Sentencia Social 47/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1705/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Estima en parte la sentencia de instancia la demanda formulada por D. Cristobal contra la empresa CLN Incorpora S.L., y declara la nulidad de la decisión adoptada por la empresa con efectos del 13 de abril de 2023, por violación de la garantía de indemnidad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en su jornada completa, así como a que le indemnice por lesión del derecho fundamental en la cantidad de 7.501 €.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa, siendo impugnado de contrario.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

Versa la cuestión planteada sobre el carácter nulo o injustificado de la decisión empresarial que modifica la jornada del actor tras finalizar la baja de incapacidad temporal causada el 29 de noviembre de 2021 por el también trabajador D. Indalecio, quien se hallaba destinado conforme al contrato otorgado el 15 de septiembre de 2016 a la Escuela de Música de Mieres y a la que al demandante se le encomienda prestar servicios.

Las causas que justifican y hacen necesaria esta modificación según la empresa son de índole organizativo y productivo:

En primer lugar, la necesidad de reorganizar el servicio y ajustar su jornada laboral a la carga de trabajo realmente existente, acomodándole al número de horas que el cliente exige para el servicio de limpieza en los centros de trabajo a los que el actor está adscrito.

En segundo lugar, su rechazo al ofrecimiento efectuado por la empresa de completar su jornada laboral.

El Juzgador de instancia declara la nulidad de la medida al carecer de justificación dada la generalidad de los términos que figuran en la comunicación y la ausencia de prueba de las circunstancias que se indican en la misma, entendiendo existen indicios suficientes de una vulneración de la garantía de indemnidad al haber formulado el actor una reclamación judicial en la que se hallaba en juego la cuestión relativa la determinación del convenio de aplicación, de donde extraía la demandada una minoración salarial de un tercio de la retribución que venía aquél percibiendo.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso interesa la representación de la empresa demandada, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, las siguientes modificaciones fácticas:

-La adición de un hecho probado "quinto-2" (5º-2) (a situar entre el hecho probado quinto y sexto de la sentencia ahora recurrida), en el sentido de incluir el contenido de los acuerdos novatorios remitidos al trabajador y su compañero D. Romulo. Dicho hecho probado quedaría dispuesto de la siguiente forma:

"Constan remitidos 2 acuerdos novatorios, ambos de fecha 1 de febrero de 2022, entre la empresa CLN INCORPORA S.L. y los trabajadores D. Romulo y D. Cristobal, respectivamente, del modo que consta en los folios 84 y 85 de la prueba documental de la parte demandada".

Dichos documentos -que no han sido impugnados de contrario- acreditan los términos de lo que se reconoció posteriormente por la demandada como una modificación de las condiciones de trabajo, dando lugar, una vez fue impugnada por el sr. Cristobal al Decreto de fecha 27 de abril de 2022 emitido por el Juzgado de lo Social 1 de Mieres, cuyo contenido se recoge en el hecho probado 6º de la sentencia.

El contenido de dicho documento (no firmado por el demandante) es el que ha dado lugar a que el trabajador interpusiese una demanda impugnando dicha modificación, pero el mismo acredita que de modo alguno la modificación suponía una rebaja salarial ("El cambio de estructura de nómina no supone merma retributiva alguna para el trabajador").

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-Solicita la parte recurrente la supresión de parte del hecho probado sexto (6º), en concreto las dos primeras frases contenidas en el párrafo que compone el hecho probado sexto de la sentencia, que son:

"El 11 de marzo de 2022 la demandada remite correo al actor comunicándole modificación del convenio aplicable y de estructura salarial. Entendiendo el trabajador que ello entrañaba reducción de 321,30 € mensuales dedujo en este Juzgado el 5 de abril de 2022 demanda en materia de modificación de condiciones de trabajo. (...)"

Se solicita la supresión de dicha afirmación ya que la misma, además de no ser en absoluto ajustada a la realidad y de contener valoraciones (entiende el trabajador...), se encuentra carente de cualquier soporte probatorio. No existe en todo el acervo probatorio absolutamente ningún documento del que se pueda deducir tales afirmaciones. Por supuesto, ninguna prueba testifical se ha practicado sobre este extremo en la vista.

El hecho probado quedaría redactado en los siguientes términos:

"6º.- En Decreto de 27 de abril de 2022 se aprueba la conciliación alcanzada entre las partes, en la que la demandada "se aviene a lo solicitado en la demanda reestableciendo la retribución del trabajador conforme a un salario base de 1321,31€ y con los demás complementos salariales que le correspondan".

