Sentencia Social 1047/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 839/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestima la demanda interpuesta por don Rodrigo frente a la Empresa Municial de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón, S.A. (Emulsa), a don Rosendo, a doña Serafina, a doña Teresa y al Fondo de Garantía Salarial, recurre el citado demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, al amparo del art. 193.c) LRJS, la infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de Emulsa, en relación con el 12.7.e) y el 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como las Bases para la convocatoria de la cobertura de vacantes de 2016 y el Protocolo para la aplicación de los criterios de la gestión de las bolsas de empleo del Ayuntamiento de Gijón, y el artículo 7.2 del Código Civil.

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso interpuesto, interesa la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de tres nuevos hechos (tercero bis, cuarto bis y quinto, o quinto bis), la supresión del hecho probado quinto y la modificación del sexto de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas:

En primer lugar, interesa el recurrente la adición al relato de hechos probados de la sentencia impugnada de un nuevo hecho tercero bis con el contenido siguiente:

" El listado del que forma parte el trabajador demandante en el puesto décimo estuvo vigente entre el 6 de abril de 2016 - fecha de publicación del listado del que ésta forma parte- hasta el 22 de octubre de 2020 al haberse confeccionado la siguiente lista de aprobados sin plaza el día 23 de octubre del mismo año".

Ha de rechazarse tal pretensión porque tanto la base primera de la convocatoria para las bolsas de trabajo del año 2012 como el apartado reservado para las personas aprobadas sin plaza (contrato de relevo) de las Bases de 2016, que son los documentos invocados como revisorios en el motivo, ya aparecen transcritas en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia impugnada, y en ellos no existe la menor referencia al puesto décimo del demandante, ni a su vigencia hasta el 22 de octubre de 2020.

En segundo lugar, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho cuarto bis al relato fáctico de la sentencia impugnada, del siguiente contenido:

"Durante la vigencia del listado del que formaba parte , el trabajador Rodrigo celebró con la empresa demandada un contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa entre el 3 de agosto de 2020 y el 31 de octubre de 2020".

Tal adición carece de trascendencia alguna para la resolución del fondo del asunto planteado, por lo que debe ser también desestimada.

En tercer lugar, interesa el recurrente la supresión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, cuyo contenido recoge el artículo 45 del convenio colectivo de Emulsa.

Se ha de acoger tal pretensión pues, como argumenta el recurrente y expone la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990), en la resultancia fáctica no deben incluirse normas jurídicas, destacando que el error ha de recaer sobre un hecho, y el convenio colectivo, conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, es fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, y por tanto, conforme a la máxima jurídica, la norma se alega, no se prueba.

Al respecto baste indicar que la inclusión en los hechos probados de la sentencia de instancia de conceptos jurídicos conduce a tenerlos por no puestos, pero no implica la nulidad de la sentencia de instancia. ( Sentencias del TS/IV de 21-2- 1986, 20-5-1987, 2-6-1987 y 4-4-1991, entre otras muchas).

En cuarto lugar, solicita el recurrente la adición al relato de hechos probados de un nuevo hecho quinto con el contenido siguiente:

"No consta el listado de vacantes para la celebración de contratos de relevo a que obliga con carácter bimensual al Comité de Empresa el Convenio Colectivo de la empresa".

Se fundamenta tal supresión en prueba negativa, así como en un precepto del convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, no constituye tal convenio prueba documental hábil a fin de acordar una revisión fáctica, careciendo de eficacia a tales efectos, siendo el mismo una norma jurídica y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

Por otro lado la prueba negativa, consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Por ello, procede la desestimación de la cuarta pretensión de revisión fáctica formulada.

Por último, interesa el recurrente la modificación del hecho probado sexto de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"La EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS DE MEDIO AMBIENTE URBANO DE GIJÓN, SA EMULSA- elaboró el listado de cobertura de vacantes para la celebración de contratos de relevo dentro de la bolsa de jardinería tras la convocatoria pública de empleo correspondiente, en el que estaban incluidos los trabajadores codemandados Dª Serafina y D. Rosendo en fecha 23 e octubre de 2020, siendo a partir de ese día el listado vigente".

Nuevamente, la modificación interesada, se fundamenta, no en una concreta prueba documental o pericial que inequívocamente ponga de manifiesto error en su redacción, sino en la inexistencia de prueba, por lo que, conforme a lo ya expuesto, debe ser desestimada.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso interpuesto, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de Emulsa, en relación con el 12.7.e) y el 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como las Bases para la convocatoria de la cobertura de vacantes de 2016 y el Protocolo para la aplicación de los criterios de la gestión de las bolsas de empleo del Ayuntamiento de Gijón, y el artículo 7.2 del Código Civil.

Argumenta que doña Candelaria reunía los requisitos para jubilarse parcialmente en fecha 23 de septiembre de 2020 y presentó solicitud en tal sentido el 31 de julio de 2020, interesando jubilarse parcialmente el citado 23 de septiembre; y que don Carlos Jesús reunía los mencionados requisitos en fecha 6 de abril de 2020, habiendo formulado solicitud en tal sentido en fecha 6 de abril de 2020; y que en tales fechas se encontraba vigente la lista de 6 abril de 2016, en la que el actor ocupaba el décimo puesto, habiéndose adjudicado ya contratos relevo a los ocho primeros trabajadores del mismo.

Los contratos relevo, critica el recurrente, no se celebraron hasta el día 5 de noviembre de 2020, con los trabajadores integrados en un nuevo listado.

De seguirse el criterio de instancia, sigue diciendo el recurrente, se habilitaría a la empresa a paralizar de manera arbitraria e injustificada las listas e impedir su avance en las fechas en las que los trabajadores que desean acceder a la jubilación parcial lo solicitan por reunir requisitos para ello y, de este modo, sin justificación alguna se podría esperar a la confección de la nueva lista para celebrar los contratos pendientes con los trabajadores que componen esta nueva lista.

Cuestión idéntica a la ahora planteada ha sido resuelta ya por Sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2022, dictada en el recurso de suplicación 1463/22, a la que se remite la propia resolución impugnada.

Decíamos en tal Sentencia:

"El art. 45 del Convenio Colectivo de EMULSA relativo a la jubilación parcial dispone que:

"1. EMULSA facilitará el acceso a la jubilación parcial mediante el sistema de contratos de relevo en los términos legalmente previstos a aquellos trabajadores que así lo soliciten, en los términos que pasan a recogerse en el presente artículo. 2. El compromiso de contratación de personal fijo en Emulsa se desarrollará vinculando las vacantes que se produzcan (número de bajas por incapacidad, jubilación, fallecimiento o cualquier otra contingencia) con el número de jubilaciones parciales que se realicen anualmente, con independencia de la Bolsa de personal temporal y tipo de contrato.

3. Cada jubilación parcial será cubierta con el consiguiente contrato de relevo procedente de la bolsa correspondiente. La empresa se compromete a comunicar al Comité de empresa la situación actualizada del listado de vacantes al menos cada dos meses.

4. El personal con contrato relevo al igual que el supuesto de otro tipo de modalidades de contrato temporal, para pasar a la plantilla fija deberá de cumplir los requisitos de evaluación pactados en los acuerdos entre la representación social y empresarial, sujetándose por tanto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

5. El seguimiento de los procesos de jubilación parcial y el consiguiente contrato relevo, se hará a través de la Comisión Mixta de Seguimiento."

A lo que se ve que, el art. 45.1 del Convenio Colectivo, relativo a la jubilación comienza con una remisión a la regulación legal de la materia.

La STS de 25 de junio de 2020 (rec. 665/2018) hace un resumen de la doctrina jurisprudencial de la Sala IV acerca de la jubilación parcial en los siguientes términos:

"A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31-octubre , resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( Art.166.2 LGSS),sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial , aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación , como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.-

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo, pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET para su articulación a través de la "negociación colectiva" con el fin de "impulsar la celebración de contratos de relevo", sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar , mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara.-

C) En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 EBEP, es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo".

El art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, en su punto 6, establece que: "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente."

Es claro entonces que no existe pues, un derecho incondicionado a la jubilación parcial y lo que la norma convencional prevé es que la empresa "deberá facilitar la jubilación parcial de los trabajadores que lo soliciten".

En el presente supuesto la empresa, tras la solicitud de jubilación parcial formulada por los trabajadores a los que alude la recurrente, cumplió con la obligación de facilitarla otorgando los correspondientes contratos de relevo el 5 de noviembre de 5/11/2020 y, por tanto, ninguna tacha o reproche legal cabe formular al proceder de la recurrida, no advirtiéndose en consecuencia la infracción que se denuncia del Art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores.

Ya en referencia a la bolsa de trabajo temporal de 2016 en la que se hallaba incluida la actora, se ha de recordar que, de acuerdo las bases de la convocatoria para la formación de la misma, se preveía expresamente que dicha Bolsa de Trabajo permanecería vigente hasta que se resolviera definitivamente el siguiente proceso de acceso a la condición de personal laboral fijo que se convocara, como consecuencia de las sucesivas ofertas públicas de empleo, y se constituyeran las nuevas bolsas de trabajo resultantes de los mismos con los aprobados sin plaza (ordinal segundo).

En consecuencia, habiéndose elaborado una nueva bolsa de trabajo el 23 de octubre de 2020 con los aprobados sin plaza de un proceso selectivo para la cobertura de las vacantes incluidas en la correspondiente oferta pública de empleo, a la fecha de otorgamiento de los nuevos contratos de relevo, aquella bolsa de trabajo para el periodo 2016-17 cuya aplicación reivindica la actora ya no se encontraba vigente y, por tanto, la denuncia no puede tener una favorable acogida.

Por último, fuera de su genérica invocación, ningún dato se aporta ni en la demanda ni en el recurso que permita sustentar la denunciada infracción del deber de información a los que alude el Art. 15.7 del Estatuto de los Trabajadores, habida cuenta que estamos hablando de una empresa de titularidad municipal que en la selección de su personal ha de garantizar el respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito, y capacidad, aparte de aquellos otros que enuncia el Art. 35 del Convenio Colectivo: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección..., y que las bolsas de trabajo son el resultado de procesos selectivos públicos, respecto de los cuales ningún defecto o irregularidad se invoca ni denuncia.

Tampoco puede admitirse, en suma, la alegación de fraude de ley o abuso de derecho en la contratación cuando, en relación con esta última tacha, se limita a insistir la recurrente en que los Srs. Carlos Jesús y Candelaria presentaron sus respectivas solicitudes de jubilación anticipada en junio y julio de 2020 y que la empresa no otorgo los correspondientes contratos de relevo hasta el 5 de noviembre siguiente, pues habiéndose culminado a lo largo del año 2020 el correspondiente proceso selectivo dirigido a hacer realidad la oferta de empleo público del año 2015, lo razonable no es seguir operando con una bolsa de empleo prorrogada y que había sido elaborada el 6 de abril de 2016, sino con la resultante del más reciente proceso selectivo".

Los mismos razonamientos deben aplicarse en el presente caso, y conforme a ellos, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,