Sentencia Social 764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 517/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual de Abogado, derivada de enfermedad común.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que no es impugnado.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS el recurrente interesa que se adicione al hecho probado 3º el siguiente texto: " El trabajador presenta: dolencias físicas: traumatismo en columna lumbar, por accidente con caída de altura, el día 8 de abril de 1999, presentando fractura-estallido de L4, con invasión del canal espinal y destrucción del disco suprayacente L3-L4. Fue intervenido quirúrgicamente, realizándose una artrodesis instrumentada L3, L4 y L5 con tornillos pediculares asociándose ganchos supra e infralaminares en L2 y L5. Aporte de injerto óseo para la artrodesis. En el año 2015, nuevo accidente en región tóracolumbar, dolor intenso que coincide con fractura del cuerpo de T12. Fue diagnosticado de policontusiones y tratado con medicación con AINES y analgésicos. A los cuatro meses persiste el dolor y en RN se aprecia la existencia de la fractura de T12. Residualmente le queda dolor lumbar permanente que se incrementa en situaciones de bipedestación y sedestación prolongada. Imposibilidad de manejo de pesos aún livianos. Crisis de ciática derecha, a tratamiento médico con AINES, antineuríticos y analgésicos. EMG: Radiculopatía crónica de L5 y S1 derechas. Cervicalgia crónica. Se trata de un proceso espondilógeno-degenerativo en columna cervical y lumbar, agravado por las fracturas vertebrales y por su cuadro depresivo mayor crónico. La artrodesis de la columna lumbar desde L2 hasta L5, ha provocado la sobrecarga de los discos adyacente con degeneración de los mismos, asociándose una fractura de T12 que junto a la artrodesis altera la estática sagital con borramiento de la lordosis fisiológica, generando dolor crónico que se incrementa en situaciones de bipedestación y sedestación prolongada, no tolerando más de dos horas sentado. No tiene posibilidad de mejoría con cirugía y debe recurrir de forma continuada a medicación paliativa y periodos de rehabilitación. En conclusión, se trata de lesiones crónicas, progresivas e irreversibles, tolerando mal la bipedestación y sedestación estática aún sin manejo de pesos, con mala respuesta a la medicación paliativa y agravándose con el cuadro depresivo.

Dolencias psíquicas: con el diagnóstico de "TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR GRAVE CRÓNICO Y TRASTORNO BIPOLAR FASE DEPRESIVA", debido a una enfermedad mental depresiva de varios años de evolución con episodios depresivos que se remontan en su inicio como tal al año 1999, tras un suceso traumático, sin embargo una agravación y eclosión particularmente severa se ha venido instaurando desde hace tres años de forma crónica, que le daña psíquicamente de tal modo, que puede entenderse que no está en condiciones de poder desempeñar determinadas actividades, a ello se suman las limitaciones funcionales derivadas de sus patologías en la columna, al sufrir, también importantes patologías en el aparato locomotor a nivel raquídeo, que han ejercido un papel precipitante en el origen del desarrollo depresivo desde el año 1999, y que ejercen un papel de favorecedores de la cronificación de su enfermedad depresiva por el efecto traumático psíquico derivado del dolor y sufrimiento físico que le ocasionan, cuyo curso clínico de su depresión ya es crónico, y que dada la evolución crónica de años de duración, de su trastorno mental, lleva a considerar que su enfermedad mental es irreversible, con manifestaciones psícopatológicas depresivas le llevan a un empobrecimiento psicoemocional, de personalidad, de socialización, etc., con consecuencias nefastas para su capacidad de llevar una vida activa normalizada y para asumir ningún tipo de responsabilidad, tratándose de patologías crónicas por su duración, de varios años de curso, con una evidente agravación a lo largo de los tres últimos años, con una evolución negativa y de mal pronóstico a corto, medio y largo plazo, las consideraciones anteriores deben de considerarse como permanentes y por tiempo indefinido, y que los informes recientes psiquiátricos y psicológicos, de los últimos psicoterapeutas y psiquiatras que lo tratan, coinciden en que padece un trastorno depresivo mayor, este trastorno mental lleva implícito entre sus condiciones y consecuencias una dificultad intrínseca, o una imposibilidad, para desarrollar actividades que requieran responsabilidad, cumplimiento de horarios, relaciones personales, o laborales, complejas, responder a exigencias, etc., que determinan que sufre padecimientos psíquicos de gravedad suficiente como para considerar psiquiátricamente que no se encuentra en condiciones para el desempeño de ningún tipo de actividad laboral, ni que pueda llegar a desempeñarlo en el futuro, con un mínimo de eficiencia, constancia y dignidad, destacando en ese grupo todas aquellas de requieran un funcionamiento mental cognitivo (memoria, capacidad de atención, de constancia en el esfuerzo mental, de reflexión y de abstracción), perfectamente conservado, dados los importantes déficits en esas funciones mentales superiores que sufre".

Lo sostiene en los informes médicos y periciales que figuran como documentos nº 1 a 5 que presentó en la vista, y que consisten en un informe de Salud mental de marzo de 2019, dos informes periciales de mayo de 2019 y los informes de las peritos oídas en la vista una valoradora del daño corporal y otra psiquiatra. Entiende que con ello se acredita su estado en función de la prueba aportada.

Hace referencia al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por parte de la Junta de Gobierno de la Mutualidad de la Abogacía, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2021, aunque no propone que se introduzca otro texto que el referido más arriba.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Estos principios generales impiden la estimación del motivo. La primera parte es una reiteración del informe del evaluador que el hecho probado 3º da por reproducido y se trata del historial clínico desde el año 1999. Los documentos propuestos para la revisión ya fueron conocidos y valorados por la magistrada de instancia no sólo porque fueron aportados sino porque expresamente se refiere a ellos; así el informe del perito psiquiatra que data de mayo de 2019 es reproducido y valorado en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo en junio de 2020 confirmada por la sala; respecto de la pericial de la doctora Marta destaca que contiene informes que datan de los años 2019 y 2020 que ya fueron valorados en la sentencia previa citada, y el segundo de la médico psiquiatra, da prevalencia al informe del evaluador que describe una situación clínica distinta, sin que de ello resulte el error claro y evidente que permitiría la estimación del motivo, teniendo en cuenta además que el texto propuesto no muestra el resultado de una exploración sino conclusiones médicas sobre su capacidad laboral. A ello se une que el texto propuesto es reiterativo en varios párrafos y que en alguno de ellos predetermina el fallo al valorar la capacidad laboral, propio de la fundamentación jurídica. No cabe una nueva valoración de toda la prueba propuesta como pretende el recurrente.

SEGUNDO.- El recurrente articula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de los artículo 193 y 194 y concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por cuanto que, en el mencionado artículo 193, donde se describe conceptualmente la "incapacidad permanente contributiva", en su apartado primero, indica que: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Y el artículo 194 del citado texto legal, describe los grados de incapacidad permanente, entre las que se encuentra la Incapacidad Permanente Absoluta y Total, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de dicho texto legal. Se remite al texto que pretende introducir en base a los documentos e informes periciales propuestos para la modificación fáctica y vuelve a referirse a que el recurrente tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta, por parte de la Junta de Gobierno de la Mutualidad de la Abogacía, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2021, y con efectos al día 1 de marzo de 2021. Entiende que las dolencias que presenta el ahora recurrente, presuponen un menoscabo orgánico y funcional que valorado clínicamente dentro de una relación lesión- tarea, hacen que su capacidad laboral residual sea prácticamente nula, de ahí que se reclame que la incapacidad permanente lo sea absoluta, o con carácter subsidiario, lo sea total para su citada profesión habitual de Abogado de empresa, por cuanto que las dolencias que padece influyen de forma totalmente negativa en el desarrollo de cualquier tarea laboral por mínima que sea, así como en las tareas fundamentales de su mencionada profesión, tratándose por lo tanto, de un enfermo crónico de sus dolencias que se entienden irreversibles, y que a pesar de los continuos tratamientos seguidos, la situación no ha mejorado en absoluto. Invoca una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 31 de mayo de 2007, sobre la incapacidad permanente absoluta e insiste en la pretensión de declarar al actor, afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Invoca varias sentencias dictadas por las salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia sobre la depresión y la valoración de la capacidad laboral, que relaciona con las exigencias de la profesión habitual del recurrente, ya conocidas y según la Guía de Valoración profesional del Inss y suplica la revocación de la sentencia y la declaración del recurrente afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho a una pensión vitalicia del 100%, de su base reguladora de 1.543,60 €, en catorce pagas anuales, con las revalorizaciones correspondientes y efectos al 23/11/2021; o subsidiariamente, y para el supuesto de que no se reconozca la principal petición, se declare al actor afectado de Invalidez Permanente Total para la profesión habitual, y por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% con más el 20% al ser mayor de 55 años, de su base reguladora de 1.543,60 €, en catorce pagas anuales, con las revalorizaciones correspondientes y efectos al 23/11/2021, con todo cuanto más en derecho proceda.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El artículo 193.1 de la LGSS establece que la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

El art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta y la incapacidad permanente total, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio (194.5) y el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (194.4)

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

La profesión habitual del recurrente es la de Abogado, e interesa como pretensión principal el grado de absoluta y subsidiariamente, el de total.

