Sentencia Social 1061/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 834/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Desestimada la demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la parte actora acude al recurso de suplicación para insistir en la pretensión, solicitar la revocación de la sentencia de instancia y otra que condene a la demandada al pago de 47.753,92€, más intereses legales. Para ello utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

La parte demandada impugna el recurso y en primer orden de exposición alega que en este trámite de recurso la contraparte modifica sustancialmente la demanda cuando se vale de nuevos hechos y argumentos sobre la existencia y la cuantificación de los daños a indemnizar, pues en la demanda no especifica daños, se limita a reclamar una cantidad que fija a partir del salario diario del trabajador, en tanto que en el recurso desarrolla con detalle los daños y perjuicios. Adelanta que de admitirse las nuevas alegaciones del recurrente se vulneraría el artículo 85.1 de la LRJS y el derecho de defensa de esta parte previsto en el artículo 24 de la Constitución, dado que para desplegar los medios de prueba que convenían a su derecho esta parte se atuvo no más que al contenido de la demandada.

La observación que hace la recurrida en el escrito de impugnación nos lleva a comprobar qué expuso la actora en la demanda, acto de parte para la que el artículo 80.1.c) de la LRJS exige un contenido a base de enumerar de manera clara y concreta los hechos sobre los que verse la pretensión y todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas; además de incorporar la súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada ( artículo 80.1.c LRJS). Nos lleva también a comprobar si en algún momento antes del juicio o al inicio del mismo la actora modificó la demanda, posibilidad que le reconoce el artículo 85.1 de la LRJS cuando dice que en el acto del juicio a continuación del planteamiento y resolución, en su caso, de las cuestiones previas que presenten las partes o que plantee el juez de oficio, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial, y será entonces cuando el demandado conteste a la demanda, afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes ( artículo 85.2 LRJS).

En la demanda el trabajador relata que debió acceder a la jubilación parcial el 1.6.2020 y no lo hizo hasta el 1.7.2021, que pese a que tenía reconocido el derecho a acceder a esa clase de jubilación desde el 1.9.2020 (vemos que utiliza distintas fechas de acceso), por el abuso de derecho, el fraude de ley y la discriminación desplegados por la parte demandada para apurar al máximo el cumplimiento de la obligación de permitirle acceder a la jubilación parcial, se vio obligado a trabajar a jornada completa y bajo riesgos laborales durante 395 días, para obtener una contraprestación económica que ya tenía consolidada según las disposiciones del Convenio colectivo sin necesidad de prestación laboral, y de la que se vio privado, como también de un tiempo de su vida muy valioso del que debió poder disponer libremente, además de pasar por la incertidumbre acerca del efectivo reconocimiento del derecho (Hechos 4º y 6º). Considera que todo ello le ha supuesto un evidente perjuicio a compensar con una indemnización de 47.753,92€, como consecuencia de las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que el demandante debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada. En el suplico de la demanda solicita sentencia que condene a la demandada al pago de aquella cantidad, como indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de su obligación de facilitar la jubilación parcial al demandante en los términos y condiciones previstas en el Convenio colectivo de aplicación, más intereses y costas.

Para responder a la denuncia que efectúa la parte recurrida es preciso adelantar el examen de los motivos de recurso, pues solo de ese modo podemos concretar qué plantea ahora el recurrente, para confrontarlo con el contenido de la demanda ratificada en juicio.

En el primer motivo de recurso la parte quiere relegar el Hecho Probado 4º a lo que sería un ordinal 6º, y en su lugar incorporar otro que diga " el actor con una base de cotización de 3.471,70€, acredita una cotización al régimen general de la Seguridad Social durante más de 33 años, con una antigüedad en la empresa demandada superior a los 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante y en un puesto de trabajo en la industria manufacturera, cumpliendo los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el NUM000 de 2020, al cumplir 61 años". Además de otro, que haría el Hecho Probado 5º que diga " el artículo 25 del Convenio Colectivo de la mercantil Saint Gobain Cristalería SL, establece que la empresa estará obligada a realizar el contrato relevo para la jubilación parcial cuando un trabajador se lo solicite, siempre y cuando cumpla los requisitos siguientes: tener la edad mínima legalmente exigible, y las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial".

