Sentencia Social 63/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1677/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: La demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima la demanda en materia de pensión de viudedad. El recurso tiene por objeto revisar los hechos probados ( artículo 193.b LRJS) y examinar la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia ( artículo 193.c LRJS).

Por el primero de esos cauces interesa la modificación del Hecho Probado Primero de la sentencia de instancia, para sustituir el término "viudedad", referido a la pensión de 486,19€ que percibe al mes cada uno de los dos hijos de la demandante, por el de " orfandad". Para ello nos remite a los documentos 3 y 4 aportados por el INSS y al folio 72 del expediente administrativo; soporte probatorio que identifica con resoluciones de esa Entidad fechadas el 1/7/2018, de reconocimiento de sendas pensiones de orfandad, y con una hoja de consulta de antecedentes de expedientes tramitados tras el fallecimiento del causante, dos de orfandad y uno de viudedad. Considera que aquel término es un mero error de transcripción que conviene subsanar.

En el escrito de impugnación el INSS nada expone acerca de la revisión de hechos probados solicitada de contrario pero, al argumentar en contra de la censura jurídica a la sentencia, identifica las prestaciones reconocidas en favor de los hijos de la demandante por importe cada una de 486,19€ como pensiones de orfandad. Es un hecho pacífico que los hijos comunes de la demandante y del causante de la pretendida pensión de viudedad lucran pensión de orfandad. A pensión de orfandad se refieren los documentos apuntados. Por consiguiente, procede revisar el HP 1º en el sentido solicitado para corregir lo que, como bien indica la parte, es un manifiesto error material susceptible de corregir en cualquier momento, tal y como autoriza el artículo 267.3 de la LOPJ.

Una segunda revisión de hechos apunta al ordinal Segundo de la sentencia. La recurrente quiere añadir al texto del mismo que " los ingresos íntegros de la demandante en el año 2022 ascendieron a 11.035,61€". Como soporte probatorio para la revisión nos remite al documento 8 aportado por esa parte, que identifica con impreso de la declaración del IRPF del año 2022, en la medida en que en el folio 4 la casilla 0012 recoge aquella cifra como el importe total de los ingresos íntegros computables. Argumenta que a los efectos de conocer qué ingresos tuvo la demandante en ese ejercicio no sirve el dato relativo a la suma de las bases de cotización de ese año, único consignado en ese Hecho Probado.

Se desestima la pretensión de revisión del HP 2º. El éxito de una revisión de hechos probados depende (entre otros muchos requisitos) de la utilidad del cambio a efectos de alterar el sentido del Fallo de la sentencia recurrida. En este caso añadir qué declaró la demandante como ingresos ante la Agencia Tributaria resulta irrelevante y ello lo demuestra la misma parte recurrente cuando para elaborar el segundo apartado del motivo de recurso ex artículo 193.c) de la LRJS toma el resultado de la suma de las bases de cotización con que la sentencia recurrida elabora el HP 2º (12.409,41€) que es superior al que la parte quiere incorporar al relato (11.035,61€), y concluye que la pensión de viudedad la debe el INSS en el importe resultante de aplicar a la base reguladora un 70% (no el general del 52%) porque (afirma la parte): la pensión de viudedad constituye la principal fuente de ingresos de la demandante; los ingresos anuales no superaban el resultado de la suma del límite previsto para el reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas en el año 2022 y el importe anual de ese año correspondiente a la pensión mínima de viudedad en beneficiaria de 50 años de edad; y, los rendimientos de la conjunto de la unidad familiar no garantizan a cada uno de los integrantes el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional. El hecho no adquiere utilidad porque el INSS al impugnar el recurso sostenga que el porcentaje no puede superar el 52%, pues ello trae causa de aquel dato, sino de la inclusión de otros recursos (las pensiones de viudedad y de orfandad) en las distintas operaciones de cálculo. Operaciones de cálculo que, aun si efectuamos con la cifra de ingresos que apunta la recurrente en esta pretendida revisión no harían variar el resultado a esos efectos. A lo anterior se añade otro defecto, pues el soporte probatorio apuntado para la revisión no es idóneo, la declaración de IRPF como su nombre indica no es más que la declaración de la propia interesada, que la Sala no puede elevar a hecho probado en el sentido de dar por cierto que aquel dato sea el real y exacto.