-Por último se solicita la adición de un hecho probado "sexto-2" (6º-2) (a situar entre el hecho probado sexto y séptimo), en el sentido de incluir las demandas judiciales y papeletas de conciliación presentadas por otros compañeros del demandante que prestan servicios en su mismo centro de trabajo, y que también efectuaron reclamaciones formales frente a la empresa, quedando redactado dicho hecho probado de la siguiente forma:

"Consta que compañeros del actor que prestan servicios en el mismo centro que este, han presentado igualmente reclamaciones judiciales o extrajudiciales frente a CLN INCORPORA S.L., así:

D. Carlos Daniel ha presentado demanda judicial sobre derecho y cantidad frente a CLN INCORPORA S.L. en fecha 28/09/2022.

Dña. Rosaura ha presentado papeleta de conciliación ante la UMAC de Mieres sobre cantidad frente a CLN INCORPORA S.L. en fecha 03/01/2023. Se celebra acto de conciliación en fecha 19/01/2023 finalizando el mismo sin avenencia.

D. Juan Antonio ha presentado papeleta de conciliación ante la UMAC de Mieres sobre cantidad frente a CLN INCORPORA S.L. en fecha 09/06/2023. Se celebra acto de conciliación en fecha 22/06/2023 finalizando el mismo sin avenencia".

La modificación que se pretende tiene su fundamento en el documento nº 12 incorporado a la prueba documental de la parte demandada en el acto de la vista, siendo el documento que contiene copia de las reclamaciones presentadas, la fecha de presentación y la fecha de señalamiento para las conciliaciones y juicios.

La adición resulta trascendente para la resolución del proceso pues acredita que otros compañeros pertenecientes al mismo servicio que el actor han articulado reclamaciones formales frente a la empresa en fechas incluso más recientes que la reclamación del actor, sin que ello haya supuesto ningún tipo de actuación a posteriori por parte de la empresa tendente a limitar sus derechos.

TERCERO.- En relación con pretensión modificadora interesada resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador/a de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) LJS).

De este artículo así como del artículo 196.3 LJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto analizado determina que las peticiones revisoras no pueden ser acogidas. En relación con la supresión del párrafo al que se hace referencia por carecer de sustento probatorio cabe señalar que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en prueba documental o pericial obrante en la causa no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de hipótesis o conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso pues se hace referencia a un hecho que resulta refrendado con el acuerdo luego alcanzado con la empresa: "se aviene a lo solicitado en la demanda reestableciendo la retribución del trabajador conforme a un salario base de 1321,31€ y con los demás complementos salariales que le correspondan". En todo caso, si se admitiera el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación, como se ha dicho, en una segunda instancia.

La adición de las reclamaciones formuladas por otros trabajadores que no han motivado una posterior actuación de la empresa limitativa de sus derechos, resulta irrelevante pues se analiza en este caso, precisamente, la actuación empresarial que tiene lugar un año después de la realizada por el actor en materia salarial.

Por último, los acuerdos novatorios a los que se refiere la parte recurrente en la primera petición de revisión se refieren a una modificación del convenio aplicable y del salario, que suponía una rebaja del salario base y el abono de la diferencia como complemento absorbible con las consecuencias que ello pudiera suponer, desde luego no beneficiosas para el trabajador como la posterior decisión de la empresa de dejarla sin efecto, tras la reclamación de este, así lo demuestra. Carece por tanto la modificación de relevancia para alterar el sentido del fallo.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 41.1 ET y 138.7 LJS, todo ello en relación con el artículo 24 CE, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia de instancia, se entiende que no puede deducirse de la modificación sustancial de condiciones comunicada al actor, que el mismo haya sido objeto de vulneración de derecho fundamental alguno, en concreto, de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 CE, en su vertiente de garantía de la indemnidad, y que, por tanto, la modificación no puede ser calificada como nula.

Como señala esta Sala, entre otras, en su sentencia nº 1934/2022 de 11 de octubre, los elementos cuya concurrencia es necesaria, para que entre en juego la garantía de la indemnidad, son básicamente tres:

a) Actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional.

b) La represalia empresarial, esto es, que se constate la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado o cualquier otra medida capaz de servir para represaliar.

c) Conexión causal entre ambas conductas.

En el caso que nos ocupa no existen elementos que permitan conectar la decisión de MSCT con un acto de represalia frente a la previa reclamación judicial de los derechos laborales del actor.

En primer lugar, ha transcurrido más de un año desde la reclamación presentada por el trabajador al inicio de la relación laboral con la empresa y la fecha en la que operaba la MSCT comunicada (no existe la "acción-reacción").

En segundo lugar, el trabajador no ha sido el único del servicio que ha presentado reclamaciones contra la empresa, constando que al menos otros 3 lo han hecho, sin que hayan sido objeto de ningún tipo de decisión empresarial que se pudiese entender perjudicial.

La única razón de la comunicación de MSCT al actor es la siguiente: era el único que ocupaba el puesto de trabajo al que debía de ser restituido el titular del mismo una vez queda de alta médica.

Por lo tanto, aún para el caso de entender que se ha aportado indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, se entiende por la recurrente que la modificación articulada no está carente de fundamento o justificación y desde luego está completamente desligada de la reclamación efectuada por el actor.

Es fundamental destacar que el hecho de que el demandante estuviese ocupando esa cobertura de puesto, es un hecho que a la demandada le viene dado, puesto que fue su anterior empleadora (ASPRODEM) la que lo había destinado a ocupar el mismo antes de ser subrogado por CLN.

Este hecho, con independencia de que pueda dar lugar a la calificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo como injustificada -si se entiende que la misma no está justificada convenientemente-, desvirtúa que la misma se haya producido como consecuencia de una reclamación por cambio de estructura de nómina que el trabajador ha interpuesto 1 año antes. A mayores, por parte de la empresa se dio solución inmediata a la reclamación del trabajador, en el sentido de avenirse en sede judicial a lo solicitado, lo que también apoya la idea de que la empresa no pretendía perjudicar al trabajador, con evidencia de que el problema susceptible de existir quedaba solucionado.

QUINTO.- El derecho a la indemnidad, según doctrina reiterada contenida entre otras en la STC 3/2006 de 16 enero, se vincula a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso, que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario; el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

Igualmente, según reiterada doctrina de dicho Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi", no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio).

En el caso ahora debatido, el órgano de instancia considera, por una parte, probada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y, por otra, considera que la empresa no ha ofrecido una justificación razonable y objetiva para acordar la modificación, de ahí que vincule la misma a la previa reclamación formulada por el trabajador por modificación sustancial de condiciones de trabajo (convenio y salario).

El actor que viene prestando servicios por cuenta de la demandada, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, con centro de trabajo en Mieres, "Centros Dependientes del Ayuntamiento de Mieres" y que realizaba jornada completa de 38,5 horas semanales, de las que desde hace unos diez años, 35 las prestaba en la Casa de la Cultura de Mieres, y las restantes 3,5 en el Polideportivo Sur, recibe comunicación de 27 de marzo de 2023, con efectos del 13 de abril en la que la empresa le notifica su reducción de jornada semanal en 16,75 horas. Las 21,75 horas restantes se distribuyeron entre un colegio y un polideportivo. El motivo del cambio es la necesidad de reorganizar el servicio ajustándolo a la carga de trabajo existente, acomodándole al número de horas que el cliente exige para el servicio de limpieza en los centros de trabajo a los que está adscrito, habiendo rechazado el ofrecimiento efectuado para completar la jornada laboral.

Con ocasión de la baja de incapacidad temporal causada el 29 de noviembre de 2021 por otro trabajador que se hallaba destinado conforme al contrato otorgado el 15 de septiembre de 2016 a la Escuela de Música de Mieres, al demandante se le encomienda prestar servicios en dicho centro. Aquel trabajador recibe alta médica con fecha de efectos de 21 de febrero de 2023, disfrutando a continuación vacación pendiente.

Durante esta situación, el 1 de febrero de 2022, se produce el cambio en la adjudicación de los servicios de consejería del Ayuntamiento de Mieres a la demandada CLN SL, con anterioridad la adjudicataria era ASPRODEM, conforme al pliego de prescripciones técnicas. En el procedimiento de adjudicación quedó incorporado el documento que contiene la plantilla de trabajadores de ASPRODEM con indicación de centro, antigüedad y jornada. Se subroga la demandada en el contrato del actor en aquella fecha.

El 11 de marzo de 2022, un mes después del cambio, la demandada remite correo al actor comunicándole modificación del convenio aplicable y de la estructura salarial. Formulada demanda en materia de modificación de condiciones de trabajo, en Decreto de 27 de abril de 2022 se aprueba la conciliación alcanzada entre partes, en la que la demandada "se aviene a lo solicitado en la demanda reestableciendo la retribución del trabajador conforme a un salario base de 1321,31 € y con los demás complementos salariales que le correspondan".

Declara el Juzgador de instancia: "Todo lo expuesto no permite concluir sólo con el carácter injustificado de la medida modificativa. Se desprende de ello el actuar claramente arbitrario de la demandada que recurre a una modificación de calado respecto de un trabajador que siendo casi el más antiguo de la empresa (v. folios 6 y 7), se hallaba establemente destinado al igual que sus compañeros a un puesto de trabajo durante un lapso de tiempo cuya amplitud hace que la sustitución por la baja de otro solo represente un paréntesis breve. la intensidad de aquel arbitrio fuerza a conectar la actuación empresarial con la reclamación judicial del actor en la que se hallaba en juego- a diferencia de otras que puedan existir-cuestión capital relativa la determinación del convenio de aplicación, de donde extraía la demandada una minoración salarial de un tercio de la retribución que venía aquél percibiendo".

No ha demostrado la empleadora que la modificación obedezca a causas conectadas con la utilidad y necesidades de funcionamiento de la empresa que, por otra parte, aun invocadas en la comunicación modificando sustancialmente las condiciones de trabajo, resultan tan genéricas que ni es posible conocer cuáles son realmente estas ni cabe considerar acreditadas las mismas.

Son por el contrario las circunstancias valoradas por el Juzgador de instancia las que conducen sin necesidad de más argumentación al rechazo del recurso formulado: "El inmediato reconocimiento empresarial de que el mismo hecho de la terminación de una situación de IT motiva en un caso la recuperación de su puesto de trabajo, y en el otro no sólo la no asignación del que se tenía antes de la misma causa, sino una reducción de tiempo y salario superior al 40%; la no explicación clara y objetiva de por qué no se reintegra al actor en el puesto que desempeñó sin queja durante extenso tiempo, y que constaba a la empresa ya en la subrogación; recurriendo primero a una asignación que se sabía inidónea, y luego aduciendo una oculta comunicación telefónica que además de no acreditada en extremo alguno , tampoco ha servido ésta de ocasión o pretexto para justificar objetivamente un rechazo al mismo género de reincorporación al puesto de la que con su IT motivó justamente su sustitución; la ausencia de intento probatorio del vínculo de los trabajadores actuales en La Casa de Cultura, y menos la explicación de porqué se detiene ante ellos el mismo efecto que sufrió el actor; la pluralidad de contratos temporales que se explican bajo cobertura de la necesidad de atender aumento de horas , supuesto de incremento de servicio que es el que se niega en una comunicación formalmente estéril, que no queda subsanada después en la prueba a los efectos que ahora se tratan; son todos ellos elementos que integran un panorama revelador, sino de una discriminación dada la condición de la empleadora demandada, sí de indicios de una lesión a la garantía de indemnidad del demandante, que naturalmente conforme a lo que se lleva razonado no encuentran en el otro lado justificación objetiva de causa alternativa del proceder empresarial (art.181.2 LJS)".

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal, se alega infracción de los artículos 179, 182 y 183 LJS y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, contenida entre otras en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2015 y 13 de julio de 2015, en relación con la indemnización por daño moral. Igualmente, la jurisprudencia contenida en las recientes sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2022, Rec. 4322/2019; Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2022, Rec. 2269/2019 y Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, Rec. 2391/2019.

La sentencia de instancia condena a la cantidad de 7.501 euros en concepto de daño moral ocasionado al actor como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental, entendiendo la recurrente que dicho pronunciamiento debe ser revocado, toda vez que el actor no fundamenta los daños causados y ni siquiera apunta parámetros que sirvan de base para su cuantificación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando que para que pueda haber una condena por daños morales es necesario, en primer lugar, que en la demanda se aleguen las bases y elementos clave de la indemnización que se reclama, y en segundo lugar, que queden acreditados los indicios o puntos sobre los que descansa la reclamación, no concurriendo en el caso que nos ocupa ni una ni otra circunstancia.

En este caso y analizando las circunstancias concurrentes al trabajador y a la modificación, la indemnización acogida parece desproporcionada. No existe persistencia temporal alguna en la supuesta vulneración del derecho fundamental, las consecuencias que se provocan en la situación personal o social del trabajador son las mismas que las de cualquier otro modificación (incluso procedente), no existe ofensa en la lesión -mucho menos plural-, y el contexto en el que supuestamente se habría producido la conducta transgresora es idéntico al de cualquier modificación de condiciones.

Por lo tanto y teniendo en cuenta lo expuesto, se solicita la revocación de la condena al pago de la indemnización adicional, o, en su defecto, la minoración de su importe en el sentido de que la misma quede fijada en la cantidad de 1.422,32 €, calculada a razón del salario día multiplicado por una mensualidad, criterio más adecuado y proporcional.

