Sentencia Social 57/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1752/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la sentencia de instancia que declaró que no estaba afecta la trabajadora de I. P. Total para su profesión habitual de charcutera por cuenta de la empresa ALIMERKA S.A., recurso que no es impugnado de contrario por el instituto nacional de la seguridad social/tesorería general de la seguridad social.

Interesa la parte en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en concreto que en relación con el hecho probado quinto de la sentencia de instancia que fija como fecha de efectos económicos la del dictamen propuesta del EVI, esto es, el 26 de agosto de 2022, se haga constar como fecha de efectos económicos de la prestación la de 26 de abril de 2022, que fue la defendida en juicio por la recurrente en suplicación y coincidente con la fecha de agotamiento de los 545 días en situación de I.T.

Asimismo recurre en censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS.

SEGUNDO.- Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ). Debe añadirse que es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

El planteamiento del recurso prescinde (como veremos) de que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación en el examen de la revisión fáctica las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).

Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ), para que prospere es preciso, en primer lugar, " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse" citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa", siempre que además " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal", porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como éstas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec. 143/2020).

El primer motivo suplicacional debe ser desestimado, no tiene cabida su estudio al amparo del apartado b) del artículo 193, sino del apartado c) del mismo artículo de la LJS. No se cita en el motivo documental específica alguna, se sustenta sólo en lo que manifestó la misma parte en juicio, y su estudio al amparo del artículo 193.c) viene también vedada porque no se alega la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

TERCERO.- En segundo término, abordando la censura jurídica, denuncia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1.b del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/15 de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta. Uno del mismo cuerpo legal, que define la situación de invalidez permanente total como aquella en la que un trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas e irreversibles, que le incapacitan para la realización de su profesión habitual u oficio, siempre que pueda dedicarse al desempeño laboral rentable de otra profesión distinta, para justificar dicho motivo suplicacional sí que invoca prueba documental, tal como la carta de despido por ineptitud sobrevenida de fecha 17/10/2022 y asimismo el documento-examen de salud de QUIRÓN PREVENCIÓN SLU, que concluye considerando los protocolos de vigilancia de la salud, según la evaluación de los riesgos laborales específicos de su puesto de trabajo, y la información sanitaria y laboral disponible, que no está APTA PARA EL DESEMPEÑO DE SU PUESTO DE TRABAJO, invocando la parte su propia prueba documental, obrante al ramo de prueba de la actora.

Tal modo de proceder desconoce que las alegaciones relativas a dichos dos documentos citados, deberían haberse formulado al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, y no al amparo de su apartado c); alegaciones que son en esencia las siguientes (...) no reúne 4 de las 7 condiciones necesarias para prestar servicios, e indicándole que si atienden a las funciones específicas y básicas que debe desarrollar diariamente, poniéndolas en relación con las limitaciones, resulta palmario, y se transcribe literalmente "usted no puede prestar servicios", para pasar a hacer un repaso de las tareas, y de la valoración en cuanto a si puede realizar las tareas de su puesto de trabajo de charcutera, con el siguiente resultado: - Tarea principal de Recepción, descarga y colocación de la mercancía. NO PUEDE REALIZARLA. - Tarea principal preparación de productos y atención al cliente. NO PUEDE REALIZARLA. - Tarea secundaria limpieza de sección, máquinas, utillaje y tratamiento de residuos. PUEDE REALIZARLA PARCIALMENTE. Que la conclusión de todo lo expuesto, según la empresa para la que prestaba servicios la demandante, como charcutera, fue la que a continuación se transcribe de forma literal: "usted no puede realizar el 100% de sus funciones principales y podría quizás, realizar parte de sus tareas secundarias, (que en todo caso sólo suponen un 75% de su jornada diaria), lo que LA IMPOSIBILITA PARA PRESTAR SERVICIOS COMO CHARCUTERA, que es para lo que fue contratada". Que es obvio, que un examen de la salud, en el que se pusieron en relación las limitaciones padecidas por la demandante con los requerimientos para su puesto de trabajo de charcutera de supermercado, evidenció de manera inequívoca la imposibilidad de la demandante para prestar servicios como charcutera. Que no estamos hablando de una mera opinión o apreciación de alguien sin criterio, sino que es la propia entidad con la que la empresa ALIMERKA, tiene contratada la prestación del servicio de vigilancia de la salud, la que analizando las limitaciones que las patologías padecidas por la demandante y puestas en relación con las condiciones específicas requeridas para realizar las tareas del puesto de trabajo de charcutera, determina que la demandante, no puede prestar servicios.

En cualquier caso, e inalterado el relato fáctico de la sentencia, tenemos que el artículo 193.1 LGSS dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

La calificación del grado de incapacidad no lo determinan las enfermedades padecidas, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Nos encontramos ante una materia que escapa a generalizaciones y precedentes jurisprudenciales. La decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización que lo diferencia en atención a que lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, lo que en la práctica conduce a casi la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia, pues la casuística aboca a que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y, por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias. Las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada. Han de valorarse, reiteramos, las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Reiterar que "(...) la concreta definición de las situaciones de invalidez apoyada en específicas dolencias, lesiones, procesos degenerativos y otras anomalías de carácter físico o psíquico, tiene una configuración casuística particularizada, derivada de la individualidad de cada sujeto afectado. Ello impide la intercomunicabilidad de las conclusiones, pues la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad, por recaer sobre individualidades diferenciadas. Así pues, solo excepcionalmente pueden encontrarse casos coincidentes en la naturaleza de las lesiones o enfermedades y en la extensión, intensidad y repercusión funcional de aquéllas o éstas en los sujetos afectados" ( STS de 22 de enero de 1990).

Pues bien, en autos hemos de tener en cuenta que la invalidez permanente en grado de incapacidad total es aquella en la que el trabajador está inhabilitado para la realización de todas o de, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Sentado lo anterior, se ha de partir del inalterado cuadro clínico residual de la actora, resultante de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida: El informe médico de síntesis diagnostica a la actora: Omalgia derecha 2ª a tendinitis calcificante del manguito rotador intervenida. Tendinitis De Quervain mano derecha. Rizartrosis bilateral. Epicondilitis codo derecho. Ansiedad. A la exploración se observa: -Psicológica: consciente y orientada. Aspecto correcto con mirada al interlocutor. Impresiona de ansiedad en el contexto físico. No ideas de muerte. -CV cervical: no dolor a la palpación de apófisis espinosas. Contractura muscular leve con algún punto gatillo en trapecio derecho. BAA: funcional con molestias lateralización izquierda. MMSS: disminución proximal del BM por omalgia derecha. No alteración del signo OK ni de la pinza. S y rot simétricos. - Hombros: dolor subacromial, troquíter y en V deltoidea de hombro derecho. Chasquido en hombros. BAA funcional - completa. Signo de Neer negativo con signo de Yocum positivo en hombro derecho. Gerber negativo. Jobe refiere dolor sin claudicación en hombro derecho. Refiere dolor molestias contra resistencia a las rotaciones en hombro y codo derecho. No signos de t bicipital. -Codos: no sinovitis. Dolor en m epicondilar con dudoso Mausdley. No dolor contra resistencia a la flexo extensión de muñeca ni a la pronosupinación. Test silla negativo. - Muñecas manos: posible tumefacción sin aumento de temperatura en tabaquera anatómica der. Dolor en tabaquera anatómica y en trapecio MTC derecho con molestia en la trapecio MTC izquierdo. P rizartrosis -Finkeltein negativa. Dolor contra resistencia a la extensión del pulgar, no dolor a la abducción y aducción en mano derecha. Realiza puño y pinza tt. -Cv lumbar: no dolor a la palpación de apófisis espinosas. P radicular negativas. BAA funcional sin dolor MMII BMs y rot simétricos. -MMII no sinovitis arco global funcional. Marcha sin alteraciones. El informe médico de Rehabilitación del HUSA de 25-08-2022 señala que "persiste dolor. La movilidad es completa, con leve arco en abd y dolor en Hawkins y Jobbe. En principio impresiona dolor gestual secundario a su calificación. Damos 10 sesiones de prueba de iontoforesis y refuerzo muscular y será alta para control por COT"; cuadro que puesto, a su vez, en relación con las declaraciones que con innegable valor fáctico se consignan en la fundamentación en derecho de dicha sentencia, que tampoco el RSU acierta a combatir, así F.J. Tercero, cuando dice:

... es preciso pues tener en cuenta dos premisas que rigen en la cuestión, la primera, que lo determinante no son los diagnósticos que presente el trabajador, sino las limitaciones que ocasiona en su capacidad para el trabajo y, la segunda, que no pueden tomarse en consideración aquellas patologías que no se encuentren cronificadas y a las que no se les haya aplicado todos los tratamientos posibles. Y así las cosas, la demanda debe ser desestimada. En primer lugar, porque si bien es cierto que la actora presenta Omalgia derecha 2ª a tendinitis calcificante del manguito rotador intervenida. Tendinitis De Quervain mano derecha. Rizartrosis bilateral. Epicondilitis codo derecho y ansiedad, conserva un margen de posibilidades laborales. Es cierto que la profesión valorada, charcutera, está sujeta a exigencias físicas pero el informe del rehabilitador coincide con el del médico evaluador en el sentido de observar un BA completo de hombros, en codos y en muñecas; en manos realiza puño y pinza; y en MMII arco global funcional, con molestias referidas al dolor, que puede incidir en el rendimiento del conjunto de sus cometidos, afectando en alguna medida a la eficacia y calidad de su trabajo. Pero una cosa es la mayor dificultad que el trabajador puede encontrar para desempeñar su oficio y otra muy distinta la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral, debiendo tratarse en definitiva de reducciones anatómicas o funcionales graves, lo que no es el caso, ya que no estamos hablando de un impedimento sino de limitaciones o mermas, que no generan déficit orgánico o funcional, ni inciden en la capacidad laboral de la trabajadora. Por ultimo precisar que la trabajadora fue despedida por ineptitud sobrevenida, pero es éste un concepto distinto de la incapacidad permanente. Así, es consolidada la doctrina ( STSJ Asturias, sección 1, del 17 de diciembre de 2019 ), que estima que la situación de ineptitud para un determinado puesto de trabajo a efectos del despido y la de incapacidad permanente para profesión habitual son netamente distintas. Al efecto sirva recordar que «la ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su trabajo ordinario» ( Sentencia de 25 de julio de 2018, rec. 1.723/2018 ), conllevan que el RSU deba ser desestimado.

CUARTO.- En efecto, el cuadro clínico residual de la actora no alcanza en la actualidad la suficiente significación funcional como para hacerla tributaria del grado de I.P.T. P.H. rogado.

Y, ciertamente, conviene también resaltar que, ineptitud sobrevenida para un PT e invalidez permanente, no son conceptos equiparables. Dice así la sentencia del T.S.J. del País Vasco de fecha 6 mayo 1997 AS 1647: "La calificación de invalidez permanente en cualquiera de sus grados no se realiza con la finalidad de determinar si el trabajador puede realizar todas las tareas que efectuaba antes de iniciar un proceso de incapacidad temporal para el trabajo por enfermedad o accidente, sino que tiene por objeto comprobar si se encuentra en alguna de las situaciones de necesidad que nuestro sistema de Seguridad Social configura como con derecho a prestaciones económicas.Concretamente, el grado más bajo de invalidez permanente (como es la incapacidad permanente parcial, por debajo del cual no hay situación de invalidez permanente) es aquel por el que las secuelas presumiblemente definitivas que presenta el trabajador no le impiden seguir haciendo las tareas esenciales de su profesión habitual, pero sí le ocasionan una pérdida de rendimiento superior a un tercio del normal ( art. 137.3 de la LGSS [RCL 1994\1825]). Dos datos conviene destacar: de una parte, esa valoración se hace tomando en consideración la profesión que se desempeña, lo que no es equivalente al concreto puesto de trabajo que se ocupa en un momento determinado; de otra, que no hay invalidez permanente aunque haya pérdida de capacidad laboral para ejercer la profesión, bastando con que no alcance la cota de notabilidad que hemos mencionado. Por tanto, resulta compatible la declaración de no afecto de invalidez permanente en grado alguno con la existencia de déficit de salud que impidan a un trabajador realizar parte de las tareas de un concreto puesto de trabajo e incluso de todas ellas (bastará con que, desde la perspectiva global de todas las de su profesión, la pérdida de rendimiento sea escasa). En resumen: la declaración de no invalidez no supone plena aptitud para el desempeño de las tareas que se hacían antes de caer de baja."

Enseña por su parte la de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía (Sevilla) de fecha 3 abril 2003 AS 2798: "El concepto de invalidez del art. 49.1.e) es distinto al de ineptitud, definido en el art. 52.a), ambos del ET . La doctrina jurisprudencial representada por las SSTS 2 mayo 1990 (RJ 1990\3937 ) y 10 diciembre 1991 , entre otras define la ineptitud a que se refiere el art. 52.a) del ET como la falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para el desarrollo de la prestación debida por el trabajador, esto es, su inhabilidad o carencia de facultades profesionales por falta de preparación adecuada o de las exigencias de destreza, concentración, rapidez o percepción requeridas por el trabajo, todo ello conocido o sobrevenido con posterioridad al comienzo de la relación laboral, destacando, por último, la diferencia entre esta causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados ( art. 49.1.e ET ), pues esta última se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial (...). Con estos criterios, la enfermedad subyacente a una eventual invalidez, aun no declarada ésta, puede subsumirse en la ineptitud, lo que no cabe considerar en fraude de ley, pues esta causa objetiva lo es con derecho incondicionado a indemnización, que no se devenga en el marco legal de la invalidez permanente."

En virtud de todo lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,