Sentencia Social 60/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1700/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: Recurre la parte actora en suplicación la sentencia de instancia que declaró que no estaba afecta de I. P. en el grado de ABSOLUTA, y tampoco de I. P. en el grado de Total para su profesión habitual de PALISTA por cuenta ajena, recurso que no es impugnado de contrario por el instituto nacional de la seguridad social/tesorería general de la seguridad social.

Interesa la parte, en primer lugar, la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en concreto que la redacción del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, que fija como cuadro clínico residual el que sigue: Tendinitis calcificante SE derecho IQ. Epicondilitis izda. Lumbociatalgia derecha secundaria a discopatía degenerativa inicial L3-L4 y L5-S1. Epicondilitis codo izquierdo secundaria a tendinosis moderada-severa de la porción distal e insercional del tendón común de los extensores en el epicóndilo, con rotura intrasustancia o pequeña rotura parcial de espesor no completo. Braquialgia derecha. Abombamientos de predominio C5-6 y C6-7.

En la exploración física realizada por el médico inspector: Entra solo en consulta. Consciente y orientado. Abordable. Diestro. Columna cervical sin contracturas. Movilidad del cuello completa en todos los arcos de movimiento. BA hombro derecho: antepulsión 110º, abducción 90º, RE llega con dificultada a pabellón auricular, RI llega a lumbares bajas. Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en manos. BA hombro izquierdo completo. Codo izquierdo sin signos inflamatorios. No dolor a la palpación de epicóndilo bilateral. BA bilateral: flexión 130º, extensión 0º. Pronosupinación completa. Marcha autónoma, no claudicante. Columna lumbar sin contracturas. DDS 20 cm. ROTs presentes y simétricos. Fuerza de hallux conservada. Realiza marcha de P/T. Pruebas de estiramiento radicular negativas. Caderas con exploración normal y BA completo.

Conclusión del facultativo EVI: Varón de 45 años, palista, en desempleo, con los antecedentes administrativos citados anteriormente que solicita valoración de IP. Omalgia derecha. Intervenido en el Centro Médico el 23-12-19 realizándose bursectomía + acromioplastia + vaporización de reborde de labrum. El 13-03-2021 se realiza punción-lavado de una calcificación mal definida situada en la porción insercional del supraespinoso guiada por ecografía. RNM hombro derecho (30- 03-2021): Imagen nodular en infraespinoso compatible con calcificación. Tendinitis de supraespinoso. Bursitis subacromial. Posteriormente realizó tratamiento RHB. En revisión con el COT el 25-01-2022 solicita RNM de hombro derecho que tiene que realizar el 30-03-2022. Epicondilitis codo izquierdo 2ª a tendinosis moderada-severa de la porción distal e insercional del tendón común de los extensores en el epicóndilo, con rotura intrasustancia o pequeña rotura parcial de espesor no completo tratada con 2 infiltraciones. Braquialgia derecha. Solicitan RNM cervical (24-03-2022) cervicoartrosis leve y abombamientos de predominio C5-6 y C6-7, con leve impronta del saco dural, posterocentral. Pendiente de EMG. En seguimiento por Neurología desde el 05-03-2021 por fasciculaciones universales, probablemente fisiológicas. EMG (05/2021): dentro de la normalidad en el momento actual. Valorado por COT en enero de 2019 por lumbociatalgia derecha 2ª a discopatía degenerativa inicial de los espacios L3-L4 y L5-S1. Exploración actual: Limitación de la movilidad del hombro derecho, dominante, < 50% (antepulsión 110º, abducción 90º, RE llega con dificultad a pabellón auricular, RI llega a lumbares bajas). Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en mano derecha. Codo izquierdo con exploración normal y BA completo. Columna lumbar sin limitaciones funcionales ni déficits neurológicos, sea completada con las siguientes declaraciones añadidas a continuación extraídas, en esencia, del informe pericial del doctor Bernabe:

Según el Informe del Doctor Bernabe, tiene limitación de la movilidad del hombro derecho con abducción de 90º. Elevación de 100º. Rotaciones limitadas con imposibilidad para llevar el brazo por detrás de la cabeza y de la espalda.

