Sentencia Social 1028/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 738/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de acción opuesta por la codemandada Coymal y desestimó, sin entrar en el fondo ni resolver el resto de excepciones, la demanda de despido objetivo interpuesta por la representación de Gregorio, al entender que se había comunicado al actor la subrogación por parte de Comsa, el 28 de junio de 2022, mientras que el despido, en cuanto baja en el sistema acordado por Coymal, que es la decisión empresarial que impugna, data del 30 de junio del mismo año.

Recurren en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.a) de la LJS interesando la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones por haber estimado la excepción y no resolver sobre el fondo, y Comsa en base a los artículos 193.a y b) del mismo cuerpo legal interesando la nulidad por omisión de hechos probados, y para que se modifiquen los hechos probados 10 y 11º y se anule la sentencia retrotrayendo lo actuado al momento inmediatamente anterior a su dictado por insuficiencia de hechos.

El actor invoca el artículo 193.a) de la LJS y alega la infracción de los artículos 105 y 108.1 de la misma norma en relación con el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores por los que solicita la declaración de nulidad de la sentencia al existir infracción de las normas del procedimiento que le causan indefensión, y se repongan las actuaciones al momento anterior a su dictado para que entre a conocer del despido de 30 de junio de 2022. Razona que no se resolvió si la baja del recurrente acordada por Coymal en esa fecha, como única adjudicataria del Lote 1(albañilería) del servicio de mantenimiento de edificios por la empresa Renfe, en el que estuvo adscrito el recurrente y que constituye el único objeto de su contrato de trabajo, es un despido improcedente, añadiendo que la empresa Comsa fue adjudicataria del Lote 2(servicio eléctrico), diferente al objeto o causa del contrato de trabajo y que explica la anulación por parte de Coymal el 15 de junio de 2022, de la subrogación a Comsa.

Lo impugnan Renfe Viajeros SME SA, en adelante Renfe Viajeros, SISTEM y COYMAL SL.

Renfe Viajeros alega que la sentencia declaró que no había existido despido y lo que pretende el recurrente es que se retrotraigan las actuaciones para que el juzgado dicte nueva sentencia declarando que hubo despido y su calificación, que ya fue resuelto.

SISTEM está a lo razonado en la sentencia de instancia.

COYMAL también impugna pero previamente interesa, al amparo del artículo 193.b) de la LJS, la revisión de los hechos probados introduciendo dos nuevos, 13º y 14º.

Para el hecho probado 13º propone el siguiente texto: "COMSA en fecha 22 de junio comunicó a COYMAL que no subrogaría al trabajador Dº Candido por no reunir los requisitos que exige el Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias que le es de aplicación".

Lo sostiene en el documento nº 13 de su ramo de prueba, consistente en una comunicación de 22 de junio de 2022 de Comsa a Coymal sobre la no subrogación, que entiende relevante porque de la misma se desprende que con posterioridad al 15 de junio del 2022, siguió habiendo comunicaciones entre las partes, conversaciones que se omiten en la sentencia, y que por parte de COMSA voluntariamente se decidió contratar a una parte fundamental de la plantilla, es decir que valoró la idoneidad para ser subrogables del personal informado en el pliego, y decidió a pesar de que en el mismo se indicaban que todo ellos podrían ser subrogables, cuales subrogaba y cuáles no, incluso después de las comunicaciones de Renfe y que en las comunicaciones que hubo entre las partes después de las referidas en los hechos sexto y séptimo de la sentencia, por parte de Renfe se obligó a continuar con las condiciones recomendadas en el pliego de la contrata para que el servicio siguiera teniendo la misma calidad.

Para el hecho probado 14º propone el siguiente: "COMSA subrogó a dos de los tres trabajadores adscritos al servicio de mantenimiento de instalaciones eléctricas de Renfe Adif."

Lo sostiene en el mismo documento nº 13 de su ramo siendo relevante, según la parte, porque de la misma se desprende que por parte de COMSA se contrató a una parte fundamental de la plantilla, y ello expresado en términos de número y calidad.

En relación al recurso propiamente dicho, está a lo resuelto según el relato de hechos, habiéndose subrogado Comsa con efectos al 1 de julio de 2022, en la relación laboral de dos trabajadores, y eligió a quien quería o no subrogar, estando a la teoría de la sucesión de plantillas con las consecuencias jurídicas de la sucesión de empresa, dado que el recurrente pasó a prestar servicio bajo la esfera de control de Comsa, interesando la desestimación del recurso.

Se dio traslado de los escritos de impugnación sin que el recurrente formulara alegaciones.

SEGUNDO: El actor recurre al amparo del artículo 193.a) de la LJS e interesa la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones por infracción de los artículo 105 y 108.1 de la LJS, en relación con el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores, que le causó indefensión porque no se resolvió si la baja del actor en Coymal el 30 de junio de 2022 constituía o no un despido en función de las sucesivas adjudicaciones de Renfe.

Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que la nulidad de actuaciones esté condicionada a que concurra una vulneración de una norma procesal concreta y esencial, que haya causado indefensión real la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción y que la indefensión no haya sido provocada por la parte.

La única excepción a esta exigencia, es la imposibilidad de haber hecho esa manifestación en la instancia, lo que ocurre normalmente cuando la infracción procesal se imputa a la sentencia, por lo que sólo al ser notificada la misma se advierte.

El artículo 193.a) de la LJS no se refiere sólo a la infracción de normas procesales, sino que alternativamente permite que el recurso se funde en la infracción de garantías del procedimiento, refiriéndose a esta última categoría como una entidad distinta de las normas procesales; ello supone que no es necesario para el éxito de este motivo que se haya infringido una norma procesal concreta, sino que basta que se infrinja una garantía procesal, con tal que ocasione indefensión, de lo que se infiere que este motivo de suplicación no está orientado a la defensa de las normas procesales sino a la protección del derecho de defensa de las partes acorde con el artículo 24 de la Constitución Española.

El artículo 105 de la LJS impide que el demandado alegue en el juicio motivos de oposición a la demanda no contenidos en la comunicación del despido correspondiéndole la carga de la prueba, y el artículo 108.1 del mismo cuerpo legal regula la calificación del despido como procedente cuando queda acreditado el incumplimiento contenido en la comunicación del despido, o improcedente en caso contrario o cuando se hubieran incumplido los requisitos de forma, en términos idénticos al artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores.

Como ha recordado la doctrina unificada ( SSTS de 15 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 4544), Rec. 252/2014, y 22 de febrero de 2017, Rec. 149/2017) "la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada".

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.009 (RJ 2009/5519) (RJ 2009, 5519), declara que "la doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de "falta de acción " y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.002 (RJ 2002, 9341) (rcud. 1289/01), por todas).

La sentencia de instancia apreció la excepción de falta de acción frente a Coymal, empleadora que le dio de baja en la TGSS el 30 de junio de 2022, al haber sido subrogado por la empresa Comsa con efectos al 1 de julio del mismo año y niega que exista la extinción por voluntad de la empresa Coymal. El actor aclaró en la vista que impugnaba la baja en el sistema por parte de Coymal.

Según consta declarado, el recurrente fue subrogado por Coymal el 7 de enero de 2022, suscribiendo un Acuerdo de subrogación, siendo su relación laboral un contrato de duración determinada a tiempo completo, con la categoría profesional de Oficial de 2ª, con una antigüedad desde el 5 de junio de 2017, y su centro de trabajo en estaciones y dependencias anexas en el ámbito de Asturias, en el contrato del que había sido adjudicataria aquélla en el servicio de mantenimiento de instalaciones eléctricas y de alumbrado, equipos de climatización y ventilación, sistemas de bombeo y de cerramientos en estaciones y edificios de la gerencia del servicio público de cercanías del País Vasco, de la Cornisa Cantábrica y ancho métrico, de Galicia, de Centro Norte y de Servicios Comerciales Norte, fijando, conforme con el hecho probado 5º, las condiciones salariales.

El 15 de junio de 2022 Coymal comunicó al actor que, según indicaciones de Renfe (hecho probado 6º), anulaba la subrogación a Comsa, por lo que su puesto de trabajo sería en el contrato "SERVICIO DE MANTENIMIENTO EN ESTACIONES Y DEPENDENCIAS ANEXAS EN LOS ÁMBITOS DE GALICIA, ASTURIAS, CANTABRIA, PAIS VASCO Y CASTILLA Y LEÓN, LOTE 1. SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE EDIFICIOS Y DEPENDENCIAS ANEXAS", indicándole que recibiría un anexo para su firma, con el cambio de dicho contrato.

Coymal dio de baja al trabajador el 30 de junio de 2022.

Según se declara probado, el recurrente mantenía su relación laboral con Coymal a fecha 30 de junio de 2022, reconocido expresamente por la empresa y corroborado por la baja en la Seguridad Social a esa fecha, una vez anulada por Coymal la subrogación en la empresa entrante (Comsa) en la nueva adjudicación (hecho probado 8º).

Esa baja en el sistema es una decisión unilateral de la empresa del artículo 49.1.i, k ó l) del Estatuto de los trabajadores, que debe reunir los requisitos de los artículos 51 y siguientes del mismo cuerpo legal, dado que no se declara probado que concurran ninguno de los otros supuestos del artículo 49.1. El trabajador que ve extinguida la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, tiene acción contra él frente a esa decisión y por tanto la excepción fue acogida indebidamente.