SEPTIMO.- A propósito de esta cuestión que platea la parte recurrente, la sentencia de esta Sala de lo Social de 27 de septiembre de 2022 (Recurso: 1610/2022) declara:

"Para la Sala IV la vulneración por parte de una empresa de algún derecho fundamental de un trabajador lleva implícita la producción de un daño moral a éste, de tal manera que ya no resulta precisa la acreditación acerca de la realidad de este daño para que el trabajador pueda acceder al derecho a la correspondiente indemnización, y así lo reiteran las SSTS de 10 23 de febrero de 2022 (rec. 4322), 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019) y 20 de abril de 2022 (rec. 2391/2019). 23 de febrero de 2022 (rec. 4322), 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019) y 20 de abril de 2022 (rec. 2391/2019).

En la primera de ellas, citada en la resolución de instancia, puede leerse: "(...) como así refleja la propia sentencia referencial, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-)".

TERCERO: En lo que se refiere a la cuantificación de esta indemnización se han admitido reiteradamente, como herramienta adecuada para su cálculo, los importes de las sanciones administrativas establecidas en la LISOS; sin que tal uso orientativo signifique que haya que examinarse el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.), sino que hay que partir de una vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello.

Señalaba en tal sentido la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2020 (rec.6/2020) que: "Cómo parámetros indemnizatorios se suele estar a la gravedad de las conductas, a la intensidad de las mismas, a la reiteración, a sus efectos y visibilidad, al descrédito y pérdida de confianza en el sindicato que promovió el ejercicio del derecho desde la libertad sindical. Cada vez con mayor frecuencia se toma como fuente el Real Decreto Legislativo 5/2000, sobre infracciones y sanciones del orden social, admitido como criterio de cuantificación válido y razonable en el montante de la sanción establecida para las faltas consistentes en vulneración de derechos fundamentales, que considera falta muy grave del empresario la lesión de determinados derechos fundamentales y aplica la sanción de 6.251€ como importe mínimo para las muy graves."

Por otra parte, la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos.

Esto es, en aquellos supuestos en los que no existan datos que puedan permitir un apoyo para cuantificar el daño moral producido, es el órgano jurisdiccional quien ostenta la facultad -y la obligación- de cuantificar discrecionalmente el importe de la indemnización en atención a la naturaleza y características de los hechos enjuiciados de las circunstancias en las que se produjeron. Señala al respecto la STS de 20 de junio de 2019 (rec. 98/2018) que: "es facultad del órgano de instancia la de determinar la cuantía del daño, mediante criterios prudenciales pero suficientes no solo para la reparación íntegra, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, lo que supone atender a principios de suficiencia y de prevención, de manera que solo en el caso de constatarse que la impuesta por el órgano de instancia es excesiva, irrazonable o desproporcionada podría justificarse la determinación de otro importe diferente".

Pues bien en el presente supuesto nos encontramos ante un comportamiento que la resolución de instancia califica como muy grave, al constatar acreditada la vulneración de un derecho fundamental, la garantía de indemnidad en su vertiente de derecho de acceso a los tribunales de justicia ( Art. 8.12 de la LISOS); tal como razona la juzgadora a quo el trabajador se ha visto forzado a acudir a los tribunales en tres ocasiones en menos de un año para hacer valer sus derechos, cuestionando en todos ellos idéntica decisión empresarial de modificar el régimen de turnos de trabajo.

Así, concretada la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, entendemos que el importe del resarcimiento estimado prudencialmente por el órgano judicial de instancia no se presenta ni desorbitado, ni injusto, ni desproporcionado, ni irrazonable ya que la cuantía fijada se encuentra dentro del grado mínimo previsto para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales - multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros- ( artículo 40.1.c de la LISOS, en la fecha de producirse los hechos). La Sala estima en suma que la indemnización fijada por la juzgadora a quo, con la admisión de la LISOS como parámetro, resulta ajustada a Derecho".

La aplicación del criterio expuesto al supuesto analizado, determina la desestimación del recurso pues la indemnización, para su cuantificación, no tiene que ponerse en relación con el salario, sino con el daño causado a la persona trabajadora que se producen automáticamente con la vulneración del derecho fundamental y que serán fijada en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados en la demanda. Se estima adecuada a la entidad del daño la de 7.501 euros reconocida por el Juzgador de instancia, al tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS, estimándose pues que es proporcionada al perjuicio moral causado la suma citada, que queda en el grado mínimo de la sanción prevista para las faltas muy graves en el artículo 40.1.c) LISOS.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,