Sentencia Social 1033/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 819/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión del demandante, de profesión habitual agente comercial por cuenta propia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total o, en su defecto, parcial derivada de accidente de trabajo. Subsidiariamente sendos grados eran pedidos en la contingencia de accidente no laboral o, al menos, enfermedad común.

A medio del recurso de suplicación y al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente ya solo en el grado total de incapacidad permanente principalmente solicitado, con las consecuencias legales inherentes y la condena de las codemandadas en los términos planteados en la demanda.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la Mutua codemandada para solicitar su desestimación, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia. De forma subsidiaria opone a la genérica pretensión del recurrente que solo puede ser por contingencias comunes en los términos de la sentencia recurrida, por lo que de igual modo interesa su absolución de responsabilidad.

SEGUNDO: Al amparo del art. 193.b) LJS articula el recurrente un motivo de revisión fáctica para añadir un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia de la siguiente redacción: "...El actor está pendiente de ser visto por la Unidad del Dolor donde tiene señalada la primera consulta para el 10 de junio de 2024 , en fecha 27 de enero de 2023 entró en situación de IT por Radiculopatía, Región Lumbar. Según hoja de tratamiento de receta electrónica tiene pautado, entre otros tratamientos: diclofenaco 30MG/G 60G GEL, palexia retard 25MG 60 comprimidos de liberación prolongada (Medicamento estupefaciente), feliben 35 microgramos/h 10 parches transdermicos 20 mg, zaldiar 37.5/325 MG 60 comprimidos recubiertos película....".

El recurso ofrece por todo fundamento de la revisión que la misma se encuentra " en los Documentos nº 1, 3, 6, 8 y 9 aportado por la parte actora en el acto de la vista" y por todo razonamiento acerca de su relevancia que la adición evidencia el fracaso de la intervención quirúrgica cuando el actor tiene que realizar su trabajo bajo una fuerte medicación "estupefaciente" y sin otra alternativa que la propuesta de acudir a la Unidad del Dolor, lo que pone de manifiesto que su situación física es irreversible e incompatible con la que el médico de síntesis describe como anodina y sin limitaciones objetivas.

El motivo es impugnado para defender la redacción de la sentencia de instancia extraída de la valoración judicial de la prueba practicada, oponiendo el incumplimiento de elementales reglas que impedirían su estimación.

Dar respuesta a la pretensión deducida exige recordar que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin", lo que conduce a que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo", a cuyo efecto requiere de prueba documental o pericial " que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara", debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). Por ello tanto los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004), como " no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

En base a tales consideraciones, la pretensión no puede merecer favorable acogida. Ya el motivo se plantea huérfano de cualquier razonamiento acerca de la idoneidad del soporte probatorio invocado para evidenciar el error de la sentencia, prescindiendo ofrecer razón de su naturaleza y contenido y emplazando sin más a su examen cual si la Sala fuese el propio órgano de instancia, único que tiene plenamente atribuidas facultades de valoración de la prueba. En cualquier caso, la propuesta pretende soslayar la convicción judicial formada por el Magistrado a quo bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le corresponden sin otro límite que las reglas de la sana crítica. Es de advertir que aquél tiene por prevalente el informe médico de síntesis, a cuyo cuadro se atiene al hecho probado tercero y exploración transcribe con idéntico valor fáctico en sede de fundamentación jurídica. Sin embargo, los documentos se esgrimen cual si el recurso extraordinario que nos ocupa no se sujetase a las antedichas reglas. Primero, porque es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica cuya infracción compete al recurrente evidenciar, poniendo de manifiesto el error relevante cometido.

Segundo, porque para ello el motivo de revisión fáctica exige de prueba -documental o pericial- de una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). No es posible pretender la prevalencia de informes médicos cuando por su propia naturaleza documentos sin decisivo valor probatorio ya que ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, Menos aún pautas farmacológicas o citaciones, pues agotan en su tenor su eficacia probatoria y de las sin conjeturas no es admisible extraer otras interpretaciones. Por más que el recurrente considere su sentido más favorable para su tesis porque ni unos ni otros ponen per se en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta en sede de fundamentación jurídica la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites, facultad que corresponde al Juez de instancia y no a las partes o, siquiera, a esta Sala.

Razones por las que el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO: En sede de censura jurídica el recurso plantea un único motivo mediante el que denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta para reivindicar ya solo el grado total de incapacidad permanente postulado con carácter principal en la demanda. Formalmente el suplico del recurso reitera el de la demanda y supone pretender que la calificación del grado de incapacidad permanente sea por cualquiera de las contingencias que fueron enjuiciadas -accidente de trabajo, accidente no laboral o enfermedad común, mas no ofrece propiamente motivo de recurso o siquiera argumentación al efecto.

Partiendo de la denuncia planteada, en síntesis la argumentación del recurso asume una propia valoración de las dolencias -preludiada por la revisión fáctica propuesta- que esgrime por considerar que la situación patológica y funcional del actor es totalmente distinta de aquélla que en su día fue valorada por el facultativo oficial como "anodina y sin limitaciones objetivas", conduciendo a la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente. Abunda en que las dolencias objetivadas son permanentes y con entidad suficiente para privarle de la capacidad laboral exigible para acometer los requerimientos de una profesión habitual como la del actor, con requerimientos incompatibles al nivel afectado hasta el punto de precisar de una fuerte medicación a expensas de acudir a la Unidad del Dolor a la que ante el fracaso de la intervención quirúrgica ha sido derivado.

La representación letrada de la Mutua codemandada impugna el motivo de censura jurídica denunciando una subjetiva valoración que no tiene amparo en las premisas fácticas y consideraciones del Juzgador a quo con base en las mismas contrarias a la incapacidad permanente postulada, lo que pide sin más que conduzca a la confirmación de la sentencia recurrida. No obstante y por la misma razón, opone que tal pretensión solo podría ser por contingencias comunes en la de accidente no laboral por las razones en que se funda la sentencia de instancia, por lo que considera de igual modo que procedería la absolución de responsabilidad.

Abandonada en el recurso la pretensión de incapacidad permanente parcial que fue expresamente desestimada en la sentencia recurrida merced a la apreciación de la naturaleza común de la contingencia, queda ceñido el motivo a la censura jurídica solo al grado de incapacidad permanente total para el que, en efecto, se advierte que el recurrente no discute las premisas de la sentencia ni las consideraciones jurídicas del Juzgador de instancia. Resulta pues inalterado para ambas partes tanto el hecho probado primero que da cuenta de que el trabajador tenía concertado el aseguramiento de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua, como el hecho probado segundo que alude a la resolución del Instituto demandado que se pronunció sobre la contingencia de sendos procesos de incapacidad temporal precedentes, circunstancia que el Juzgador a quo destaca al fundamento de derecho primero en la medida en que " los dos procesos previos de incapacidad temporal de los cuales deriva el expediente origen de estos autos fueron declarados como derivados de accidente no laboral, sin que tal resolución conste que haya sido impugnada".

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se trata pues de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. Ahora bien, es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

Sentado lo anterior, el análisis que aquí compete solo puede partir del inalterado relato de hechos probados. Aquel da cuenta de que el trabajador tiene por profesión habitual la de Agente Comercial que desempeña por cuenta propia (hecho probado primero) y que presenta como cuadro clínico residual " Cirugía de HD L4-L5 (02/21). Recidiva herniaria vs restos herniarios sin aparente compresión radicular" (hecho probado tercero). En orden a configurar el cuadro patológico y funcional actual que se tiene por acreditado en la instancia -lo que ya hemos anticipado hace el Juzgador a quo con arreglo preferentemente al informe médico de síntesis-, en el fundamento de derecho segundo la sentencia añade un panorama fáctico complementario que pivota en el resultado de la exploración y conclusiones del facultativo oficial previa valoración de la prueba en su conjunto.

Con indudable valor fáctico se aclara así que, aunque sin trascendencia al fondo del asunto, " existe una confusión en la resolución dictada en cuanto al espacio lumbar afectado por la intervención quirúrgica, que ha sido en L4-L5 y no en L5- S1, según puede deducirse del conjunto de la documentación médica obrante en autos, aunque en algunos informes figura la segunda y no la primera", que " a pesar de que tras las manifestaciones del demandante en cuanto a la persistencia de la clínica dolorosa fue incluido en LEQ para la práctica de una artrodesis en L4-L5, lo cierto es que según la RM realizada el 05-07-21, "no se evidencia imagen sugestiva de recidiva herniaria ni signos de radiculopatía L5 izquierda" , por lo que se decidió suspender la intervención y remitir al demandante a la Unidad del Dolor para tratamiento sintomático de la clínica que refería"; y que " concordantemente con el resultado de la citada prueba, el Médico Evaluador apreció a la exploración una movilidad conservada, Lassegue negativo bilateral, sensibilidad y fuerza conservadas, sin amiotrofias, buen desarrollo gemelar, concluyendo en el sentido de que la exploración era anodina sin limitaciones objetivas".

La conclusión judicial desestimatoria pivota en que " teniendo en cuenta que la profesión del demandante es la de Agente Comercial de Seguros, tal y como consta en diversos informes al respecto, la Guía de Valoración Profesional del INSS establece para esa profesión unos requerimientos biomecánicos de la columna lumbar de 1 sobre 4, es decir, el mínimo posible; y para la deambulación, tanto estática como dinámica, 2 sobre 4, siendo la principal exigencia funcional la de sedestación" sin que puede considerarse acreditado que la patología que afecta al demandante sea determinante de una limitación funcional de entidad tan relevante que le impida desempeñar su actividad profesional en unas mínimas y suficientes condiciones de eficacia, permanencia y rendimiento.

Las premisas fácticas que refleja la sentencia recurrida cohonestan con esta conclusión e impiden el éxito del motivo de recurso. De entrada no se describen repercusiones funcionales francamente de entidad y siendo la repercusión funcional de cualesquiera dolencias lo relevante a los efectos del reconocimiento discutido, nos encontramos también con una exploración sin trascendencia limitativa al nivel reivindicado. Desde esta perspectiva, el motivo de censura jurídica no puede prosperar porque, en definitiva y contrariamente a lo que sostiene el recurso, la situación actual descrita no permite considerar que las dolencias que el actor padece acarreen en la actualidad una limitación funcional en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual que permita inferir que el trabajador se encuentre impedido de manera permanente e insuperable para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un rendimiento mínimamente exigible.

En definitiva, el recurrente reitera en su argumentación una consideración propia de las dolencias descritas que juzga incompatible con los requerimientos de su profesión habitual merced a una propia consideración y ello no alcanza a avalar su tesis. Debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer si no hubiera prosperado adecuada pretensión revisora formulada al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013-). Cuanto antecede impide acoger el motivo de censura jurídica y, en consecuencia, conlleva desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,