SEGUNDO: En el escrito de impugnación el INSS interesa dos revisiones de hechos probados. La primera apunta al HP 4º, donde la sentencia recurrida trascribe la estipulación cuarta del convenio regulador suscrito por la demandante y el causante con motivo del divorcio de mutuo acuerdo que puso fin al matrimonio entre ambos. En esa estipulación pactaban una pensión compensatorio de 100€ mensuales, de solo doce meses de duración (octubre de 2008 a septiembre de 2009), para paliar el desequilibrio económico que suponía para la esposa la ruptura matrimonial. El INSS quiere recoger (por lo extenso del texto propuesto, resumimos el relato propuesto) también la cláusula primera del convenio regulador, pues en la misma "se asigna a la esposa el domicilio familiar mientras los hijos no tengan independencia económica o se encuentren en disposición de acceder al mercado laboral, si bien por la buena relación existente entre los cónyuges y pensando en el bien de los hijos, ambos convienen que el esposo continúe residiendo en ese mismo domicilio, mientras él lo desee y en tanto la esposa no le comunique la voluntad de que lo abandone". Como soporte probatorio para la revisión nos remite a las páginas 10 a 18 del expediente administrativo, que identifica con el convenio regulador. Argumenta que ese hecho permitirá determinar el elemento temporal de la supuesta violencia de género desde la que la demandante solicita pensión de viudedad, visto lo acordado sobre compartir domicilio y las buenas relaciones entre los cónyuges en la fecha del divorcio.

La parte actora alega en contra de esta pretendida revisión de hechos que el soporte ofrecido es prueba valorada por la Magistrada de instancia y que INSS busca tener por no probado lo que la Magistrada de instancia tuvo por acreditado, esto es, que en el momento del divorcio la demandante era víctima de violencia de género, un propósito este inadmisible en un recurso extraordinario como el que nos ocupa.

Una de las condiciones de éxito del motivo de recurso basado en revisión de hechos probados consiste en que con ello no se pretenda de la Sala un cometido consistente en valorar la prueba, que el artículo 97 de la LRJS atribuye al juez de instancia con carácter exclusivo. Por ello, en modo alguno cabrá revisar hechos probados a partir de la prueba que ya haya valorado el juez de instancia. Esto último es precisamente lo que acontece en este caso. La Magistrada tuvo en cuenta el convenio regulador que firmaron la demandante y el cónyuge en septiembre de 2008, llevado al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, pues de ese soporte probatorio deriva el texto del HP 4º. Pero, además, como ya señalamos al resolver el primer motivo de recurso planteado por la parte actora, la revisión carece de utilidad, pues: a) vemos que con ese añadido el INSS quiere suprimir la convicción judicial de que la demandante no había sufrido violencia de género antes del divorcio, y la Magistrada de instancia apreció lo contrario tras oír a la testigo que le permitió declarar probado en el HP 8º que "en febrero o marzo de 2007 el esposo cogió a la esposa por el cuello y la golpeaba contra la pared", y a una compañera de trabajo que se pronunció en igual sentido; b) en el HP 5º la sentencia, haciendo acopio de lo declarado probado en la dictada el 13.2.2009 en un procedimiento penal que condena a la demandante y al causante de la pensión de viudedad por delito de malos tratos domésticos perpetrados el 31 de enero de ese año, tiene por acreditado que tras la sentencia de divorcio de 20.10.2008, cumpliendo con lo acordado en el convenio regulador, ambos siguieron compartiendo domicilio.

La segunda revisión que propone el INSS tiene que ver con el HP 5º, en el que la sentencia recurrida recoge hechos relativos al procedimiento penal al que acabamos de hacer referencia. En ese hecho quiere añadir algunas consideraciones recogidas en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia dictada en ese procedimiento, en concreto que " como consecuencia de que Gloria ejercitase la opción prevista en el convenio regulador de que el acusado Geronimo abandonase el domicilio conyugal, las relaciones entre los referidos se hicieron hostiles y dieron lugar al incidente referido en el relato fáctico". Como soporte probatorio para la revisión nos remite a las páginas 53 a 58 del expediente administrativo, que identifica con la sentencia dictada en el procedimiento penal. El INSS argumenta que el añadido es útil para determinar el elemento temporal (se trata del mismo propósito apuntado en la argumentación de apoyo a la primera revisión solicitada por la Entidad gestora), en tanto -afirma- que el enjuiciado en el procedimiento penal es el único episodio de violencia que consta acreditado, y es posterior al divorcio.

