Sentencia Social 1306/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1131/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda origen del pleito en virtud de la cual la trabajadora demandante pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual como ganadera que desempeña afiliada al régimen especial de Trabajadores Autónomos.

Disconforme con dicha desestimación recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado y contingencia postulados, solicitando percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social sobre la base reguladora fijada en la sentencia con el incremento del veinte por ciento en el porcentaje al ser mayor de cincuenta y cinco años y efectos económicos desde la fecha de cese en el trabajo.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Exclusivamente desde la censura jurídica, el recurso se fundamenta en un único motivo mediante el que denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1.b) y 4 en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 12.3 de la orden ministerial de 15 de abril de 1.969.

La argumentación en que se sostiene tal cita jurídica añade cita de doctrina judicial al hilo de supuestos que juzga similares. Reprocha una valoración errónea particularmente de dos aspectos. De una parte, la entidad de las secuelas por sendas dolencias físicas que la actora aqueja -enfermedad de Chron activa y pioderma gangrenosos recidivante-, destacando de sus propios informes médicos aquellos aspectos que juzga más favorables a su pretensión. De otra parte y bajo un similar principio argumentativo, para reivindicar la cronificación y entidad del trastorno psíquico de la actora merced a un "grave trastorno depresivo recurrente". En cualquier caso, el recurso parte de la constatación en hechos probados de unos diagnósticos y cuadro que considera por sí mismos expresivos de la grave repercusión funcional por la que no comparte el razonamiento judicial, lo que a su juicio justificaría una falta de capacidad suficiente que impide a la actora el desarrollo en términos de eficacia y rendimiento exigibles de una profesión habitual que identifica como "agraria y ganadera".

La respuesta al motivo de censura jurídica no puede desconocer la regulación que preside esta materia. Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. La permanencia como nota intrínsecamente esencial en la incapacidad permanente difiere de la situación de incapacidad temporal en atención al agotamiento de posibilidades terapéuticas que en ésta justifican la temporalidad y en aquélla bien no existen, bien tras su aplicación arrojan un resultado previsiblemente definitivo, incluso si la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral -que es la finalidad a que se encamina la incapacidad temporal- se estima médicamente incierta o a largo plazo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. Tal inhabilitación se entiende como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos e incompatibles con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo, teniendo en cuenta que el desempeño de cualquier actividad no deberá comportar el sometimiento a " una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

Conviene advertir que en materia de incapacidad permanente la decisión en cada caso no puede desconocer un necesario proceso de individualización que lo diferencia en atención a que enfermedades aparentemente son idénticas o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores. Ello en la práctica conduce a casi a la imposibilidad de la generalización de soluciones homogéneas en esta materia, pues la casuística aboca a que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y, por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias. Sirva al efecto recordar que, como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona.

Ahora bien, una vez individualizado, es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. Claramente esas tareas deben poder ser acometidas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

Hemos de partir como ineludible premisa solo del relato de hechos probados que la sentencia recurrida ofrece, completado con consideraciones de indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica porque tal es una premisa que el recurso no combate ni enmienda mediante motivo de revisión alguno. En cuanto no se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial mediante el motivo al efecto habilitado por el cauce del artículo 193.b) LJS, queda incólume la descripción de la situación patológica y funcional de la actora que habremos de tomar en consideración.

La trabajadora figura afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos para el desempeño de su profesión habitual que es la de ganadera, no otra. Anticipamos, eso sí, que siquiera de considerar que por su condición de autónoma tuviera una mayor posibilidad de auto-organización, ello no empece a la necesidad de hacer frente al desempeño de sus tareas de forma regular y eficaz. Conforme ha quedado dicho, valorar la aptitud de la trabajadora para el desempeño de aquella actividad laboral habitual implica por ello considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

A tenor del hecho probado tercero, las dolencias que actualmente padece son dos: enfermedad de chron activa y pioderma gangrenoso recidivante. De su evolución y tratamiento hasta llegar a tales diagnósticos da cuenta el hecho probado cuarto, evolución en la que se constata que la patología digestiva se remonta muchos años atrás con al menos dos intervenciones quirúrgicas en 1.990 y 1.997. El pioderma gangrenoso a su vez a presentado varios brotes desde 2.004 que han sido sucesivamente tratados con distintos fármacos, inicialmente sin respuesta y con mala tolerancia hasta 2.010, si bien con recidivas posteriores. Es en el año 2.019 cuando se diagnostica de enfermedad de chron, apreciando en endoscopia actividad y estenosis en el asa pre-reservorios a pesar del tratamiento iniciado en 2.010 con adalimumab. Es en junio de 2.020 cuando se inicia nuevo tratamiento: ustekinumab.

Encontramos en el recurso una consideración formal de la gravedad en sí de sendas dolencias, transitando además por aquellas consideraciones de los informes médicos a que alude y destaca al considerarlas más favorables a su tesis. Sin duda la enfermedad de chron es una patología inflamatoria intestinal que al caso de la actora se describe como "activa", e igualmente así sucede con el dianóstico de pioderma gangrenoso "recidivante". Pero ello no obsta a exigir, como ante cualquier otra, una ponderación casuística que debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto.

Y tales son las que en el fundamento de derecho segundo la sentencia destaca como acreditadas por el informe médico de síntesis de fecha 23 de marzo de 2.022 que transcribe. Con arreglo literalmente a éste, ante recidivas que habían requerido de intensificación del tratamiento antiTNF y, en varias ocasiones, suspensión del biológico por celulitis de repetición e infecciones de úlceras secundarias a insuficiencia venosa en miembros inferiores izquierdos, la falta de respuesta a los tratamiento señalados determinó que " en junio de 2020 se inició tratamiento con Ustekinumab, y en los informes del servicio de aparato digestivo se refiere que en las consultas posteriores presentaba mejoría".

La repercusión funcional actual de sendas dolencias es la que la sentencia transcribe por el resultado de la exploración: " COC, labilidad emocional. MVC, sin ruidos sobreañadidos. AC: RsCsRs, no soplos. Abdomen blando y depresible, no doloroso a la palpacion. Sin visceromegalia palpable. MII: Presenta cambios tróficos y de coloración, sin edemas Fuerza y sensibilidad conservada", y como conclusión: "Enfermedad de Crohn con actividad y estenosis en el asa prereservorio (endoscopia 2019), a pesar de tratamiento Ante la aparición de psoriasis por anti-TNF, sin respuesta a tratamientos tópicos, la existencia de un pioderma gangrenoso recidivante, y de una enfermedad de Crohn activa. Ttº: Ustekinumab 90 mg sc cada 8 semanas. En la actualidad 4-6 dep liquidas con escapes fecales, que se asocia a irritación perianal cutánea importante; controla con fortasec. En MII: Presenta cambios tróficos y de coloración, sin edemas. Fuerza y sensibilidad conservada".

La Juzgadora a quo añade que " consta que experimentó mejoría tanto en la clínica derivada de la enfermedad de Crohn como de la pioderma gangrenosos con el tratamiento que inició en junio de 2020 con Ustekinumab, sin que en los informes del servicio de digestivo del HUCA se refieran limitaciones o recomendaciones que resulten incompatibles con el desempeño de su profesión habitual, lo que tampoco deriva del informe médico de síntesis". Con sendas enfermedades concretadas en esos términos y descartado que la dolencias psíquica -" diagnosticada recientemente de depresión"- cumpla criterios de menoscabo permanente en la actualidad, la sentencia concluye que aquéllas no alcanzan suficiente entidad incapacitante al no considerar que resulte incompatible con el desempeño de su profesión aun cuando pudiera dar lugar " a periodos de incapacidad temporal en caso de agudización de la clínica, pero no permanente en el momento actual".

