Quinto, Sexto y Fundamento Segundo).

En suma, la resolución no contiene extremo alguno que demuestre que la actora realizara su cometido laboral acompañada por su hija, y menos aún que, como afirma inopinadamente la empresa en la impugnación sin ningún sustento probatorio, la baja médica del 27 de marzo viniera motivada por un accidente con el coche de reparto en el que ambas hubiesen resultado lesionadas.

Los razonamientos expuestos determinan la favorable acogida de la crítica jurídica y la declaración de nulidad del despido con las consecuencias previstas en los artículos 113 LRJS y 55.6 ET: readmisión de la trabajadora en el puesto que venía desempeñado hasta la fecha del despido y en idénticas condiciones laborales, con abono de las retribuciones dejadas de percibir conforme al salario de 61,53 € día que refleja el hecho probado primero de la sentencia de instancia y no se discute en esta sede.

Procede sin embargo descartar la vulneración de los artículos 26, 31 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores que, de manera absolutamente genérica, desprovista de sustento fáctico y huérfana de motivación, sustenta la reclamación de cantidad acumulada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,