La parte actora alega en contra de esta segunda revisión a base de que se den por reproducidas las alegaciones hechas en oposición a la primera.

Como ya explicamos al resolver sobre la revisión del HP 4º, el añadido carece de utilidad en un recurso frente a sentencia que tiene por probado los antecedente de violencia.

Se desestiman las revisiones fácticas solicitadas por el INSS.

TERCERO: A través del artículo 193.c LRJS la parte actora atribuye a la sentencia dos infracciones de derecho sustantivo. En la primera denuncia la infracción del artículo 220.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que regula el derecho a pensión de jubilación en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y establece reglas para el caso de beneficiarias que hayan sido víctimas de violencia de género, y de la jurisprudencia del TS en torno a esa figura combinada, recogida en SSTS de 12.12.2017 rcud 1833/2016 (citada en la sentencia de instancia), de 20.1.2016 rsud 3106/14 (también citada en la recurrida), de 5.2.2013 rcud 929/12, y de 26.9.2017 rcud 2445/15.

Censura la sentencia que, pese a tener por probado que la demandante fue víctima de violencia de género, deniega la pensión de viudedad porque sí contó con una pensión compensatoria, aunque fuera temporal, circunstancia esta que la Magistrada de instancia entiende que no autoriza a aplicar la especial protección dada a las mujeres separadas o divorciadas judicialmente que no puedan acreditar el requisito de ser acreedoras de pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante, porque no sean acreedoras de tal pensión, pero puedan acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación o divorcio. La recurrente argumenta que el artículo 220 de la LGSS contiene una excepción clara al requisito general de tener que ser acreedora de pensión compensatoria cuando la mujer es víctima de violencia de género en el momento de la separación o divorcio, y sin el límite aplicado en este caso, tal y como el TS interpreta ese precepto en el sentido de especial protección legal a las víctimas de esa clase de violencia consistente en dispensarlas "siempre" el requisito de contar con pensión compensatoria para tener derecho a pensión de viudedad. Afirma que la excepción ampara para estos casos tanto si la víctima no tuvo nunca pensión compensatoria como si la tuvo y se extinguió con anterioridad al fallecimiento del causante.

El INSS alega en contra que el citado precepto tiene por destinatarias a las mujeres que por sufrir violencia de género al tiempo de producirse el divorcio no pudieron reclamar sus derechos en el proceso de disolución matrimonial, situación no predicable de la demandante que pactó y percibió pensión compensatoria de carácter temporal; ello en el contexto de un divorcio de mutuo acuerdo que tuvo lugar cuando la relación entre los cónyuges eran razonablemente buenas, de ahí la inexistencia de prueba de la existencia de la violencia de género coetánea al divorcio. En las alegaciones de la recurrente al escrito de impugnación del recurso la parte reproduce los argumentos de su propio escrito de recurso.

Para resolver este primer motivo de censura jurídica recordamos los hechos probados que resultan de interés. La demandante contrajo matrimonio en 1998 y tuvo dos hijos. A principios del año 2007 sufría agresión a manos de su marido, en agosto de 2008 ambos firman un convenio regulador de divorcio y dejan dicho que el esposo abonará durante doce meses una pensión compensatoria de 100€. Tras el divorcio por sentencia de octubre 2008, conforme habían acordado, compartieron el que había sido domicilio conyugal. En enero de 2009 un altercado en el domicilio da lugar a un procedimiento penal que termina en sentencia dictada en marzo de ese año, condenatoria para ambos por delito de malos tratos domésticos. La demandante recibió asistencia del Servicio de atención a víctimas de violencia de género desde julio de 2009 hasta noviembre de 2012. El INSS deniega a la demandante pensión de viudedad tras el fallecimiento del causante el 28.3.2022.

El artículo 220 de la LGSS reconoce derecho a pensión de viudedad a las personas separadas o divorciadas que sean acreedoras de pensión compensatoria que se extinga a la muerte del causante y, en todo caso, a las mujeres separadas o divorciadas que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, acrediten que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o del divorcio.