En el motivo de recurso destinado a censura jurídica, basado en la infracción del artículo 1101 del Código Civil (Cc) y la jurisprudencia que lo interpreta, habla de incumplimiento doloso de la obligación de formalizar un contrato relevo; de la privación del ocio al que el trabajador legítimamente tiene derecho, de la imposibilidad de compatibilizar su vida personal y familiar en función de su situación de jubilación; de un daño evidente y manifiesto, que no necesita de prueba complementaria que lo acredite, consistente en obligar al demandante a trabajar a cambio de un salario, cuando tendría derecho a una pensión de jubilación sin contraprestación a cambio tras 47 años de trabajo y cotización a la Seguridad Social; de que corresponde al Juez determinar la compensación por el daño causado, que en la demanda se cifró en determinada cantidad por las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que el demandante debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada; de que tras practicar la prueba en el acto del juicio esta parte propuso hasta cinco fórmulas para cuantificar el daño, entre ellas, (i) aplicar el artículo 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, (ii) acudir al complemento económico que desde el 1 de enero de 2022 otorga la Seguridad Social al trabajador que retrasa voluntariamente el momento de la jubilación, y (iii) la pretendida por la parte, consistente en el importe de los salarios devengados por la prestación realizada ilícitamente, según se desprende de las nóminas aportadas; de una obligación real e indubitada para la empresa de suscribir un contrato de relevo para que el demandante accediera a la jubilación parcial y recibiera su pensión de jubilación sin llevar a cabo prestación alguna, tal y como entendió esta Sala de TSJ en la sentencia 372/2022, de 22 de febrero, al interpretar el artículo 25 del Convenio colectivo; de una evidente morosidad en el cumplimiento de su obligación, de una culpa grave teniendo en cuenta las características de la empresa demandada, a las que se antepone el dolo, la premeditación, la mala fe, el abuso de derecho y el ejercicio ilegítimo del poder de dirección, si contemplamos con perspectiva la actuación de la demandada y tenemos en cuenta las declaraciones en juicio del presidente del Comité de Empresa; de que el demandante se vio imposibilitado para acceder a la jubilación parcial por la voluntad de la demandada de incumplir deliberadamente, y de que el incumplimiento de la obligación determina por sí mismo el daño o perjuicio, pues la demandada obliga al trabajador a realizar una prestación laboral a cambio de un salario que ya había generado a lo largo de su vida laboral, cuando ya había cumplido la edad y los requisitos para acceder a la jubilación.

La lectura comparada de la demanda ratificada en juicio y del escrito de interposición del recurso pone de manifiesto que la recurrente introduce en el recurso más argumentos de hecho en apoyo de la pretensión objeto de la demanda, guarda absoluto silencio sobre algunos indicadores del daño, como el sometimiento a riesgos laborales o la situación de incertidumbre sobre la suerte que correrá el derecho del demandante, reitera de manera vaga el elemento tiempo de vida propio sustraído por el trabajo, pero sobre manera incide en que el daño reside en haberse visto obligado a trabajar para recibir un salario que desde la situación de jubilación habría generado sin necesidad de prestación laboral porque reunía los requisitos de edad, los legales y convencionalmente exigibles para acceder a la jubilación (en algunos apartados se refiere a la jubilación sin más, en otros a la jubilación parcial), e identifica distintos modelos para la valoración del daño. Con ser cierto que hay diferencias, ello no deja en indefensión a la demandada, que a todo lo anterior alegó al hacer sus conclusiones en el acto del juicio, adaptando su discurso al de la parte actora expresado en ese momento, sin que entonces hubiera alegado indefensión. Encontramos cambios, pero sobre todo tropezamos con una imprecisión de hechos a fijar por el demandante en la demanda que está en la base de la decisión desestimatoria del Magistrado de instancia, como más adelante veremos.

La variación resulta más llamativa si nos detenemos en la cuantificación del daño que la parte eleva a importe de la indemnización, y no por la mención de criterios alternativos de cuantificación, que ya había introducido en el acto del juicio al expresar sus conclusiones, tal y como apuntó el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho segundo, de los que además la actora ni siquiera hace uso, sino porque si en la demanda decía reclamar determinada cantidad "por las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral", sin especificar qué hechos generan el exceso de horas, ni si quiera qué número de horas son esas, en el recurso dice reclamar por el valor de los daños, que calcula en la misma cantidad a partir -dice- de "los salarios devengados por la prestación realizada ilícitamente". También en este punto el recurso aboca a la confusión, como veremos más adelante. De todo ello extraemos la conclusión de que hay cierto cambio entre el planteamiento de la demanda y el del recurso, pero ello no es susceptible de causar indefensión a la parte recurrida, y que asistimos a una indeterminación, falta de claridad y concreción de los hechos en torno a qué daños y perjuicios causó la demandada y cuál es el valor de esos daños; ello fue causa de desestimación de la demanda y se erige también en la de desestimación del recurso, como más adelante veremos.

SEGUNDO.- La recurrente sostiene que la sentencia debe contar con unos hechos lo suficientemente amplios como para que sea posible una valoración correcta y en forma de los mismos, de ahí las revisiones que propone. Antes de dar respuesta a este primer motivo de recurso recordamos que en la suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

El recurrente argumenta que el contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida es insuficiente para analizar y valorar la acción que se ejercita, pues no es posible pronunciarse sobre la responsabilidad reconocida en el Código civil (artículos 1101 y 1902) si no consta el derecho del demandante a acceder a la jubilación parcial, la fecha de efectividad de ese derecho y su nivel retributivo. Sostiene que de los documentos aportados, sin otra prueba ni manifestación de adverso que la contradiga, y el hecho de haber accedido a la jubilación parcial, confirma que el demandante reunía los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial al cumplir los 61 años, según la Disposición Transitoria 4ª.6 de la Ley General de la Seguridad Social, y la fecha del hecho causante.

La demandada opone que no hay error a corregir, que lo propuesto carece de trascendencia y que conlleva una labor de valoración de la prueba.

La revisión propuesta, que se traduce en añadir un HP 5º, consistente en recoger qué establece el artículo 25 del Convenio colectivo de empresa, aplicable a la relación laboral entre las partes, no puede prosperar, pues no constituye un hecho propiamente dicho, sino de una norma convencional datada de eficacia jurídica.

Para la revisión del HP 4º la recurrente nos remite a los documentos 1, 4 y 9 de su ramo de prueba, que identifica con Convenio colectivo, informe de vida laboral y nóminas. Reiteramos que sobre ese soporte probatorio la parte quiere que declaremos probado que "el actor con una base de cotización de 3.471,70€, acredita una cotización al régimen general de la Seguridad Social durante más de 33 años, con una antigüedad en la empresa demandada superior a los 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante y en un puesto de trabajo en la industria manufacturera, cumpliendo los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el NUM000 de 2020, al cumplir 61 años".

El texto propuesto no se desprende de manera directa del soporte probatorio ofrecido para la revisión y, además, es una conclusión jurídica impregnada de conceptos de esa misma naturaleza, que solo se podría efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia y a partir de hechos claros y concretos que la hicieran posible.

El Convenio colectivo nada aporta para dotar al HP 4º del contenido propuesto.