Es forzoso distinguir dos circunstancias fácticas en que se sustenta este razonamiento pues, anticipamos, no todas avalan el acierto de la conclusión judicial. De una parte, ciertamente cuanto alude el hecho probado cuarto a que la trabajadora " esta diagnosticada de trastorno recurrente" se completa con precisiones de indudable valor fáctico al mismo fundamento de derecho segundo que no desautorizan aquélla. Expresa la sentencia que " se recoge en el informe de síntesis de 23 de marzo de 2022 que había sido diagnosticada recientemente de depresión, con lo que no se trata de una patología previsiblemente definitiva, sino susceptible de tratamiento y evolución". Cabe recordar que el adjetivo permanente forma parte de la noción legal de incapacidad como nota esencial para la calificación de la invalidez ( SSTS de 3-10-1979 y 11-5- 1984, 9-9-1986 y 6-2-1991) y la conclusión judicial no se ve alterada por la patología diagnosticada. Además de que no consta que el trastorno sea de gran intensidad, su diagnóstico y el tratamiento especializado son de reciente data, lo que es tanto como decir que no consta "el carácter definitivo e irreversible de la lesión" pues, aparte de que se desconoce la respuesta inicial al tratamiento que haya sido instaurado, la dolencia no puede ser considerada crónica o definitiva ya que no habían transcurrido dos años desde que se instauró dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado. No en vano esta misma Sala viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades de tipo psíquico como la considerada y éste no consta transcurrido.

Pero de otra parte, hemos de advertir que esa mejoría a que la sentencia alude por los informes médicos que siguieron a la instauración de nuevo tratamiento en el año 2.020 no desmerece las circunstancias que el mismo informe médico de síntesis ofrece acreditadas de la situación actual al momento del reconocimiento oficial. Que haya existido una mejoría como consecuencia del nuevo tratamiento no significa que la situación de la trabajadora tiene que afrontar en su día a día como consecuencia de la enfermedad de Chron -que sigue describiéndose como activa- no conlleve repercusión alguna, cual es sin duda la objetivada por presentar " En la actualidad 4-6 dep liquidas con escapes fecales, que se asocia a irritación perianal cutánea importante; controla con fortasec". Por ello, considerar que en esos informes del servicio de digestivo no se refieran limitaciones o recomendaciones que resulten incompatibles con el desempeño de su profesión habitual " lo que tampoco deriva del informe médico de síntesis" no resulta sin más admisible para negar el carácter incapacitante o no de la dolencia. No se trata tanto de la valoración de aquellos aspectos a que puedan referirse los facultativos -como el recurso reivindica-, sino sobre todo de la pura constatación de las limitaciones actuales a las que, una vez objetivadas en la sentencia de un modo incontrovertido por el informe que se transcribe con valor fáctico, la Sala simplemente debe estar para la valoración de su entidad.

Y de acuerdo a cuanto ha quedado objetivado por las secuelas que acarrea actualmente la enfermedad de Chron activa y también por la coexistencia del pioderma gangrenoso recidivante, no podemos convenir con la conclusión judicial según la cual tal panorama no cumpla los requisitos de la incapacidad permanente total solicitada para la profesión habitual de ganadera. La Sala concluye que se trata de una situación que conlleva en el momento actual limitaciones funcionales que cumplen criterios de menoscabo permanente. Pero también forzosamente por su entidad un continuado sufrimiento para acometer el trabajo cotidiano en términos difícilmente compatibles con el rendimiento, dignidad y condiciones de higiene exigibles, sin riesgos añadidos para la salud de la actora. Si la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, es también porque no puede exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador en la prestación del servicio que deberá poder ser acometido en condiciones de dignidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Encontramos acreditado en la sentencia que incluso la mejoría de tales dolencias arroja, pese a todo, un cuadro en el que el número de deposiciones en la actualidad no es solo de cuatro a seis diarias, sino sobre todo liquidas y con escapes fecales asociados a una irritación perianal cutánea importante cuya existencia siquiera esa anotación de que " controla con fortasec" desmerece. Todo ello además en el contexto de la enfermedad cutánea sin respuesta a tratamientos tópicos y las reiteradas recidivas del pioderma gangrenoso que afecta a las extremidades inferiores. Resulta difícil pensar en que, por los propios requerimientos y condiciones en que se desempeña una profesión como la de ganadera, pueda la trabajadora disponer de su jornada -a demanda de las necesidades del ganado- o de los medios -en una actividad marcadamente exterior y expuesta a riesgos desde la perspectiva del indispensable cuidado e higiene que deba mantener- para afrontar estas secuelas en el día a día de una actividad.

En virtud de cuanto antecede, se debe estimar el recurso, lo que conduce a revocar la sentencia recurrida para declarar a la demandante afectada de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada, con el consiguiente reconocimiento de pensión tomando la base reguladora y la fecha de efectos que para ello el hecho probado quinto consignan por conformidad entre las partes -734,89 euros mensuales y fecha de efectos al cese en el trabajo-, elementos a los que el recurso se atiene.

Sin embargo, la estimación no conlleva acceder al porcentaje que la recurrente solicita teniendo en cuenta el cumplimiento por la demandante del requisito de cincuenta y cinco años de edad. La pretensión se hace en el recurso por el mero hecho de la edad de la actora, sin cita de preceptos que concretamente la amparen pero, sobre todo, partiendo de un automatismo derivado de esa sola circunstancia que prescinde tanto de los requisitos que por la condición de trabajadora autónoma son adicionalmente exigibles, como de que los mismos no constan siquiera acreditados en la sentencia recurrida.

El sistema de Seguridad Social contempla el incremento del porcentaje aplicable sobre la base reguladora de la prestación económica una vez que el trabajador declarado en incapacidad permanente total cumple esa edad precisamente porque el factor edad dificulta el acceso al mercado laboral. El artículo 196.2 LGSS vigente, en relación con el artículo 6.4 del Real Decreto 1464/1972 de 23 de junio, determina el incremento porcentual del veinte por ciento de la pensión prevista para los declarados afectos de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cuando la edad del trabajador supere los cincuenta y cinco años y se aprecie, ante sus condiciones personales de una falta de preparación general o especializada y ante las circunstancias concurrentes sociales y laborales, la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Tras la modificación operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, establece el art. 38.1º letra c) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que regula el régimen especial de los Trabajadores Autónomos, que para el reconocimiento del derecho al incremento del veinte por ciento de la pensión de incapacidad permanente total cualificada a los trabajadores autónomos que " tenga una edad igual o superior a los cincuenta y cinco años" (a), es necesario además que " el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social" (b) y que " el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo" (c).

Dada la particularidad de que el trabajador autónomo es a la vez titular del negocio que genera sus ingresos, la Ley exige que acredite la pérdida de dicha titularidad si reclama la pensión de incapacidad permanente total cualificada. No estaría justificada la percepción de ese veinte por ciento adicional de la cuantía de la pensión si a la vez se mantienen los ingresos económicos que sigue generando la explotación, por más que el trabajador autónomo no preste ya servicios personales en el mismo. Los tres requisitos que dicho precepto legal exige han de concurrir conjuntamente: no basta con el cumplimiento de la edad que se establece en su letra a) y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que impone la letra b), sino que es necesario e ineludible que no se ostente además la titularidad real de una explotación agraria en condición de propietario, arrendatario, usufructuario u otro análogo.

Correspondiendo al interesado la prueba de la concurrencia de todos ellos -cual así lo ha venido entendiendo esta Sala en sentencias como las dictadas el 7 de junio de 2.017 (rsu. 1011/2017), 30 de octubre de 2.018 (rsu. 1983/2018) y 24 de mayo de 2.022 (rsu. 910/2022), entre otras-, se trata de extremos que no constan acreditados por la actora en la instancia. Por tanto, obsta al reconocimiento del grado cualificado que nada salvo la edad se declare probado en la sentencia recurrida, lo que impide la estimación del porcentaje adicional solicitado aunque no impida la de la incapacidad permanente en grado total. La prestación económica se reconoce por ello aquí con el porcentaje de pensión del cincuenta y cinco por ciento sobre la base reguladora y fecha de efectos indicadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,