La Magistrada de instancia tiene por acreditada la condición de víctima de violencia de género en este caso. Al respecto argumenta que " la vecina del matrimonio entonces justifica una situación de violencia de género al tiempo del divorcio, pues habló de febrero o marzo de 2007, hecho al que apunta también la compañera de trabajo de la cafetería donde la actora trabajaba. Consta que el ex marido de la demandante continuó residiendo con su familia tras el divorcio, produciéndose a finales de enero de 2009 una situación de violencia que dio lugar a un procedimiento penal en el que hubo una condena para ambos. Estos hechos son sucesivos en el tiempo y, efectivamente, vienen a corroborar una situación de violencia de género en el momento del divorcio, que luego se exacerba y da lugar a que la actora (sic) del un recurso de atención para las víctimas de violencia de género...". Por consiguiente, la realidad de la violencia de género al tiempo del divorcio es un hecho incuestionable en sede de recurso.

La desestimación de la demanda se funda en que el primer requisito previsto en el artículo 220.1 de la LGSS se traduce en que por ser víctima de violencia de género " la actora no fuera acreedora de pensión compensatoria. Y es este extremo el que determina la desestimación de la demanda, pues la actora sí fue acreedora de pensión compensatoria, aunque de carácter temporal. Se trata de un elemento objetivo que exige la prestación y que la actora no cumple. No cabe una interpretación extensiva que excede de los términos literales de la ley, que son claros, propios del legislador y su política social, y no dejan duda alguna..." (esos son los términos de la sentencia recurrida).

La letra del precepto en ciernes exige como condición para lucrar pensión de viudedad en casos de separación o divorcio que el fallecimiento del causante extinga la pensión compensatoria reconocida al supérstite, pero puede suceder que en esa fecha no exista pensión compensatoria, lo que conllevaría la inexistencia de derecho a pensión de viudedad, salvo que en este último supuesto se acredite aquella situación de violencia de género coetánea a la separación o divorcio, y este último es el caso que nos ocupa. Bajo la condición de víctima de violencia de género la demandante pactó los términos del divorcio, entre otros que por el desequilibrio económico que para ella suponía la ruptura matrimonial durante 12 meses, esto es, desde octubre de 2008 a septiembre de 2009, el ex marido le abonaría 100€ cada mes. Tan corta vida de pensión compensatoria supuso que al fallecimiento del causante la demandante no contaba ya con pensión compensatoria.

Hacemos un breve repaso de las sentencias de la Sala IV del TS citadas por la recurrente. La sentencia nº 821/2013, de 5 de febrero (rcud 929/12) resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia nº 494/2012 de esta Sala de lo Social de TSJPA de 3 de febrero (rsu 2430/11) dictada en Sala General, que analizaba el sentido y alcance del artículo 174.2 de la LGSS en un supuesto en que existían malos tratos y la demandante había tenido reconocida pensión compensatoria extinguida con anterioridad al fallecimiento del causante, y rectificaba la interpretación que antes había dado en la sentencia de 11.2.2011 (rsu 2316/2010). En aquella sentencia de 3.2.2012 esta Sala confirmaba la dictada en instancia estimatoria de demanda de pensión de viudedad (insistimos) a mujer separada judicialmente del causante, que antes de la fecha de fallecimiento de este había visto extinguida la pensión compensatoria en su día establecida con carácter temporal, y la confirmación de la estimación se apoyaba en el argumento de que la expresión "en todo caso" del artículo 174.2 de la LGSS (actual 220.1) implica que el único requisito exigido para devengar la pensión de viudedad (en casos como el presente) consiste en acreditar la condición de víctima de violencia de género, y no permite hacer distinciones por razones de que haya tenido o no reconocida una pensión compensatoria. Al resolver el debate sobre si para ser beneficiaria de pensión de viudedad, la que en su día fue víctima de violencia de género ha de acreditar la inexistencia inicial de pensión compensatoria o basta que lo sea en la fecha del fallecimiento del causante, el TS en su sentencia nº 821/13 confirma la recurrida en casación porque, dados los simplificados términos con que se expresa la norma, no cabe hacer distinciones. Esta Sala de TSJ ha mantenido el criterio de la sentencia nº 494/12, a título de ejemplo citamos la sentencia nº 804/2019, de 16 de abril (rsu 190/2019).