El informe de vida laboral es el emitido por la TGSS el 18.10.2022, dedica un apartado a consignar la fecha de nacimiento del demandante, el NUM000 de 1959, y contiene la sucesión de movimientos de alta/baja del demandante en la TGSS, por cuenta de la demandada y también en periodos de suspensión con prestaciones de desempleo, desde el alta en el año 1973 hasta la baja el 16.6.2021 en la prestación por desempleo iniciada el 20.5.2021, con un total de días efectivamente computables para las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social de 46 años, 7 meses y 18 de días.

Las nóminas son fotocopia carente de firma o sello de la empresa y se refieren al primer semestre del año 2021. Cada una consigna un importe diferente en el apartado "base se seguridad social", solo la del mes de junio de 2021 consigna en ese concepto la cifra de "3.471,70€", la de marzo incluye devengos en concepto de "enfermedad de 4 a 15 día", "prestaciones enfermedad" e "indemnización voluntaria enfermedad/maternidad", la de abril y la de mayo incluyen devengos por los conceptos de "prestaciones enfermedad" e "indemnización voluntaria enfermedad/maternidad", la de junio incluye un devengo en concepto de "complemento desempleo".

El "hecho causante" es un concepto jurídico, que en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, se identifica con la del cese del trabajador jubilado en su anterior jornada siempre que en esa fecha se hubiera suscrito el correspondiente contrato a jornada parcial y, caso de ser necesario, el contrato de relevo (artículo 11).

La solicitud de jubilación parcial no opera como mecanismo de acceso automático al derecho, éste se supedita al cumplimiento de determinados requisitos, que llegan de la mano de varias condiciones legales recogidas en la LGSS y en el Convenio colectivo de empresa. El art. 25 del convenio colectivo de Saint- Gobain Cristalería, SL (BOE 28/6/2018): "1. Principios generales:

a) Por aplicación del contrato de relevo no se deberán generar excedentes de personal fijo en la Sociedad. En caso de que se produzca esta situación, la Dirección y la Representación de los Trabajadores buscarán alternativas posibles para cumplir los compromisos de plazos recogidos en el presente artículo.

b) Habrán de agotarse previamente las posibilidades de sustitución internas en la Sociedad Saint- Gobain Cristalería, S.L. antes de recurrir a la contratación exterior. No obstante, podrá estudiarse la aplicación a otras situaciones, si las circunstancias en algún Centro lo hacen posible.

c) La propuesta para la aplicación del contrato relevo, podrá plantearse tanto por el trabajador (si reúne las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial) como por la empresa, siendo imprescindible el acuerdo de ambas partes para la materialización de la misma.

No obstante, la empresa estará obligada a realizar el contrato relevo para la jubilación parcial cuando un trabajador se lo solicite, siempre y cuando cumpla los requisitos siguientes:

- Tener la edad mínima legalmente exigible, y las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial.

- El trabajador aceptará el compromiso de acceder a la jubilación ordinaria cumplida la edad prevista legalmente.

El trabajador podrá solicitar el contrato de relevo con 6 meses de antelación a la fecha en que cumpla los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial.

La empresa preverá con 3 meses de antelación todos aquellos casos en que los trabajadores puedan acceder a la jubilación parcial y ofrecerá el contrato de relevo a los mismos.

El plazo para realizar dicho contrato será la fecha en que haya cumplido los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial.

Aquellos trabajadores que cumplan los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial podrán solicitarlo en cualquier momento y la empresa les concederá el contrato de relevo en el plazo de un mes posterior a la solicitud.

La disposición Transitoria 4ª.6 de la LGSS regula la jubilación parcial en la industria manufacturera y dice:

"Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2023, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial realice directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera.

b) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial acredite un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial (...).

c) Que en el momento del hecho causante de la jubilación parcial el porcentaje de trabajadores en la empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido, supere el 70 por ciento del total de los trabajadores de su plantilla.

d) Que la reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 67 por ciento, o del 80 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida (...)

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Que se acredite un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, (...)".

El recurrente no se atiene a lo que constituye objeto de un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, su propuesta constituye una conclusión jurídica, para cuya obtención hemos de acudir a normas jurídicas, y el texto que quiere intercalar en los Hechos Probados prejuzga y anticipa el sentido del Fallo.

Es preciso salir al paso de la afirmación del recurrente acerca del carácter no cuestionado del hecho de que el trabajador reunía los requisitos para acceder a la jubilación, no tan tardíamente como accedió. La sentencia de instancia no señala que ese sea un hecho conforme y constatamos que la demandada no lo asume como tal, basta considerar que en el escrito de impugnación opone al pretendido derecho razones esgrimidas en otros procesos judiciales promovidos en torno a idéntica cuestión.

TERCERO.- En el motivo de recurso basado en censura jurídica el recurrente atribuye a la sentencia la infracción del artículo 1101 y la sentencia del TS nº 89/2019, de 4 de abril, y otra que solo identifica con la fecha de 30 de marzo de 2016, un dato insuficiente a efectos del recurso.

Al analizar lo alegado por la recurrida acerca de la variación de la demanda dejamos hecho resumen de los argumentos de la parte. En el escrito de impugnación la recurrida se opone con argumentos de inexistente demora en la respuesta a la solicitud del demandante, teniendo en cuenta lo controvertido del derecho que alega, demostrado en la litigiosidad desplegada; de falta de prueba del daño; de las respuesta dada por esta Sala de TSJ a pretensiones como la que nos ocupa en las sentencias dictadas en los recursos 120/22, 124/22 y 1871/22.

En la realidad fáctica que ofrece la sentencia recurrida el demandante prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 1.10.1973 hasta el 1.7.2021, fecha de acceso a jubilación parcial tras suscribir la empresa contrato de relevo. Con anterioridad, el 30 de enero y el 12 de junio de 2020 había solicitado a la empresa el paso a jubilación parcial con contrato de relevo y la falta de respuesta de la empresa le llevó a presentar demanda. En el Fundamento de Derecho Segundo identifica la pretensión del demandante, el pago de una indemnización de daños y perjuicios causados por la injustificada demora de la empresa en reconocer dicho acceso. El Magistrado de instancia dice observar en la demanda " un vacío absoluto de justificación en orden a las causas que fundamentarían dicha pretensión indemnizatoria, así como los elementos de cálculo de la misma" y, por ello, reproduce la respuesta que antes había dado a pretensiones formuladas en el mismo sentido, pues " el mero incumplimiento no puede dar lugar a pretensión indemnizatoria, sino que resultaría preciso acreditar un perjuicio, lo que no se hace, en la medida en que simplemente se establece la reclamación de una determinada cantidad, aparentemente por los días de retraso en el pase a esa situación, de manera que incluso en conclusiones se hace mención a otros posibles criterios, de tal manera que sin embargo, como se dice, la pretensión indemnizatoria anudada al cálculo del salario por los días trabajados en exceso no pueden prosperar, como se ha declarado por el TSJ de Asturias en sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, rec 124/2022 , por razones que se exponen en dichas resoluciones". Trascribe parte de esa sentencia y " en el presente caso, al igual que en aquel supuesto, la indemnización se pretende derivada exclusivamente del salario día que se cuantifica y, sin embargo, se interpreta que dicha afirmación no genera la acreditación de un perjuicio indemnizable, como resultaría exigible, y, por ende, debe desestimarse la pretensión conforme se razona".

La recurrente descarta que nos encontremos ante supuestos comparables, que justifiquen trasladar la respuesta dada en el recurso de suplicación 124/2022 a este caso.

La sentencia dictada en el rsu 124/2022 no ha ganado firmeza, pero sí la nº 403/2022, de 1 de marzo, dictada en el recurso de suplicación 120/22, citada en otras de esta Sala (recursos de suplicación 205/2022, 2307/2022, 1871/2022, 106/2022, 107/2022, 108/2022). Todas tienen a ArcerlorMittal por demandada y tratan del derecho a indemnización por daño relacionado con el incumplimiento de las obligaciones de la empresa cara al acceso del trabajador a la jubilación parcial. Todas desestiman la pretensión del correspondiente demandante, porque en la demanda no se exponían los elementos fácticos y jurídicos a tomar en consideración para tener por acreditado el perjuicio alegado y el resarcimiento reclamado al amparo del artículo 1101 del Cc.

La sentencia que resuelve el rsu 120/2022 recuerda que en la jurisprudencia del TS el artículo 1101 del Cc, que impone el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por quien en el cumplimiento de las obligaciones incurriera en dolo, culpa, morosidad, o de cualquier otra manera contravenga el tenor de las mismas, requiere la preexistencia de una obligación, un incumplimiento por culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios ocasionados, y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos; que es preciso probar la existencia del daño, pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica por sí sola la producción del daño, la indemnización se debe por este y no por el incumplimiento mismo. Y apunta que " corresponde pues al demandante alegar adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, así como justificar suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, aportando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha pretensión". Exigencia esa que no ve cumplida en una demanda en la que se indica " y siendo que el trabajador debería haber accedido a la jubilación parcial en fecha 13/02/2021 solicita así mismo una indemnización salarial diaria a razón de 120,60€/brutos desde la fecha 13/02/2021 hasta la fecha en la que sea concedido el derecho a su jubilación parcial", a la que sigue un recurso del demandante en el que se aprecia un " desajuste respecto de las bases y elementos a considerar para justificar la fijación de la indemnización peticionada". Añade que incumbe al acreedor la prueba de la existencia del perjuicio, la realidad de su producción, que " no se deriva sin más de supuestos meramente posibles..." ni es el caso de " incumpliendoque determine por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral".

Encontramos ajustada a derecho la respuesta del Magistrado de instancia, que reproduce la de esta Sala, en la medida en que la parte no concreta con claridad y precisión el daño que quiere ver reparado. A tal efecto no basta con "insinuar" que un trabajador que no accede a la jubilación parcial en el momento en que solicita a la empresa pasar a tal situación, experimenta el daño de haber tenido que trabajar una jornada por encima de la deseada para obtener unos ingresos que de otra manera habría recibido en la modalidad de pensión. Es sumamente ilustrativo el dato de que la parte no identificaba la jornada a corregir en menor o mayor porcentaje, pese a que pretendía una jubilación parcial, no distinguía entre salario por trabajo y prestación por jubilación parcial, ni siquiera ofrecía el importe del salario. La imprecisión es tal que ha permitido al demandante llegar hasta el recurso con su inalterada reclamación de cantidad, sin tener en cuenta si quiera que en los recibos de salario que aporta, y que la Sala ha examinado para dar respuesta al motivo de recurso basado en revisión de hechos, figuran periodos de inactividad laboral por incapacidad temporal, alguno también de desempleo. Y, como es lógico, a la imprecisión sigue la falta de prueba del daño, pues mal puede quedar acreditado lo que no está claramente identificado.

A lo anteriormente expuesto se añade en este caso que no hay hechos en la sentencia que permitan a la Sala tener por acreditado que antes del 1.7.2021 el demandante reunía todos los requisitos que le permitían acceder a la jubilación parcial, con menos que el derecho le asistía desde 395 días antes. También en este punto la parte incurre en imprecisión, habla de 395 días, del 4.6.2020 y del 1.9.2020. Como la parte indica en el escrito de interposición del recurso, la sentencia no contiene hechos suficientes al respecto, y como hemos explicado, la revisión fáctica planteada no corrige el defecto, de modo que falta el presupuesto básico, esto es, la prueba de la realidad del derecho mismo a acceder a la jubilación parcial en fecha anterior al 1.7.2021.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación