Sentencia Social 73/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1663/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: Recurre en suplicación.

1. Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda promovida por Pedro Enrique, y declara el derecho del demandante a la prestación por desempleo reconocidas lo sean por el período de 720 días y no por los 540 días reconocidos, de los cuales se deben descontar los 394 días ya percibidos, interpone recurso de suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).

El escrito de interposición contiene un solo motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que se denuncia la interpretación errónea del artículo 269.1 y 269.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), en relación a los artículos 24 y 25.1.b del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y a los artículos 8.7 y 2.5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la sentencia 2502/2007 de 16/03/2007, nº de recurso 435/2006.

Alega la entidad gestora que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en la que se reclama que el derecho reconocido lo sea por 720 días, es decir, el máximo posible y ello al considerar que los días percibidos de prestación por desempleo en virtud de ERTE Covid a partir del 1-10-2020 deben computarse como periodo de ocupación cotizada. Entiende que la legislación especial en materia de ERTE-Covid nada dice que permita considerar como de período de ocupación cotizada (POC) a los efectos de determinar el derecho a la prestación contributiva el período percibido de prestación, citando en apoyo de esta afirmación los artículos 269 y 273.2 LGSS. Añade que el artículo 24 del RDL 8/2020 regula una exoneración de abonar las cuotas para el empresario y que dicha exoneración, como dice el punto 2 del citado artículo, no tenga efectos para el trabajador y se mantenga la consideración como cotizado a todos los efectos, lo que no exime del requisito de que el periodo esté trabajado además de cotizado para que pueda tenerse en cuenta para el cálculo del POC. Expone también que de acuerdo con el artículo 25.1.b) del RDL 8/2020, hasta el día 30.09.2020 la situación de haber percibido la prestación por ERTE-Covid no puede ser impedimento para alcanzar la máxima prestación establecida y a tal efecto el SEPE retrotrae el periodo para el cálculo del POC por los días de prestación percibida hasta esa fecha de tal modo que si existen cotizaciones anteriores la medida es equivalente a considerar este periodo como de POC, si bien a partir del 01.10.2020 ya no es de aplicación dicha previsión normativa, y únicamente no se pueden computar como consumidos determinados supuestos entre los que se encuentra la actora al haber sido objeto de expediente de regulación de empleo, lo que supone no consumir estos días de la prestación y por eso la prestación se reconoce con cero días consumidos, pero nada dice de mantener la prestación en los periodos máximos que se pudieran reconocer por lo que el SEPE no retrotrae este periodo para mantener la prestación en su duración máxima.

2. El recurso ha sido impugnado por la defensa de la parte demandante, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Regulación de la prestación por desempleo y especialidades derivadas del Covid19, doctrina reciente del Tribunal Supremo.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso es la de determinar si debe computarse como cotizado el periodo de percepción de prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE covid, a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo.

La sentencia de instancia da una respuesta positiva a esta cuestión ya que, razona, las normas excepcionales sobre cotización dictadas con motivo de los ERTE derivados del COVID-19 se mantuvieron vigentes hasta el 31-03-22, y en consecuencia los períodos transcurridos en tal situación se consideran como cotizados a todos los efectos, por lo que debe entenderse que también se está incluyendo tal período como realmente cotizado a efectos de desempleo; en consecuencia, el período transcurrido por el demandante en situación de ERTE hasta el 31-03-22 se considera como cotizado a efectos de desempleo, y por tanto los días de prestación a los que tiene derecho son 720, de los cuales deben deducirse los 394 ya consumidos, restando 326 días de prestación y no los 149 reconocidos.

Esta Sala ha venido ratificando la solución alcanzada en la instancia en casos similares así, entre otras muchas, sentencias de 21.02.2023, RSU 29/2023, de 23.05.2023, RSU 547/2023, o de 31.10.2023, RSU 1115/2023.

2. Sin embargo el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 16.11.2023, RCUD 5326/2023, ha resuelto que el desempleo percibido durante la suspensión del contrato o la reducción de jornada derivado de la pandemia producida por el Covid-19, lo que se conoce como ERTE Covid, no debe entenderse como cotizado por desempleo y que permita lucrar un nuevo período de prestación. Expone el Tribunal Supremo lo siguiente:

TERCERO. 1.- La resolución de esa cuestión exige partir de la regla general en esta materia que desgrana el art. 269 LGSS .

En su primer apartado contiene la escala aplicable para la duración de la prestación por desempleo, en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Y en el segundo dispone literalmente, en lo que ahora interesa, que "A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

...No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , tal como establece el artículo 165.5 de esta ley ".

De aquí resulta que, para una determinada prestación de desempleo, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

2.- La STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , dictada en interpretación del anterior art. 210.2 LGSS , aprobada por RDLeg.1/1994 - con una redacción idéntica a la actual en este particular-, señala que " Por "periodo de ocupación cotizada " debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05 ), dictada en unificación de doctrina en un caso idéntico al de autos, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida".

En definitiva, de esta disposición legal se desprende que las cotizaciones que durante la percepción de las prestaciones de desempleo estén obligadas a efectuar la entidad gestora o, en su caso, la empresa, no pueden computarse a los efectos de generar un nuevo periodo de prestaciones.

Se trata por lo tanto de discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid han introducido alguna clase de excepción a esa norma general.

CUARTO. 1.- En este particular, el art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en lo que ahora interesa, dispone que " En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social .".

Por su parte, el art. 25 de esa misma norma señala " En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/188234), a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que "Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021."

2.- En este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo.

Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales.

Pero en ningún caso se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase.

3.- Es cierto que el art. 24.2 RD ley 8/2020 , señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, "manteniéndose" la consideración de dicho período como " efectivamente cotizado a todos los efectos", pero de esta última expresión no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

Ya se ha visto que el art. 24.1 exonera a la empresa de la obligación de abonar las cuotas que correspondería a la aportación empresarial en los supuestos ordinarios de percepción de la prestación de desempleo por reducción o suspensión de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 273.2 LGSS .

La finalidad de lo dispuesto en el art. 24.2, no es otra que la de considerar como cotizados los periodos durante los que la empresa queda liberada de esa obligación y no ingresa en consecuencia las cotizaciones.

Recordemos en este punto la dicción literal del art. 273.2 LGSS , que, bajo el título "Cotización durante la situación de desempleo", establece que " En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

Lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS , que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales.

Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones.

4.- La norma especial no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada.

Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5.- A mayor abundamiento, deben tenerse en cuenta los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo, que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada.

Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

A estos efectos, la STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006 , que ya hemos referenciado anteriormente, distingue entre cotización y trabajo efectivo, para significar que nuestro sistema de prestaciones de desempleo descansa en el principio de que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada, en la medida en que el desempleo viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos derivada de la pérdida del empleo, lo que justifica la consecuente proporcionalidad de unos y otros periodos.

Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley.

De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente.

En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS , al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n) ET , para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo.

3. En el presente caso la sentencia de instancia, como ya se ha expuesto más arriba, da una respuesta positiva a la pretensión de la parte demandante e incluye como cotizados los períodos de percepción de prestaciones por desempleo reconocidas durante la vigencia de los ERTE Covid-19 a los que se acogió la empresa para la que prestaba servicios, solución que no se ajusta a lo resuelto por el Tribunal Supremo y por ello procede la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,