La STS nº 22/2016, de 20 de enero (rcud 3106/2014) versa sobre el requisito consistente en acreditar la condición de víctima de violencia de género, repasa la propia doctrina, entre otra la recogida en aquella STS de 5/2/2013 y, en lo que aquí interesa, de la misma extrae la conclusión de que " la ley ha querido privilegiar el acceso a la pensión de viudedad de estas mujeres, dispensándolas de cualquier otro requisito".

La STS nº 709/2017, de 26 de septiembre (rcud 2445/15) confirma la sentencia dictada en la instancia, que reconocía pensión de viudedad a mujer separada judicialmente con derecho reconocido a pensión compensatoria consistente en cesión de la parte que el causante tenía sobre la vivienda hasta la plena satisfacción del préstamo que debió tener lugar en el año 1999, fallecido el causante en el año 2012, y que acreditaba haber sido víctima de violencia de género, y ello en base a que considerar que "concurre el único requisito que se cuestiona, la causa de exención de pensión compensatoria, introducida en el artículo 174.2 de la LGSS por la Disposición Final 14ª de la Ley 26/2009, al decir que <> tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género...".

La STS nº 988/2017, de 12 de diciembre (rcud 1833/16) no aprecia contradicción a efectos de recurso de casación y su interés se reduce a la cita de las ya examinadas SSTS de 5/2/2013 y 20/1/2016.

En la sentencia nº 524/2021, de 12 de mayo (rcud 4687/2018) el TS, en la interpretación del art. 220.1 señala que " lo que debe concurrir al momento de la separación o divorcio es una razonable conexión de funcionalidad temporal, una proximidad que ponga de relieve la posibilidad de que la ruptura del matrimonio viene condicionada por cualquier acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad ( artículo 1.3 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género). Es comprensible que la Entidad Gestora desee administrar los recursos del Sistema con criterios de certeza, pero ello debe ceder ante la decisión del legislador de introducir criterios flexibles, conceptos abiertos que permitan una mejor atención a las situaciones de necesidad ( art. 41 CE ), al menos en casos determinados". Ya en la sentencia 22/2016 el TS se refería a esa flexibilidad cuando recordaba que la LGSS incorporaba crecientes requisitos para que el que fuera cónyuge del fallecido pueda acceder a la pensión de viudedad, entre otros disfrutar de pensión compensatoria, pero también introducía criterios de flexibilización, como excepcionar esa exigencia para el caso de que se trate de víctimas de violencia de género. Precisamente en esta última sentencia el TS traía a colación la de 30.5.2011 (rcud 2598/10), a la que ya nos hemos referido y que da respuesta al supuesto que nos ocupa, esto es, la demandante ha acreditado el único requisito que la exige el precepto aplicable y por ello es acreedora de la pensión de viudedad.

La aplicación que hace la Magistrada de instancia del artículo 220.1 de la LGSS no se adecúa a la interpretación del precepto conforme a la jurisprudencia del TS, por ello apreciamos la infracción denunciada y estimamos esta primera parte de la censura jurídica a la sentencia de instancia.

CUARTO: Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del artículo 31.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del RGSS, subsidiariamente el 31.1 de ese mismo texto legal, el 44 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 y el Anexo I del Real Decreto 65/2022, de 25 de enero, sobre actualización de las pensiones del sistema de Seguridad Social para ese mismo año.

Bajo esa cobertura pretende elevar el porcentaje sobre la base reguladora de la pensión, que pasaría del 52 al 70%, en la medida -sostiene la parte- que: a) la pensión de viudedad, aun calculada al 52% (17.697,39€ anuales de pensión), constituiría la principal fuente de ingresos de la demandante, visto que sus rendimientos anuales, según los datos que ofrece la sentencia de instancia, ascienden a 12.409,41€; b) sus rendimientos anuales (que cifra en 12.409,41€) son inferiores a la suma (15.594,20€) del límite establecido para el reconocimiento de los complementos a mínimos de las pensiones contributivas en 2022 (que el artículo 44 de la Ley 22/2021 de 28 de diciembre fijó en 7.939€) y del importe de la pensión mínima de viudedad para beneficiarios menores de 60 años de edad en 2022 (que el Anexo I de del RD 65/2022 fijó en 7.655,20€ año); c) tiene cargas familiares, pues convive con dos hijos menores de 26 años y los rendimientos del conjunto de la unidad familiar dividido entre los tres integrantes de la misma no superan en cómputo anual el 75% del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Elementos todos ellos a los que el artículo 32.1 del Decreto 3158/1966 supedita el paso del 52 al 70% de la base reguladora para determinar el importe de la pensión de viudedad.

El INSS se opone a la estimación de este motivo de recurso. Comparte los datos introducidos en los cálculos que efectúa la recurrente para tratar de acomodarse a las condiciones que impone aquel precepto del Decreto 3158/1966, si bien discrepa de la omisión en que incurre la actora al cuantificar los rendimientos anuales de la pensionista y de la unidad familiar que forma con sus dos hijos, beneficiarios de sendas pensiones de orfandad, pues no incluye "todos los conceptos", a que se refiere el precepto, siendo computables a esos efectos la propia pensión de viudedad y las pensiones de orfandad, de modo que si incluyera esas partidas el resultado obtenido no permitiría afirmar: primero, que los ingresos de la recurrente no superan la suma del límite del complemento para mínimos y el importe mínimo de pensión de viudedad para menores de 60 años, pues aquellos alcanzarían los 30.106,81€ (rendimientos por trabajo más pensión de viudedad) frente a aquellos 15.594,20€; segundo, que los ingresos de la unidad familiar no alcanzan el 75% del salario mínimo interprofesional, pues aquellos ascenderían a 43.719,13€ [rendimientos de trabajo, más pensión de viudedad, más pensiones de orfandad (13.613,32€ anuales)] y el salario mínimo interprofesional para el año 2022 ascendía a 12.000€ anuales, excluidas las pagas extraordinarias.

En las alegaciones a la impugnación formula por el INSS la recurrente se limita a insistir en la pretensión principal, esto es, que la pensión de viudedad se calcule a razón de un 70% de la base reguladora.

El RD 1465/2001, de 27 de diciembre modificó el artículo 31 del referido Decreto, para fijar un porcentaje superior en la pensión de viudedad hasta alcanzar el 70% de la base reguladora, cuando dicha pensión sea la principal o única fuente de ingresos de la pensionista, sin que supere determinada cuantía y, además, concurran cargas familiares. El precepto regula la cuantía de la pensión en estos términos:

"1. El porcentaje a aplicar a la correspondiente base reguladora para la determinación de la cuantía de la pensión de viudedad será del 52 por 100.

2. Cuando la pensión de viudedad constituya la principal o única fuente de ingresos del pensionista, aquéllos no superen la cuantía a que se refiere el párrafo siguiente y el pensionista tenga cargas familiares, el porcentaje señalado en el apartado 1 será del 70 por 100.

Para la aplicación del porcentaje señalado, será necesario que los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos no superen la cuantía resultante de sumar al límite que, en cada ejercicio económico, esté previsto para el reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas, el importe anual que, en cada ejercicio, corresponda a la pensión mínima de viudedad en función de la edad del pensionista, entendiéndose que la pensión constituye la principal o única fuente de ingresos del pensionista, cuando el importe anual de la misma represente, como mínimo, el 50 por 100 del total de los ingresos de aquél, también en cómputo anual. A tales efectos, como cuantía de la pensión se tendrá en cuenta también el importe del complemento a mínimo que pudiera corresponder.

Se entenderá por cargas familiares la convivencia del beneficiario con hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando los rendimientos del conjunto de la unidad familiar, así constituida, incluido el pensionista, dividida entre el número de miembros que la compongan, no supere, en cómputo anual, el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

Se considerarán como rendimientos computables cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. Los rendimientos indicados se tomarán en el valor percibido en el ejercicio anterior a aquel en que deba aplicarse o mantenerse el porcentaje del 70 por 100, debiendo excluirse los dejados de percibir, en su caso, como consecuencia del hecho causante de las prestaciones, así como aquellos que se pruebe que no han de ser percibidos en el ejercicio corriente.

En los supuestos en que el cumplimiento de los requisitos indicados se produzca con posterioridad al hecho causante de la pensión de viudedad, la aplicación del porcentaje del 70 por 100 sobre la base reguladora de la correspondiente pensión tendrá efectos económicos desde el día primero del mes siguiente a la fecha en que se efectúe la correspondiente solicitud.

3. La aplicación del porcentaje del 70 por 100 sobre la respectiva base reguladora no podrá dar lugar a que la suma de la cuantía, en cómputo anual, de la pensión de viudedad, más los rendimientos anuales percibidos por el interesado, excedan del límite a que se refiere el párrafo segundo del apartado anterior. En caso contrario, se procederá a reducir la cuantía de la pensión de viudedad, a fin de no superar el límite señalado.

4. Los requisitos de falta de ingresos, cargas familiares y que la pensión de viudedad constituye la principal fuente de ingresos del pensionista deberán concurrir durante todo el período de percepción de la pensión. La pérdida de alguno de ellos motivará la aplicación del porcentaje señalado en el apartado 1, con efectos desde el día 1 del mes siguiente a aquel en que deje de concurrir alguno de los requisitos señalados.

A tal efecto, los beneficiarios estarán obligados a presentar ante la Entidad Gestora que corresponda, en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se produzcan, comunicación debidamente acreditada de cuantas variaciones hubieran tenido lugar en su situación familiar o económica, que puedan suponer el nacimiento o la extinción del derecho al porcentaje de pensión reflejado en el apartado anterior.

De igual modo, vendrán obligados a presentar declaración expresiva de los rendimientos, tanto propios como de los miembros de la unidad familiar, a que se refiere el apartado anterior, a efectos de determinar la subsistencia de las cargas familiares. Esta declaración, referida a los rendimientos del ejercicio anterior, deberá efectuarse antes del 1 de marzo de cada año".

Respecto a la situación económica que debe tenerse en cuenta el TS en sentencia de 2-4-2019-rcud 2820/2017 señala que " lo que el legislador pretende es que la situación económica de la unidad familiar que se tome en consideración sea la más real y actualizada cuando se vaya a percibir el incremento prestacional". En este caso la sentencia de instancia ofrece datos sobre importe total de las bases de cotización de la demandante en el año 2022, el importe de la base reguladora de la prestación de viudedad, la fecha de efectos, y el importe de cada una de las pensiones de orfandad que perciben los hijos que junto con ella integran la unidad familiar.

En cuanto a las pensiones, entendemos que las mismas también deben tenerse en cuenta, dado que artículo 31.2.párrafo 4º del Decreto que aplicamos así lo dispone cuando dice "s e considerarán como rendimientos computables cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional ". De igual modo entendemos que se han de incluir las pensiones de orfandad, en la medida en que el párrafo 3º del mismo apartado del precepto transcrito se refiere a los " rendimientos de la unidad familiar ", y no hay duda de que los dos hijos de la actora forman parte de la misma.

Teniendo en cuenta los datos numéricos que la actora y el INSS utilizan para efectuar sus respectivos cálculos constatamos que en este caso la demandante no reúne dos de los tres requisitos exigidos por la norma para lucrar pensión de viudedad en el importe que resultaría de aplicar un 70 por ciento a la base reguladora, que la sentencia de instancia cuantifica en 2.430,96€ con efectos desde el 29.3.2022 (importe y fecha de efectos que las partes no cuestionan en el recurso). En primer lugar, supera el límite legal establecido, la suma de los rendimientos de trabajo del año 2022 (12.409,41€) y el importe de la pensión de viudedad calculada al 52% con efectos desde el 29.3.2022 (13.478,81, esto es, 25.888,2€, supera los 15.594,20€ que es el resultado de sumar el límite fijada para acceder al complemento de mínimos y el importe mínimo de pensión de viudedad para menores de 60 años en 2022. En segundo lugar, no cumple el requisito de contar con cargas familiares, dado que la suma de las rentas de la demandante por rendimientos de trabajo y pensión de viudedad y de las pensiones de orfandad de la que se benefician los hijos, excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias en el caso de las pensiones, supera el 75% del salario mínimo interprofesional del año 2022 (excluida la parte proporcional de pagas extraordinarias), frente a un mínimo garantizado de 9.000€ (75% del salario mínimo interprofesional de 2022) para cada miembro de la unidad familiar, la demandante acredita 10.895,61€ por conviviente [23.870,58€ propios + 8.816,245€ por pensiones de orfandad/3).

A modo de petición subsidiaria la recurrente solicita que la pensión de viudedad se fije a razón del 52% de la base reguladora y es esta la pretensión susceptible de estimación.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación,