Sentencia Social 1021/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 828/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO: La demandante recurre la sentencia de instancia, que desestima la pretensión sobre improcedencia del despido objetivo y condena a la empresa demandada al pago de 490,09€ en concepto de diferencia a favor de la trabajadora en el importe de la indemnización reconocida. Acude al motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) y solicita sentencia de la Sala que revoque la de instancia, declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes y, en todo caso o para el supuesto de desestimación de la anterior petición, que condene a la empresa demandada al pago de 6.154,92€ en concepto de indemnización por despido objetivo más los 490,09€ reconocidos en la recurrida.

La Administración Concursal de la empresa impugna el recurso.

La censura jurídica a la sentencia de instancia se articula en dos motivos. En el primero la recurrente denuncia la infracción de los artículos 51.1, 52.c, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y el artículo 6.3 y 4 del Código Civil (Cc).

La recurrente fundamenta esa denuncia de infracción normativa en lo que ofrece como tres "submotivos", los tres relacionados con el elemento "indemnización" por despido:

1º.- La antigüedad de la trabajadora a efectos del cálculo de la indemnización por despido es de 20.10.2008, fecha de inicio de un vínculo contractual único y homogéneo, dado que esa es la fecha del primer contrato temporal suscrito entre las partes de los dos de esa clase que preceden al último, el contrato de duración indefinida de 11.8.2010, sin que entre unos y otros, y en particular entre la extinción del segundo el 3.8.2010 y la firma del contrato de 11 de ese mes y año transcurriera el plazo de caducidad de la acción de despido. De esa antigüedad extrae mayor cuantía para la indemnización debida, por encima del 3% sobre la reconocida, y la conecta al error inexcusable susceptible de convertir el despido objetivo en improcedente. En apoyo de este argumento cita entre paréntesis las sentencias del TS de 9.12.2020, 11.10.2006 y 25.5.2015. Añade que la baja voluntaria de 24.7.2009 que puso fin al segundo contrato suscrito no es más que la plasmación de la firma y DNI de la trabajadora en un modelo tipo, inadecuada para romper una relación laboral única y homogénea.

2º.- La empresa incumplió el deber de poner a disposición de la trabajadora la indemnización por despido a su debido tiempo. El acuerdo de despido colectivo autorizó el pago fraccionado, en dos y al 50 por ciento, y señaló el plazo de pago, para el primer pago el 27.4.2022 era la fecha límite, y para el segundo el 27.10.2022. Pese a ello, no fue hasta el 29.4.2022 que la demandada transfirió el importe del primer pago, que la trabajadora recibió el 2.5.2022.

3º.- Aplicando el salario día fijado en la sentencia de instancia, la diferencia en la indemnización total (sin distinguir entre mejoras e indemnización a razón de 20 días de salario) es superior al 3%, muestra del error inexcusable como defecto de forma en el despido.

La demandada opone a esta censura que, confrontado escrito de recurso y citas normativas incluidas en el mismo, la denuncia única de infracción normativa (no considera que el recurso contenga denuncia de infracción de jurisprudencia) carece del exigible fundamento y de ese modo la contraparte presenta un recurso con tal vacío argumental que para suplirlo seria necesario construir el motivo, posibilidad vedada a la Sala en un recurso extraordinario como el que nos ocupa. No obstante, entra en cada uno de los submotivos planteados. Al 1º opone que inalterado el hecho probado de la sentencia de instancia sobre antigüedad de la trabajadora, pues no se ha hecho uso del motivo de recurso previsto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la pretensión está abocada al fracaso, máxime cuando se trata de sustituir el razonamiento judicial por el propio e interesado de la actora. Al 2º opone que ningún hecho probado de la sentencia recurrida avala el pretendido incumpliendo de la obligación de puesta a disposición de la indemnización, habiendo dado la orden de pago del primer plazo dos días después de la fecha establecida en la carta de despido. Al 3º opone que en el recurso no hay argumento sobre infracción de los preceptos invocados.

Hemos de examinar si el escrito de interposición del recurso cumple los requisitos legales que le son exigibles. Para un motivo de recurso articulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, que se basa en el examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia, el artículo 196 de la LRJS exige que en el escrito de interposición del recurso la parte cite las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, y que razone la pertinencia y fundamentación de los motivos.

En la interpretación y aplicación de ese precepto la Sala IV del TS viene señalando que no se puede resolver el recurso aplicando una norma que no haya sido denunciada por el recurrente, de lo contrario se violaría el principio de igualdad de partes; que la infracción de la jurisprudencia se refiere al artículo 1.6 del Cc, esto es, a la que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pero también incluye sentencias del TC, del TJUE y del TEDH ( artículos 219.2 LRJS y 4 bis de la LOPJ), y en esto no es suficiente con que el recurrente señale sin más una fecha de sentencia; el recurso ha de llegar construido sobre la base del relato fáctico de la sentencia recurrida (inalterado o revisado al amparo del artículo 193.b de la LRJS). [ SSTS de 10.2.2009- rc 65/2008, de 28.9.2012- rc 171/11, de 12.5.2017- rc 210/2015, de 13.10.2020- rcud 132/19, entre otras muchas].

La referencia en el escrito de recurso a sentencias del TS no cumple el mínimo exigido para tener por bien planteada una censura jurídica por infracción de la jurisprudencia, pues se trata de tres citas de SSTS sin más datos que las respectivas fechas. Aunque las sentencias están contextualizadas, pues la parte incorpora la cita en el apartado correspondiente a "falta de abono del importe exacto de la indemnización", tendríamos que elegir entre todas las dictadas en la materia en cada una de esas fechas.

Los hechos probados de la sentencia de instancia nos sitúan ante un despido por causas objetivas comunicado a la demandante como consecuencia del acuerdo alcanzado entre empresa y representantes legales de los trabajadores en un expediente de despido colectivo. Este es el contenido de los preceptos del ET en que la recurrente basa la censura jurídica:

-Artículo 51 (Despido colectivo)

"1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

-A rtículo 52 (Extinción del contrato por causas objetivas). " El contrato de trabajo se extinguirá: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado".

-Artículo 55 (Forma y efectos del despido disciplinario)

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1". (Continua hasta el apartado 6 con causas de nulidad y un apartado 7 sobre la convalidación de la decisión empresarial en caso de que el despido resulte procedente)

-Artículo 56 (Despido improcedente)

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios".

Ni nguno de esos preceptos guarda relación con la fundamentación de la censura jurídica que gira en torno a la antigüedad de la trabajadora como elemento a considerar para calcular la indemnización por despido. La recurrente hace depender la mayor antigüedad de una pretendida unidad de tres contratos de trabajo. De los preceptos citados en el recuro solo el artículo 6.3 y 4 del Cc podría tener relación con esta cuestión. El precepto, que trata de la eficacia general de las normas jurídicas, en el apartado 3 señala que " los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"; en el apartado 4 que "los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Pero, sucede que la recurrente no se atiene a la realidad fáctica de la sentencia de instancia, en este punto descrita en el HP 1º y en el Fundamento de Derecho único de la sentencia. La recurrente en su escrito otorga a los dos primeros contratos de trabajo entre las partes la condición de contratos temporales y quiere ver en la baja voluntaria llegado el 3 de agosto de 2010 una mera simulación, pues no de otro modo se puede interpretar la afirmación de que la trabajadora se limitó a "firmar un modelo tipo". Frente a esas afirmaciones de hecho de la recurrente contamos con una sentencia que nada especifica sobre el tipo y contenido de los dos primeros contratos de trabajo, aunque como veremos a continuación les da un valor unitario, y que sobre la baja voluntaria nada apunta acerca de "un modelo tipo". En el Hecho Probado Primero tras identificar el contrato último de 11.8.2010 para prestar servicios en Gijón y la duración de los dos anteriores, la sentencia dice "suscribió documento en fecha 24 de julio de 2010 en el que notificaba su baja voluntaria a partir del 4 de agosto de ese mismo año; y en el único Fundamento de Derecho, cuando trata del " incorrecto cálculo del monto indemnizatorio" por razón de antigüedad añade " consta en las actuaciones un documento suscrito en fecha 24 de julio de 2010 por la trabajadora en Zaragoza, y en el que solicita la baja voluntaria; igualmente, la baja en la Tesorería que oficializa esa declaración; sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, a propósito de una modificación sustancial sufrida en el año 2019, en cuyos hechos probados se declara, en consonancia con la demanda iniciadora del procedimiento, que la antigüedad data de 11 de agosto de 2010; en las nóminas que la trabajadora recibía mensualmente figura idéntica antigüedad. Cierto es que en la vida laboral consta una previa prestación de servicios finalizada el 3 de agosto de 2010 y desde el 20 de octubre de 2008, pero lo cierto es que esa relación laboral debe considerarse finalizada a todos los efectos, pues la parte así lo declaró y aceptó, y acomodó sus actos aquietándose a ello hasta la fecha del despido".

Como podemos ver la sentencia de instancia no responde a una controversia sobre contravención de normas imperativas y prohibitivas, sobre fraude y nulidad de lo ofrecido como baja voluntaria en la relación laboral con la demandada llegado el 4.8.2010, como la que la parte actora trae al recurso, en lo que estimamos es un planteamiento nuevo y como tal inadmisible. La sentencia recurrida simplemente rechaza la mayor antigüedad que postula la demandante, y la rechaza porque entiende que el vínculo anterior se había agotado con la baja voluntario, está a la antigüedad documentada, incluso a lo que constituye un efecto positivo de cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de enjuiciamiento Civil) derivado de sentencia anterior dictada en un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Los submotivos de censura segundo y tercero se refieren al efecto jurídico del retraso en el pago del primer plazo en un supuesto de fraccionamiento del pago, y a qué supone una diferencia de 490,09€ en la indemnización, reconocidos en sentencia a favor de la trabajadora como consecuencia de calcular en más el salario día. Estas cuestiones carecen de conexión con los preceptos que la recurrente dice infringidos, y esa parte no da razón de porqué las mismas los infringen. Los artículos 51 y 52 del ET tienen que ver con la clase de despido de que tratamos, el despido individual derivado del colectivo basado en causas objetivas, pero no contienen reglas sobre requisitos de forma, cálculo y puesta a disposición de la indemnización. El artículo 55 del ET se refiere en exclusiva al despido disciplinario derivado de las causas previstas en el artículo 54, y el 56 de las consecuencias de la declaración de la improcedencia del despido, aplicable al despido por causas objetivas y al disciplinario, pero como efecto de la improcedencia no como causa de la misma.

La total desconexión de los preceptos cuya vulneración constituye la razón jurídica del motivo de recurso con las figuras introducidas en esta primera censura jurídica, y la falta de razonamiento expreso y claro sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con las infracciones que son objeto de denuncia, se erigen en motivo insalvable de desestimación, pues la denuncia correctamente formulada tiene que referirse a precepto o preceptos concretos y - salvo supuestos de innegable sencillez normativa- razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción concreta ( STS de 23.11.2021-rcud 4228/2018).

SEGUNDO: En el segundo apartado de censura jurídica a la sentencia de instancia la demandante le atribuye la infracción de los artículos 1125 a 1130 del Cc, y 49.2 del ET.

Fundamenta la denuncia en que pactado el pago fraccionado de la indemnización por despido e incumplido por la empresa el primer plazo, la trabajadora está facultada para exigir el pago de la cantidad restante, de ahí que proceda la condena de la demandada al pago de los 6.154,92€ correspondientes al segundo plazo de abono fraccionado de la indemnización.

La Administración concursal opone la falta de correspondencia del argumento de la recurrente con los preceptos que cita, y que en la sentencia de instancia encuentra con valor de hecho probado la afirmación de que el vencimiento anticipado de la deuda no forma parte del acuerdo alcanzado como respuesta al retraso en el abono del primer plazo.

La sentencia declara probado que la indemnización por despido reconocida por la empresa ascendía a 12.309,84€ y que se acordó fraccionar y aplazar el abono, dos pagos del 50% cada uno, el primero a realizar dentro del plazo máximo de seis meses a contar desde la firma del acuerdo el 27.10.2021 y el segundo dentro del plazo máximo de doce meses a contar desde esa misma fecha. En el apartado último del Fundamento de Derecho la Magistrada de instancia trata del " incumplimiento de los plazos de abono" y con valor de hecho probado dice " efectivamente, en la documentación aportada la orden de pago del primero de los plazos se efectúa el día 29 de abril de 2022, esto es, dos días después del plazo que la carta considera como máximo". Y sobre el " vencimiento anticipado del segundo de los plazos" argumenta que " en el acuerdo alcanzado esa no es una consecuencia del retraso en el abono del primero".

La sentencia de instancia lleva fecha anterior a la del vencimiento del segundo plazo en el pago fraccionado de la indemnización, un vencimiento largamente superado en el tiempo cuando el 30 de junio del año en curso llegan a la Sala los autos procedentes del Juzgado de lo Social. Como aquella sentencia es el término de contradicción en el recurso, la pretensión de la recurrente tiene sentido.

El artículo 49.2 del ET señala que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas; que el trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.

La cantidad reclamada a título de vencimiento anticipado del último de los pagos aplazados se ciñe a la indemnización por despido objetivo, cuyo fraccionamiento y aplazamiento se estipuló en el acuerdo del ERE, no guarda relación con la liquidación o finiquito a que se refiere aquel artículo del ET ni con las exigencias legales en torno al mismo.

El artículo 53 del ET, que regula la forma y los efectos de la extinción por causas objetivas, obliga al empresario a poner a disposición de la trabajadora de manera simultánea con la comunicación del despido y a pagar una indemnización que se calcula a razón de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades .

En este caso, como consecuencia de lo acordado en el expediente de regulación de empleo, se convino fraccionar en dos el importe de la indemnización y dos plazos de pago, con fecha límite de vencimiento cada uno. La empresa rebasó la fecha de vencimiento del plazo para el primer pago, pues lo ordenó dos días después de aquella fecha. A partir de esos hechos la sentencia que desestima la pretensión de pago anticipado del segundo plazo no infringe los preceptos citados en el recurso, de entre los que solo el artículo 1129 se refiere a la pérdida del derecho del deudor a utilizar el plazo si después de contraída la obligación resulta insolvente, salvo que garantice la deuda, cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido, cuando por actos propios hubiese disminuido las garantías después establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas o igualmente seguras.

Como argumenta la Magistrada de instancia, en el acuerdo de despido colectivo del que parte el comunicado a la demandante no se prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. Mientras el plazo para efectuar el segundo pago no haya vencido, la trabajadora no puede compeler a la empleadora a cumplir, protegida como está por el beneficio correspondiente ( artículo 1127 del Cc). El retraso en que incurrió la demandada en este caso no autoriza la pérdida del derecho a utilizar el segundo plazo de pago de la parte de la indemnización aún no satisfecha en la fecha de la sentencia de instancia. El retraso de solo dos días una vez llegada la fecha de vencimiento no es sinónimo de incumplimiento grave y esencial de la obligación, en ello ni siquiera constatamos una voluntad de infringirla.

La sentencia de instancia no incurre en la vulneración de los preceptos citados en este motivo de censura jurídica.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación,