Sentencia Social 1062/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 859/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión de la demandante, de profesión habitual comercial en el Régimen General de la Seguridad Social, que pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta o total, en ambos casos derivada de enfermedad común.

A medio del recurso de suplicación y al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada de la demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia y el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado absoluto solicitado con carácter principal o subsidiariamente total, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica que proceda en cada caso sobre la base reguladora y fecha de efectos que constan reflejadas en sentencia por conformidad entre las partes.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b) LJS articula el recurrente dos motivos de revisión fáctica. Mediante el primero pide una nueva redacción del hecho probado primero que alude a la profesión habitual de la actora para que incluya la siguiente adición: " La profesión de comercial requiere la impresión de carga física moderada a nivel de columna cervical y dorsolumbar (2/4), así como carga moderada en manejo de cargas (2/4), sedestación (2/4) y bipedestación, tanto dinámica como estática (2/4). Requiere también la impresión de carga mental elevada (3/4) a nivel de comunicación, atención al público, toma de decisiones y atención/complejidad, así como conlleva requerimiento de carga moderada en apremio (2/4). Presenta, como posibles riesgos derivados del material y herramientas de trabajo, el relacionado con el manejo de vehículos y la de pantallas visuales de datos".

Tal pretensión se funda en el documento número doce de los aportados por la parte actora en el acto del juicio que se identifica como "Valoración para puesto de trabajo de comercial, viajante (CNO-11: 3510), Agentes y representantes comerciales" obtenido de la Guía de Valoración del INSS, 3ª Edición, 2014. Entendiendo que ha sido involuntariamente omitido por la Juzgadora a quo, considera que se trata de una revisión relevante para ponderar la contraindicación de las limitaciones consecuencia de su situación funcional con los requerimientos que precisa acometer en su profesión y se desprenden directamente del documento invocado.

El segundo motivo de revisión fáctica propone una extensa adición que complemente el tenor del hecho probado cuarto que concierne al cuadro patológico de la actora con la siguiente redacción: " Realiza tratamiento médico, rehabilitador y hasta tres infiltraciones peridurales, la última por parte de la Unidad del Dolor del HUCA donde había sido derivada para tratamiento por radiofrecuencia, el cual no fue posible por las condiciones anatómicas y a la patología visualizada en escopía (esclerosis de forámenes), siendo todas las técnicas y tratamientos ensayados ineficaces, continuando con la misma clínica: dolor lumbar irradiado a extremidad inferior derecha por cara postero-externa de la pierna hasta el tobillo. Se mantiene con tratamiento médico analgésico, hasta cuatro fármacos, en el que se incluyen parches de Fentanilo (morfina): Lyrica, Arcoxia, Fentanilo parches y Zaldiar. La respuesta es parcial, mitigando en parte el dolor. Su médico de cabecera le indica que no debe conducir por la clínica que presenta. Actualmente a tratamiento mediante Venlafaxina y Mirtazapina.

Pese a la potente medicación analgésica que recibe, su estado clínico permanece inalterable: dolor constante a nivel lumbar, irradiado a ElD, con hipo-anestesia en pie derecho. A la exploración: Lassegue ++ bilateral, más marcado en ETlD, Bragard ++. Contractura dolorosa de la musculatura paravertebral lumbar. La actora no puede permanecer espacios de tiempo en bipedestación y sedestación, debido al intenso dolor, que se agrava por estiramiento y compresión del nervio ciático. Los analgésicos prescritos, sobre todo el Fentanilo (morfina), producen somnolencia y contraindican incluso la conducción de vehículos, a lo que hay que añadir Venlafaxina y la Mirtazapina. Se han agotamiento de las posibilidades terapéuticas, al haberse descartado cirugía".

Como documento que el recurso juzga idóneo y en el que la modificación postulada tiene su apoyo al entender que evidencia el cuadro real y completo de las dolencias que la actora aqueja invoca el informe pericial de fecha de 13 marzo de 2.023 " ratificado y matizado en el acto del Juicio Oral, en fase de práctica de prueba (Vídeo min. 6:02 al min. 12.50)", obrante como documento número catorce de los aportados en el ramo de prueba de la parte actora.

Dar respuesta a la pretensión deducida exige recordar que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin", lo que conduce a que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

En base a tales consideraciones, la pretensión no puede merecer favorable acogida. La propuesta soslaya la convicción judicial formada por la Magistrada a quo bajo el principio de inmediación judicial y en uso de las facultades que le corresponden sin otro límite que las reglas de la sana crítica. Es de advertir que aquélla acomete expresa valoración del informe a que alude la parte -y la sentencia dice tener por reproducido- con el informe médico de síntesis en relación con los informes médicos de la sanidad pública, a cuyo cuadro resultante se atiene al hecho probado tercero y extensamente con indudable valor fáctico transcribe en sede de fundamentación jurídica. A este respecto, por una parte, la guía de valoración profesional que ofrece como soporte no constituye per se un documento idóneo que evidencie error relevante alguno al no dar cuenta de su contenido, con lo que prescinde además de la regla elemental según la que lo que el motivo de revisión fáctica " contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). No solo se trata de un elemento probatorio más cuya ponderación compete al órgano de instancia, sino sobre todo ya consta que la profesión habitual es la de comercial y a sus requerimientos habremos sencillamente de estar.

Por otra parte, las adiciones propuestas tampoco pueden merecer favorable acogida cual pretende la parte, con lo que acudiendo como soporte prevalente a su propia pericial se interesan cual si el recurso extraordinario que nos ocupa no se sujetase a las antedichas reglas. Es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica cuya infracción compete al recurrente evidenciar, poniendo de manifiesto el error relevante cometido y tal no acontece.

La prueba médica invocada no tiene la radical eficacia probatoria que el recurrente pretende para postergar el relato fáctico que resume la sentencia recurrida. Se exige una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable aquél ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). Sucede sin embargo que una modificación como la pretendida -que por los antecedentes, exploración y conclusiones del perito propone introducir un cuadro más amplio al tomado en consideración por la Juzgadora de instancia- no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable el error de la sentencia de instancia cuando, en principio, los informes médicos son por su propia naturaleza documentos sin decisivo valor probatorio, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Como reiteradamente tenemos dicho, la disparidad del contenido de informes médicos suscritos por facultativos -sean o no de parte- no es criterio suficiente para descartar la valoración judicial realizada, menos aun cuando al socaire de dicha circunstancia pretende la parte atribuir un mayor grado de acierto o superior valor al informe pericial aportado -en detrimento de los acogidos por la Juzgadora a quo-, pues con ello elude que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia. En suma, la preferencia por el que el recurrente considera más favorable para su tesis ni tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas, ni per se pone en evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites.

Razones por las que el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO.- En sede de censura jurídica el recurso plantea mediante un único motivo la denuncia de infracción por no aplicación, o aplicación incorrecta, de los apartados 1, letras b) y c), 4 y 5 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación a lo establecido en los artículos 193.1, 195, 196.1 y 2 y 197 del mismo cuerpo legal. Asimismo y a los efectos de la Incapacidad Permanente, se hace alusión a lo establecido en el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995, y a los artículos 13.2 y 15 de la OM de 18 de enero de 1966, manteniendo inalterada base reguladora y fecha de efectos que la sentencia señala.

En apretada síntesis, la argumentación del recurso llega preludiada por la revisión fáctica propuesta, mas lo que en definitiva esgrime la recurrente es la consideración de que la situación patológica y funcional de la actora conlleva dolencias psíquicas y físicas permanentes de gravedad suficiente para privarle de la capacidad laboral exigible para cualquier profesión u oficio o, al menos subsidiariamente, para los requerimientos propios de su profesión habitual. Incide de manera particular en que se trata se trata de una situación evolucionada sin mejoría y con entidad suficiente por resultar incompatible con los requerimientos de carga biomecánica a nivel lumbar y de interrelación personal como es la atención a clientes. Merced a ello estaría impedida para acometer cualquier profesión u oficio en los términos exigibles según reiterada jurisprudencia o, al menos, considera justificado que no puede seguir dedicándose a la actividad que desempeña en mínimas condiciones de eficacia y rendimiento.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. La permanencia como nota intrínsecamente esencial en la incapacidad permanente atiende al agotamiento de posibilidades terapéuticas cuando o bien no existen, o bien tras su aplicación arrojan un resultado previsiblemente definitivo.

La respuesta a la censura jurídica no puede desconocer que, dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, la incapacidad permanente absoluta se configura como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, lo que supone la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como incompatible, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo ( artículo 194.1.c) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta).

Por su parte, el grado total para la profesión habitual atiende conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado.

Es reiterada doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a estos efectos, se atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son por tanto las limitaciones funcionales objetivadas y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

Sentado lo anterior, el análisis que aquí compete solo puede partir del relato de hechos probados que ha resultado inalterado. Aquel da cuenta de que la trabajadora tiene por profesión habitual la de comercial por cuenta ajena (hecho probado primero). En orden a configurar el cuadro patológico y funcional que se tiene por acreditado en la instancia -lo que hace la Juzgadora a quo ponderando el dictamen oficial e informe médico de síntesis con los restantes informes médicos de la sanidad pública aportados-, el hecho probado tercero parte de describir que la actora presenta, desde el punto de vista psíquico, reacción de adaptación y reacción depresiva prolongada. En el plano físico aqueja lumbociatalgia bilateral que, según resultado de las pruebas que transcribe -previas al reconocimiento oficial-, se describe por " canal estrecho constitucional, hernia extruida emigrada caudalmente en L4-L5 con radiculitis postcompresiva L5 derecha" y " no se objetiva actividad espontánea irritativa, ni de enervación en los miotomas L5 a S2 bilaterales. Se observan cambios neurógenos crónicos en L5-S1. No se observan signos de compromiso agudo axonal en ninguno de los miotomas estudiados". Es en el fundamento de derecho segundo donde la sentencia añade un extenso panorama fáctico complementario que pivota en el resultado conjunto del examen de la prueba.

Consta con indudable valor de hecho probado, en primer lugar, un resumen de informes médicos antecedentes que obra en el informe médico de síntesis y la sentencia transcribe, como también lo hace de la exploración realizada por el facultativo oficial. De tales antecedentes sirva destacar que destaca recogidos datos que vienen avalados a su vez por los informes médicos de la sanidad pública que fueron aportados. Da cuenta de que trata de una comercial, desempleada desde hace tres años, que acude para valoración tras solicitar incapacidad permanente por patología lumbar, " en seguimiento y tto por Trauma H Jarrio. Fue valorada por Trauma en 01-2020 por lumbociatalgia izda y luego por lumbociatalgia derecha. Fue dx por RM lumbar de 02-2020: canal estrecho constitucional, hernia extruida emigrada caudalmente en L4- L5 con radiculits postcompresiva L5 derecha. Se hizo tto con infiltraciones peridurales el 26-08-2020 y 4-09-2020, con escasa mejoría clínica. Se deriva a RHB H Jarrio y la Unidad del Dolor HUCA. Acude a la Unidad del Dolor en 08-2021, se indica tto con radiofrecuencia de ganglios de raíz dorsal L5-S1 izdo, del que está pendiente. Hizo RHB en Vegadeo hace meses sin mejoría. Hizo un EMG de MMII en 09-2021: cambios neurógenos crónicos en L5-S1. Acude a Trauma H Jarrio el 5-11-2021, se informa de que está pendiente de la Unidad del Dolor HUCA y se informa de ausencia de indicación quirúrgica. Hace tto con Durogesic parches, Lyrica 150 1-0-1, Arcoxia 0-1-0, Zaldiar 2-2-3. Refiere continuar con lumbociatagia izda [...]".

En el momento de ser reconocida por el equipo de valoración estaba pendiente de tratamiento en la Unidad del Dolor y " se aporta en este sentido informe del Servicio de Anestesia y Reanimación del HUCA de fecha 27 de septiembre de 2022, fecha a la que fue citada para radiofrecuencia de ganglios dorsales que no se pudo practicar de una forma completa dadas las condiciones anatómicas de la paciente, (Talla 158cm, peso 90kg), se le recomienda reposo relativo el día de la infiltración, pérdida de peso y ejercicios de tonificación y estiramiento lumbar para conseguir beneficios de tratamiento intervencionista (se indica que ese día no se pudo realizar completamente), se le da cita para dentro de 6 meses para valorar evolución y decidir si procede intentar de nuevo tras pérdida de peso".

Desde el punto de vista psíquico, como antecedentes refleja que " había sido derivada a CSM Luarca en 2020 por clínica depresiva, pero no puedo acudir a consulta por enfermedad de su padre, fallecido en 09- 2021. Acude finalmente a consulta el 10-11-2021, se dx de episodio depresivo moderado, se indica tto con Venlafaxina 150 1-0-0, Mirtazapina 30 0-0-1. Acude a revisión el 17-03- 2022, se informa de ausencia de mejoría, se dx de reacción de adaptación; reacción depresiva prolongada y se ajusta tto: Venlafaxina 150 1-0-0, Mirtazapina 45 0-0-1. Tiene revision en 04-2022. Refiere evolución fluctuante del estado de ánimo que relaciona con la problemática física". Diagnosticada de reacción de adaptación y reacción depresiva, " en la exploración efectuada en el Servicio de Salud Mental del H. de Jarrio de fecha 17 de marzo de 2022 se hace constar no alteraciones perceptivas, no alteraciones cognitivas, insomnio de mantenimiento no pérdida de apetito".

A la exploración por el facultativo oficial se aprecia " C.O.C. Aspecto normal, discurso espontáneo, tono y ritmo conservados, conserva expresividad facial, contenido centrado en la clínica física. Talla 158cm, peso 90kg. Marcha con marcada claudicación izda. Col cervical: movilidad aceptable. MMSS: movilidad y fuerza conservadas. Col dorsolumbar: palpación dolorosa de la región lumbar, de modo difuso, DDS 30 cm, lasegue dudoso bilateral, con dolor lumbar y en la raíz del muslo en ambos lados a 50-60º, reflejos rotulianos no salen, aquíleos conservados, marcha P/t muy dificultosa. Caderas con extensión conservada, flexión dolorosa en ambas por encima de los 110º, rotaciones aceptable. Rodillas con movilidad conservada".

Sentado cuanto antecede, la Juzgadora a quo razona que, en cualquier caso, " los datos que constan la patología de la actora está en seguimiento de ver evolución del tratamiento pautado y de la reducción de peso, por lo que en este momento la capacidad funcional no está estabilizada siendo susceptible de mejorar". Concluye merced a ello que su situación y sintomatología no puede desde esta perspectiva ser considerada como permanente y definitiva y que, en lo demás, tampoco cuanto ha resultado objetivado de la patología psíquica avala ninguno de los grados de incapacidad permanente postulados.

Varias consideraciones anticipan el éxito del motivo de recurso en orden a la estimación de la pretensión subsidiaria habida cuenta la evolución del cuadro patológico descrito en relación con la profesión habitual de la trabajadora y sus requerimientos al nivel lumbar afectado. Conviene apreciar que, ciertamente, hemos de convenir con la conclusión judicial en que el diagnóstico de la dolencia psíquica no arroja signos de psicopatología mayor y la sintomatología que presentaba y refiere la sentencia motivó que venga sujeta al seguimiento médico pautado, pero sin que se aprecien alteraciones de relevancia en la exploración psíquica. En el supuesto examinado no consta tampoco que haya necesitado de ingresos en unidad especializada por asistencias en servicios de urgencia, un cambio de diagnóstico, la instauración de un seguimiento más intenso o síntomas clínicos más graves que, actualmente, permitan tomar como acreditadas significativas y permanentes interferencias en la vida intelectual o emocional de la actora incompatibles con la actividad laboral en los términos que el recurso pretende.

Ahora bien, la recurrente reitera en su argumentación una consideración de las dolencias descritas que juzga incompatible con los requerimientos de cualquier profesión o al menos de su profesión como comercial, consideración que la Sala comparte desde el punto de vista lumbar con sustento en las premisas fácticas de las sentencia de instancia para la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total. Partiendo de una situación patológica y funcional como la así descrita, debe ser acogida tanto la permanencia de las lesiones como su relevante incidencia funcional para acometer en términos de eficacia y rendimiento mínimamente aceptables la profesión habitual de la actora, pues no en vano la de comercial no está exenta de requerimientos incompatibles con las limitaciones objetivadas al nivel afectado en el marco de la prestación por cuenta ajena.

La propia resolución recurrida da cuenta de una descripción objetiva -canal estrecho constitucional y hernia extruida emigrada caudalmente en L4-L5 con radiculits postcompresiva L5 derecha- con cambios neurógenos crónicos en L5-S1 que, aun a falta de actividad espontánea irritativa y signos de compromiso axonal "agudo", justifican la clínica de lumbociatalgia que se aprecia persistir tras varios tratamientos fallidos -infiltraciones peridurales con escasa mejoría clínica y rehabilitación sin mejoría- desde el año 2.020 concluyen siendo informados de ausencia de indicación quirúrgica, solo pendientes de la Unidad del Dolor al que fue derivada con un resultado que es igualmente expresivo de fracaso y en el que la evolución de una nueva revisión a la espera del resultado de las recomendaciones pautadas no aparenta coherente con una respuesta satisfactoria vista la evolución y de las limitaciones objetivadas en la exploración. Sirva destacar de esta última que el propio facultativo aprecia marcha con marcada claudicación izquierda, columna dorsolumbar con palpación dolorosa de la región lumbar, lassegue dudoso bilateral, con dolor lumbar y en la raíz del muslo en ambos lados a 50- 60º, reflejos rotulianos no salen, marcha puntera / talón muy dificultosa y caderas con flexión dolorosa en ambas por encima de los 110º. La Sala no puede convenir con la Juzgadora a quo en que dicha situación no conlleve en el momento actual una limitación funcional que cumpla criterios de menoscabo permanente, lo que hace impidiendo ya a la trabajadora afrontar su profesión habitual sin someter a la misma a una continuación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

En virtud de lo expuesto, se debe estimar el recurso en su pretensión subsidiaria aunque las limitaciones actualmente objetivadas no alcancen entidad suficiente para concluir que la actora viene privada de capacidad para cualquier profesión u oficio cual pretendía con carácter principal. Ello conduce a revocar la sentencia recurrida para declarar a la demandante afectada de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada, con el reconocimiento de una pensión equivalente al cincuenta y cinco por ciento calculada a partir de la base reguladora y fecha de efectos que para ello el hecho probado quinto consigna en la cantidad de 1.066,78 euros mensuales con fecha de efectos al día 1 de abril de 2.022, elementos a los que el recurso se atiene.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,