Tras la artroscopia del hombro derecho, el actor presenta una lesión de slap que supone un desprendimiento del rodete glenoideo, imprescindible para el funcionamiento del hombro.

En hombro izquierdo aqueja dolor en zona subacromial. Tiene limitación de la movilidad con abducción de 100º. Elevación de 100º. Tiene limitación de los grados finales de las rotaciones. Aqueja dolor vivo en epicóndilo izquierdo con limitación para la extensión completa del codo. No puede mantener los brazos elevados por encima de la horizontal.

En columna lumbar presenta envaramiento con limitación de la movilidad de dicho segmento, distancia dedos suelo de 40 cm. Aqueja dolor en la percusión sobre espinosas dorsales y lumbares.

Presenta radiculopatía bilateral con signo de Lassègue positivo a 40º en ambos lados. Reflejos normales.

Presenta discopatía C2-C3 y C6-C7 con deshidratación, hipertrofia capsular en la articulación acromio-clavicular, calcificación a nivel del infraespinoso, adelgazamiento del supraespinoso, líquido en la bursa, engrosamiento del tendón extensor común de los dedos en su inserción, discopatía degenerativa de L3-L4 y L5-S1, tendinitis del supraespinoso, cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular con ligera disminución del espacio subacromial, lo cual favorece el compromiso del tendón del supraespinoso.

Asimismo recurre en censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS.

SEGUNDO: Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ). Debe añadirse que es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

El planteamiento del recurso prescinde (como veremos) de que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación en el examen de la revisión fáctica las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).

Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", de modo que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ), para que prospere es preciso, en primer lugar, " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse" citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa", siempre que además " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal", porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como éstas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec. 143/2020).

La revisión fáctica solicitada en el caso, desconoce, que: 1º, la valoración de la prueba incumbe a la magistrada a quo, que como se deduce de la sentencia recurrida ha otorgado mayor credibilidad e imparcialidad al dictamen propuesta del EVI, lo que no es objetable en esta sede, amén de haber valorado también la documentación médica que de la sanidad oficial o pública acompañó a los autos la parte recurrente, cuando en su fundamentación en derecho recoge: (...) concluyó el facultativo EVI, profesional específicamente formado para valorar la capacidad residual de los trabajadores, conclusión que aquí se asume dada su objetividad frente a periciales de parte, que en la exploración actual presentaba Limitación de la movilidad del hombro derecho, dominante, <50% (antepulsión 110º, abducción 90º, RE llega con dificultad a pabellón auricular, RI llega a lumbares bajas). Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en mano derecha. Codo izquierdo con exploración normal y BA completo. Columna lumbar sin limitaciones funcionales ni déficits neurológicos. Por otro lado, de la documental aportada por el actor resulta que el 13 de marzo de 2023 fue revisado en consultas externas de Traumatología (Hospital Jove) donde se explicaron los resultados del RMN (5/3/2023) (solicitada el 24/1/2023) y se realizó infiltración subacromial. Y el 9 de mayo de 2023 fue incluido en LEQ para artroscopia de hombro derecho. 2º, la adición interesada hace que ese hecho probado séptimo resulte internamente contradictorio, 3º, ya examinó la magistrada a quo dicho informe pericial del doctor Bernabe sin considerarlo relevante en relación con otros documentos/pruebas; razones todas que, en atención a lo ya expuesto antes, conllevan la obligada desestimación de este motivo suplicacional.

TERCERO: En segundo término, abordando la censura jurídica, denuncia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1. letras b ) y c) y en el artículo 200, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto 1/1994 de 20 de junio, en relación con los artículos 11.1.b ) y 12.2 de la orden ministerial de 15 de abril de 1969, que definen la situación de invalidez permanente total como aquella en la que un trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas e irreversibles, que le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su trabajo habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, entendiendo la recurrente que: son concluyentes los comentarios realizados por el perito deponente en el acto del juicio oral, Especialista Dr. Bernabe al ratificar su informe, referentes a la cronicidad y repercusión funcional de sus dolencias. En el acto de la vista señaló y así consta en su informe aportado como Documento nº 4 que las lesiones no tienen tratamiento curativo, solamente paliativo de sus dolencias con fisioterapia y evitando toda sobrecarga de las articulaciones lesionadas, desde su punto de vista no está en condiciones para desarrollar sus tareas de palista donde aparte del manejo de maquinaria debe realizar cambios de piezas, cazos, palas, sujetarse para subirse a la maquinaria, etc. Indica a su vez en el minuto 6:22 y siguientes, que en la Guía de Valoración Profesional del INSS se recoge que los requerimientos mecánicos para su profesión de palista son de 3 sobre 4 para hombros y columna, situación a todas luces imposible de cumplir con las limitaciones que presenta. Entendemos que el cuadro médico descrito, le impide llevar a cabo su profesión habitual como palista, pues debe evitar cualquier espacio susceptible de potenciales riesgos de accidentes que pueda favorecer la producción de lesiones especialmente graves, con riesgo incluso para su vida, y el sometimiento a horarios, la constancia, la fuerza, el uso constante de sus extremidades superiores, necesaria concentración, la correcta atención a sus funciones, en definitiva, la responsabilidad necesaria para ser llevada a cabo con un mínimo de rendimiento y eficacia es, a nuestro entender, totalmente incompatible con su cuadro residual.

Si se tiene en cuenta el medio en el que aquel trabaja y que su actividad laboral le exige de ordinario la manipulación manual de cargas y posturas forzadas y repetitivas de raquis y de extremidades superiores e inferiores, labores que suponen una bipedestación constante y tener que realizar esfuerzos continuos así como flexiones, giros y lateralizaciones de la columna lumbar con la sobrecarga que ello supone sobre tal segmento y sobre sus hombros, lo cual le supone unos requerimientos laborales insostenibles e inasumibles. Por esas razones, y teniendo en cuenta que las incapacidades se reconocen por y para una profesión determinada, debería haberse llegado a la conclusión de que mi mandante sí se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para el ejercicio de su profesión habitual, pues no parece lógico pensar que una persona que padece ese grave estado secuelar descrito en ordinal séptimo de la sentencia recurrida, con importante afectación pueda seguir realizando un trabajo que exige mantener posturas, tener fuerza y agilidad para movilizar y desplazar objetos pesados y manejar sus extremidades superiores.

Dejando al margen que, - las referencias del RSU al artículo 194.1. letras b) y c) de la ley general de la seguridad social, deben entenderse hechas en verdad al Real Decreto Legislativo 8/15 de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta. Uno del mismo cuerpo legal , - el artículo 200-TRLGSS vigente, relativo a la calificación y revisión de la situación de I.P., no ha sido infringido ni se motiva ello en modo alguno, - todo el texto del recurso y cita de preceptos vulnerados se orienta a combatir la denegación de la IPT PH de palista, pese a mencionarse de pasada y en el suplico del recurso la invalidez permanente en el grado de Absoluta, para toda profesión u oficio, - los artículos de la O.M. invocada, 15/4/69, se sustituyen por las prevenciones de la D.T. Vigésimo Sexta. Uno del mencionado real decreto legislativo 8/2015, tenemos que el artículo 193.1 LGSS dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO: La calificación del grado de incapacidad no lo determinan las enfermedades padecidas, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Nos encontramos ante una materia que escapa a generalizaciones y precedentes jurisprudenciales. La decisión debe acomodarse en cada caso a un necesario proceso de individualización que lo diferencia en atención a que lesiones que aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, lo que en la práctica conduce a casi la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia, pues la casuística aboca a que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y, por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias. Las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada. Han de valorarse, reiteramos, las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Reiterar que "(...) la concreta definición de las situaciones de invalidez apoyada en específicas dolencias, lesiones, procesos degenerativos y otras anomalías de carácter físico o psíquico, tiene una configuración casuística particularizada, derivada de la individualidad de cada sujeto afectado. Ello impide la intercomunicabilidad de las conclusiones, pues la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad, por recaer sobre individualidades diferenciadas. Así pues, solo excepcionalmente pueden encontrarse casos coincidentes en la naturaleza de las lesiones o enfermedades y en la extensión, intensidad y repercusión funcional de aquéllas o éstas en los sujetos afectados" ( STS de 22 de enero de 1990).

QUINTO: Pues bien, en autos hemos de tener en cuenta que la invalidez permanente en grado de incapacidad total es aquella en la que el trabajador está inhabilitado para la realización de todas o de, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y la incapacidad permanente en el grado absoluta es aquella que obsta al regular desempeño de cualquier profesión u oficio, aun los livianos y sedentarios.

Sentado lo anterior, se ha de partir del inalterado cuadro clínico residual de la parte actora, resultante del hecho probado séptimo que no justifica grado alguno de incapacidad permanente, atendido que a la exploración física funcional se constata que está: Consciente y orientado. Abordable. Diestro. Columna cervical sin contracturas. Movilidad del cuello completa en todos los arcos de movimiento. BA hombro derecho: antepulsión 110º, abducción 90º, RE llega con dificultad a pabellón auricular, RI llega a lumbares bajas. Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en manos. BA hombro izquierdo completo. Codo izquierdo sin signos inflamatorios. No dolor a la palpación de epicóndilo bilateral. BA bilateral: flexión 130º, extensión 0º. Pronosupinación completa. Marcha autónoma, no claudicante. Columna lumbar sin contracturas. DDS 20 cm. ROTs presentes y simétricos. Fuerza de hallux conservada. Realiza marcha de P/T. Pruebas de estiramiento radicular negativas. Caderas con exploración normal y BA completo.

Lo que puesto, a su vez, en relación con las declaraciones que con innegable valor fáctico se consignan en la fundamentación en derecho de dicha sentencia, que tampoco el RSU acierta a combatir, así F.J. Segundo,

... Conclusión (del IMS) que aquí se asume dada su objetividad frente a periciales de parte, que en la exploración actual presentaba Limitación de la movilidad del hombro derecho, dominante, <50% (antepulsión 110º, abducción 90º, RE llega con dificultad a pabellón auricular, RI llega a lumbares bajas). Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en mano derecha. Codo izquierdo con exploración normal y BA completo. Columna lumbar sin limitaciones funcionales ni déficits neurológicos, tenemos que el actor no presenta mermas funcionales con trascendencia invalidante, ni los signos artrósicos son severos, ni las dolencias repercuten significativamente en la movilidad y fuerza, no existen alteraciones neurológicas ni compromiso de raíces nerviosas,..., se le incluyó luego del H.C. de la pensión en LEQ para artroscopia de hombro derecho el día 9/5/2023, etc.; por otra parte, dentro de sus fundamentales cometidos como palista no se hallan las alegadas bipedestación mantenida, manipulación manual de cargas, no precisa elevar las EE.SS. por encima del plano de la horizontalidad, ni lateralizaciones o flexiones de la columna lumbar de modo regular, sí giros de la columna cervical pero conserva en cuello movilidad íntegra, siendo en raquis cervical leves los hallazgos en pruebas objetivas, su cometido principal se realiza en sedestación, no siendo, en definitiva, en la actualidad su situación clínica tributaria de grado alguno de invalidez permanente.

Finalmente, la ineptitud sobrevenida es un concepto distinto de la incapacidad permanente. Así, es consolidada la doctrina ( STSJ Asturias, sección 1, del 17 de diciembre de 2019), que estima que la situación de ineptitud para un determinado puesto de trabajo a efectos del despido y la de incapacidad permanente para profesión habitual son netamente distintas. Al efecto sirva recordar que «la ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato (indemnizada) por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su (puesto de) trabajo ordinario» ( Sentencia de 25 de julio de 2018, rec. 1.723/2018), circunstancias que conllevan que el RSU deba ser desestimado.

En virtud de todo lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,