En sentencias dictadas por el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo el 3 de septiembre de 2018( autos nº 116/2018), confirmada por la dictada por esta sala el 22 de enero de 2019, y en otra dictada el 24 de junio de 2020( autos nº 805/2019) también confirmada por esta sala en la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2020, se denegó la pretensión del reconocimiento de la incapacidad permanente al recurrente.

En la sentencia de instancia dictada el 24 de junio de 2020, se valoran los informes médicos y la pericial del psiquiatra de mayo de 2019 y se declara que padece un Trastorno ansioso depresivo, antecedentes de fractura-estallido L4 y Artrodesis L3-L5 (1999). Da prevalencia al informe del médico evaluador de 26 de junio de 2019 que describe la siguiente exploración: "Exploración cervical completa normal. Sin alteraciones osteomioarticulares ni neurológicas en MMSS. En la zona lumbar, rigidez por artrodesis lumbar amplia. Sin otra alteraciones. Sin alteraciones en los MMII", que valora que no le impiden ni siquiera realizar un trabajo como el de abogado que no conlleva realizar esfuerzos físicos. En relación con la patología de carácter psíquico constan dos ingresos en el servicio de salud mental en el Hospital San Agustín, uno en fecha 10 de julio de 2019 por ideación autolítica y otro el 18 de febrero de 2020 en que ingresó derivado desde CSM para instauración de Anafranil en sueros, sin que se refiera que tenga afectadas las facultades de voluntad y conocimiento, señalando que a las fechas de ingreso estaba consciente , orientado, era abordable, colaborador, que presenta discurso espontáneo , coherente y centrado, lento y monótono, que no se objetivan síntomas de ansiedad, lo que lleva a concluir que carece de gravedad suficiente incluso para la estimación del grado de total.

La sentencia dictada por la sala en el recurso de suplicación nº 1404/2020, que devino firme y contenida en el fundamento de derecho 3º de la ahora recurrida, mantiene el antecedente de fractura-estallido en L4, una artrodesis (1999) en L3- L5 y un diagnóstico de trastorno ansioso-depresivo, asumiendo los datos del informe médico del evaluador al que dio prevalencia la sentencia. La movilidad cervical era completa, no había alteraciones osteomioarticulares ni neurológicas en los miembros superiores, y en la columna lumbar observó la rigidez derivada de la artrodesis sin otras alteraciones ni afectación de los miembros inferiores. Desde el punto de vista psíquico, el diagnóstico era de síndrome depresivo grave desde hace años, con dos ingresos ya referidos en la instancia, estando consciente, orientado, era abordable y colaborador, con un discurso espontáneo, coherente y centrado, aunque lento y monótono sin objetivarse ansiedad. El tratamiento era tres antidepresivos y un antipsicótico, además de un tranquilizante para el caso de ansiedad o insomnio.

Valoró que este estado era similar al previo sobre el que fue dictadas sentencias desestimatorias.

En el presente los diagnósticos son trastorno depresivo con antecedente de artrodesis en L3-L5 por fractura en L4. Según la doctrina médica la diferencia entre trastorno ansioso-depresivo y depresión es un concepto teórico porque la mayoría de las depresiones van unidas a la ansiedad, por lo que lo relevante es el tratamiento que corresponda. En este caso el tratamiento farmacológico actual disminuyó en cuanto a los antidepresivos y antipsicóticos, pero manteniendo el ansiolítico a dosis bajas. A ello se une que como es sabido, lo relevante a estos efectos no son los diagnósticos sino la repercusión funcional que ocasionen.

Desde el punto de vista físico es claro que no existe agravación y que además no hay limitaciones en la movilidad del raquis ni en las extremidades, por lo que no es causa para el reconocimiento de grado alguno, como ya fue valorado en la sentencia firme previa manteniéndose la misma funcionalidad.

La exploración del médico evaluador, a la que dio prevalencia la sentencia recurrida, mostró un aspecto adecuado no elaborado, tranquilo, serio, con lenguaje conservado, fluido y bien entonado, buena cognición, refería el recurrente realizar escasas actividades y falta de concentración y tendencia al aislamiento; no se apreciaban ideas estructuradas de muerte ni alteraciones en la esfera sensoperceptiva ni ideación delirante, reconociendo que es un paciente con un largo historial psiquiátrico, que sigue tratamiento en el centro de salud mental, dado que figura unido el informe del centro al que se refiere el evaluador como actual (data del 11 de octubre de 2021). Se trata de un trastorno psíquico sin síntomas psicóticos ni enfermedad concurrente, que no afecta a la esfera cognoscitiva, memoria ni concentración ni presenta alteraciones senso-perceptivas ni se muestra lentitud en el lenguaje como se apreció en el procedimiento anterior, manteniendo un buen cuidado personal, con meras referencias del -recurrente a la apatía que no suponen una agravación de su estado previo ya valorado porque la clínica es similar y el tratamiento menor, lo que lleva a la desestimación del recurso, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,