Cuestión distinta, que no es objeto de este procedimiento, es la relación que pudo mantener el recurrente con Comsa a la vista de los hechos probados 10º y 11º.

TERCERO: Comsa recurre al amparo de los artículos 193.a y b) de la LJS.

Conforme con el artículo 193.a) de la LJS interesa la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos que entiende vulneran los artículos 97.2 de la LJS y 218.2 de la LEC y le causa indefensión. Se refiere a que la sentencia omite toda referencia a tres hechos que entiende relevantes y vinculados con la acción ejercitada.

El primero es que el trabajador aparece como subrogable en el Lote 2 del listado del expediente sobre Servicio de Mantenimiento en estaciones y dependencias anexas en los ámbitos de Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco y Castilla- León confeccionado por Renfe Viajeros SME SA; el segundo que tras la subrogación de Coymal a Comsa el trabajador presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo tras ser repuesto en las funciones del Lote 1, que correspondió al juzgado de lo social nº 2 de Oviedo (autos nº 464/2022), y el tercero que el actor impugnó el despido por causas objetivas acordado por Comsa el 3 de agosto de 2022 que correspondió al juzgado de lo social nº 5 de Oviedo(autos nº 435/2022). Entiende que se trata de hechos no controvertidos sobre los que todas las partes aportaron prueba y que la sentencia se limitó a apreciar la excepción de falta de acción sin entrar en el fondo a pesar de la estrecha vinculación con el procedimiento por despido seguido ante el juzgado de lo social nº 5, por lo que interesa la nulidad de la sentencia y la retroacción para que se dicte una nueva que recoja los hechos omitidos y se incluyan dentro de la motivación del fallo (sic).

Lo impugna Renfe Viajeros SME SA porque entiende que la sentencia contiene un relato de hechos completo.

Coymal formuló alegaciones al escrito de impugnación presentado por Renfe Viajeros adhiriéndose al mismo.

No puede estimarse el motivo de nulidad esgrimido por Comsa a la vista de la jurisprudencia sobre la insuficiencia de hechos como causa de nulidad.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2012 (rcud. Nº 4184/2011) declaró: " A este respecto hay que señalar que este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9313), recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: "Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico."

Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176), recurso 4315/99 establece: " 1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) ), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan."

Tanto el artículo 97.2 de la LJS, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina de suplicación en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345), 7 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6292) y 15 de julio de 1983 ( RJ 1983, 3799) ).

También constituye doctrina jurisprudencial inconcusa, de la que es exponente la STS de 4 de octubre de 1995 (RJ 1996, 1292) , la que proclama en estos casos que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, "sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de las de 4 (RJ 1988, 8523) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8538) , 7 de Junio ( RJ 1989, 4548) , 11 de Octubre ( RJ 1989, 7166) y 27 de Diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9088) y 21 de Mayo de 1990 (RJ 1990, 4478).

En definitiva, esta obligación del órgano judicial sobre la declaración fáctica de la sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO)), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327)). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) )". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.

Esta valoración se hace en cada caso concreto en función de la acción ejercitada que en el presente es la impugnación de la extinción unilateral de la relación laboral del actor por parte de Coymal y no el devenir de la relación que el actor tuviera con Comsa, como ya se dijo. El hecho probado sobre el Lote 2 y el carácter subrogable del actor es irrelevante porque la sentencia describe el contenido y características de la relación laboral con Coymal y la decisión de ésta, posteriormente anulada, de que el actor pasara subrogado a Comsa.

En cuanto a los otros hechos la propia Comsa en su recurso reconoce implícitamente que los procedimientos sobre la impugnación de la modificación sustancial y el despido por causas objetivas, se refieren a objetos diferentes y se siguen en otros juzgados sin que quepa la acumulación conforme con los artículos 25 y ss de la LJS, porque no inciden en la valoración de la decisión de Coymal impugnada sino que se trata de la relación del actor con Comsa.

CUARTO: La estimación del recurso del actor en el que interesaba la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones, impide entrar a valorar la propuesta de introducción de nuevos hechos formulada al impugnar este recurso por Coymal, ni tampoco la modificación propuesta en el recurso interpuesto por Comsa al amparo del artículo 193.b) de la LJS, puesto que se pretende una determinación de hechos en una resolución que se declara nula y no se formula por el recurrente un motivo de censura que permita a esta Sala entrar a conocer sobre el debate, al amparo del artículo 202.2 de la LJS, por lo que procede estimar el recurso para declarar la nulidad de la sentencia recurrida a efectos de que, sobre la base de lo resuelto en esta sentencia, relativo a la desestimación de la excepción de falta de acción opuesta, con libertad de criterio, entre a resolver sobre las demás cuestiones planteadas, siendo aplicable el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,