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Última revisión
06/10/2023
Sentencia Social 1052/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 769/2023 de 25 de julio del 2023
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Orden: Social
Fecha: 25 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ
Nº de sentencia: 1052/2023
Núm. Cendoj: 33044340012023101051
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:1916
Núm. Roj: STSJ AS 1916:2023
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2022
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sras. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000769/2023, formalizado por el Letrado D MANUEL GÓMEZ MENDOZA, en nombre y representación de Joaquina, contra la sentencia número 54/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052/2022, seguidos a instancia de Joaquina frente a DIRECCION000, siendo Magistrada-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
En la citada sentencia se declara probado que:
SÉPTIMO.-Mediante escrito fechado el 26 de agosto de 2015 la actora formuló denuncia ante el departamento de Recursos Humanos de DIRECCION004. poniendo en conocimiento de la empresa que estaba sometida a acoso moral y laboral en el trabajo por parte de la encargada Doña Virtudes. Imputaba a la encargada discriminación al no darle la oportunidad de realizar horas extraordinarias, llegando a contratar trabajadoras de ETT, la negación la agrupación de las horas de su jornada parcial en su perjuicio, la negación de su promoción profesional y así como un trato personal degradante con manifestaciones de desprecio hacia su persona y trabajo. (doc 3 actora) (doc 54 DIRECCION004)
Mediante escrito fechado el 11 de septiembre de 2015, la empresa puso en conocimiento de la actora que, a la vista de la anterior denuncia, se iba a proceder a realizar las oportunas averiguaciones dando comienzo al Protocolo de actuación del DIRECCION006 para los casos de denuncias de acoso en el trabajo. Se nombró como instructora a la Graduado Social Doña Felicisima que tomaría declaración a la denunciante y a todas aquellas personas de su entorno laboral que pudieran conocer los hechos denunciados (doc 4 actora). En la entrevista mantenida con la denunciante, ésta se ratificó en el contenido de la denuncia y añadió que: "estaría dispuesta a un traslado a cualquier cadena del grupo dentro de la provincia de Asturias y con una jornada mínima de 24 horas". (doc 65 DIRECCION004). El 15 de septiembre de 2015, la instructora mantuvo asimismo entrevistas con Doña Marí Jose, (habla de "falta de afinidad") (doc 64 DIRECCION004), Justa (la coordinación se hace por la mañana y por su horario no corresponde. Se intenta no poner a Joaquina en caja por despistes) (doc 66 DIRECCION004). La Sra. Nieves mantuvo una reunión en junio de 2015 donde doña Joaquina. Le expuso los hechos denunciados "excepto el trato degradante por parte de Doña Virtudes" (doc 67 DIRECCION004).
NOVENO.-El 13 de septiembre de 2018 se recibió en RR.HH. " DIRECCION006" burofax remitido por la Letrada de la demandante, manifestando los deseos de ésta "de ser trasladada a la mayor brevedad posible al centro de trabajo más cercano a su domicilio sito en DIRECCION001 por diferentes motivos que desde el año 2013 les viene exponiendo y que a la fecha no ha recibido contestación alguna al respecto". Denunciaba "trato discriminatorio que según ella ha venido padeciendo por su encargada Doña Virtudes desde que ambas fueron trasladadas hace años a la tienda donde actualmente prestan servicios". Que se le negaba la promoción profesional pese a tener 10 años en la empresa, se le negaba el desempeño de labores de caja o de responsabilidad, -que se encomiendan a otras empleadas de menor antigüedad-, así como hacer horas de refuerzo o ampliar su jornada laboral, llegando incluso a partir la media jornada diaria en mañana y tarde con los consiguientes perjuicios, así como que se le dispensaba "trato degradantes" con manifestaciones de desprecio. Que "lo único que desea y ha venido solicitando desde hace años es ser trasladada por diferentes motivos a la tienda de DIRECCION001, y que a la fecha estos motivos se han ido agravando y que ya afectan a su estado de salud, temiendo que el cuadro de ansiedad ya sufrido hace unos meses se le repita, de seguir así en su actual centro de trabajo". (doc. 9 actora) (doc 59 DIRECCION004)
Berta, no entiendo nada de lo está sucediendo, en el día de ayer ya trabajé la jornada completa de 8 h. Estos días hasta el día 01.12 se me ofrecen como horas complementarias.
DECIMOSEGUNDO.-Desde el año 2017 inclusive, la empresa contrató a un total de 13 trabajadores a jornada completa, 9 con la categoría de Ayudantes y 2 con la de Dependiente; de los 13, 11 lo fueron mediante contratos temporales, y 6 de ellos por sustitución de trabajadores en situación de IT; de los dos restantes una cesó al día siguiente de la contratación, y el otro fue contratado como Segundo Encargado ( Juan Ignacio).
La empresa ha contratado a Dña. Clemencia para sustituir a la trabajadora Dña. Daniela mientras permanezca en situación de IT. Se da por reproducido el contrato celebrado entre las partes al obrar aportado como doc 7 (contrato de duración determinada a TC).
La empresa ha contratado a Dña. Silvio para sustituir a la trabajadora Dña. Elsa mientras permanezca en situación de IT. Se da por reproducido el contrato celebrado entre las partes al obrar aportado como doc 8 (contrato de duración determinada a T parcial 30 horas).
La empresa ha contratado a Dña. Guillerma para sustituir a la trabajadora Dña. Silvio mientras permanezca en situación de IT. Se da por reproducido el contrato celebrado entre las partes al obrar aportado como doc 9 (contrato de duración determinada a T parcial 30 horas).
El 26-12-220 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo completo a Dña. Leonor para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 10-3-2021 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial por acumulación de tareas a Dña. Marisol para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 15-3-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo completo eventual por circunstancias de la producción a D. Arcadio para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 15-3-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (30 horas) a
Dña. Rosalia para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 15-3-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (35 horas) a Dña. Susana para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 10-4-21 hasta 2-5-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (24 horas) a Dña. Zaida para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 19-4-21 hasta 2-5-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (24 horas) por acumulación de tareas a Dña. María Consuelo para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
Del 20-5-21 hasta el 1-6-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (20 horas) a Dña. Celia para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
Del 21-6-21 21 hasta el 31-7-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (35 horas) a Dña. Palmira para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
Del 23-6-21 hasta el 31-8-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (30 horas) a Dña. Celia para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
Del 9-6-21 hasta el 31-7-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (24 horas) a Dña. Isabel para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
Del 6-7-21 al 31-8-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (24 horas) a Dña. Marisa para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 23-7-21 hasta 31-8-21 21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (30 horas) a Dña. Paula para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 5-7-21 21 hasta 31-8-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo parcial (24 horas) a Dña. Leonor para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
El 15-3-21 z 23-3-21 se contrató por DIRECCION004, en virtud de contrato de duración determinada a Tiempo completo a Don Arcadio para prestar servicios en CC PARQUE001 como Dependiente.
"Desestimando la demanda formulada por DOÑA Joaquina contra la empresa DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a la entidad demanda de las pretensiones frente a ella formuladas."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación la actora al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS, que es impugnado por la demandada.
Conforme con el artículo 193.a) de la LJS interesa la reposición de los autos por no haberse practicado la prueba anticipada declarada pertinente por providencia de 28 de enero de 2022, que le causó indefensión porque no pudo acreditar las continuas contrataciones temporales por disponer de horas suficientes para aumentar la jornada de la actora de 30 horas a 40 horas semanales, de jornada parcial a jornada completa. Se remite a la providencia.
Lo impugna la empresa demandada porque no se alegó previamente mediante protesta en la vista y porque la prueba no es objeto del recurso de suplicación dado que no se articula debidamente y el suplico de éste se limita a solicitar la estimación de la demanda inicial.
La actora realizó alegaciones a la impugnación.
El motivo de suplicación del artículo 193.a) de la LJS requiere, según la doctrina, que concurran los siguientes requisitos:
1) En primer lugar, la de realizar la parte recurrente la indicación, precisa, concreta y expresa, de que precepto procesal ordinario de la LEC o de la LOPJ, o de la LRJS que se considera que ha sido infringido por parte de la resolución judicial de instancia de la que se pretende su anulación -que puede ser también alegación de infracción del artículo 24 de la Constitución, y debiéndose razonar adecuadamente sobre ello.
2) Se debe también de detallar, de modo suficientemente claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, conforme al artículo 202,1 LRJS, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma. Pues resulta necesario que dicha infracción tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94), y debiéndose de razonar de modo que sea suficiente, sobre la existencia de esa presunta indefensión, y por tanto, sobre la necesaria conexión entre la infracción y la pretendida indefensión.
3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional), y desarrollo procesal ordinario ( artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24,1 CE).
4) Que el defecto procesal sea denunciado por quien, sin haberlo provocado, haya resultado ser la perjudicada por el mismo ( STS nº 48/1990, de 20-3-90).
5) Finalmente, añadido a lo anterior, es también una exigencia ineludible, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la pretendida infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello. Y en todo caso, con constancia de tal denuncia en el acta del juicio, de haberse producido en ese momento, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.
El motivo no está debidamente formalizado porque ni siquiera alega la disposición legal infringida ni indica la prueba o pruebas no practicadas, dado que se limita a referirse a la providencia que resolvió sobre lo solicitado por "Otrosi", cuando en la misma se admitieron tres pruebas documentales, y, en todo caso, podría formular un motivo para la modificación de los hechos probados teniendo en cuenta la excepcionalidad de la nulidad. Tampoco consta el requisito previo de la protesta teniendo en cuenta que se remite a la providencia inicial que resolvió sobre la admisión de prueba y nada alegó previo a la vista ni en ésta.
En todo caso, la sentencia declara probada la relación de los contratos de trabajadores desde el año 2017, incluso anterior a la fecha inicial interesada por la parte, indicando las categorías, por lo que no puede estimarse el motivo.
Al primero le correspondería el nº 4º bis 1 y el texto propuesto es el siguiente: "Con base y fundamento a los documentos nº 10 y 23, se constata que desde el 15.09.2016 hasta el 14.10.2021, se vienen realizando un número de horas mensuales suficientes para ampliar la jornada de la actora en 10 horas semanales".
Lo sostiene en los documentos nº 10 y 23, debe entenderse de su ramo aunque nada dice, con el fin de acreditar que si la empresa hubiera querido le habría ampliado la jornada parcial a completa a la actora, y no lo ha hecho por causa desconocida disconforme con la ley y la norma convencional.
El documento nº 10 es un control horario desde el 15 de septiembre de 2016 al 14 de octubre de 2021 de la tienda que la demandada tiene en el centro comercial PARQUE001, y el documento 23 un listado de trabajadores de la tienda 2022 que muestra distintas circunstancias de sus jornadas, reducciones de jornada, vacaciones e incapacidad temporal.
La recurrente interesa la introducción de otro hecho nuevo, 4º bis 2 con el siguiente texto: "Con base y fundamento al documento nº 11, se constata la realización de jornadas superiores a la de la actora, acreditando la existencia de horas disponible para aumentar su jornada parcial a jornada completa".
Lo sostiene en el documento nº 11, también debe entenderse de su ramo, para que se acredite que si la empresa hubiera querido le habría ampliado la jornada parcial a completa a la actora, y no lo ha hecho por causa desconocida disconforme con la ley y la norma convencional.
El documento nº 11 es el mismo documento nº 23.
La recurrente solicita la introducción de un nuevo hecho probado, 4º bis 3, con el siguiente texto: "Con base y fundamento al documento nº 12, se constata la contratación de trabajadoras temporales, que de aplicarse el convenio se podría haber ampliado la jornada parcial de la actora a jornada completa, en aplicación del convenio colectivo y el Estatuto de los Trabajadores".
Lo sustenta en el documento nº 12 con el fin de acreditar que si la empresa hubiera querido le habría ampliado la jornada parcial a completa a la actora, y no lo ha hecho por causa desconocida disconforme con la ley y la norma convencional.
El documento nº 12 es un listado de trabajadores temporales desde el 13 de marzo de 2017 hasta el 12 de julio de 2021, de las categorías de Ayudante y Dependiente.
La empresa impugna la modificación propuesta porque el recurso vulnera los principios generales del recurso de suplicación.
La recurrente formula alegaciones insistiendo en la correcta formalización.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.
No puede estimarse ninguna de las modificaciones que propone porque su contenido es claramente conclusivo y, por tanto, predeterminante del fallo puesto que declara que la empresa pudo ampliar la jornada de trabajo de la recurrente, incluso remitiéndose a periodos anteriores a los referidos en la demanda. A ello se une que tal conclusión no resulta de manera clara y concluyente de la documentación, que en el caso de los hechos probados 4º bis 1 y 2 es en parte la misma, siendo necesaria su valoración y ponderación, lo que es propio de la fundamentación jurídica y corresponde a la magistrada de instancia frente a la valoración de las partes conforme se indicó establece el artículo 97.2 de la LJS.
Además el último hecho probado nuevo, 4º bis 3, pretende una conclusión sobre el derecho reclamado mientras que el documento se refiere a la contratación temporal en categorías distintas a las de la actora, que es uno de los argumentos de la sentencia para su resolución final.
Alega las sentencias de las salas de lo social de Galicia de 22 de octubre de 2021(r. de suplicación nº 683/2021) y del País Vasco de 25 de febrero de 2020(r. de suplicación nº 204/2020) ésta última sobre la interpretación de los convenios colectivos a la luz de la jurisprudencia, suplicando se dicte sentencia reconociendo el derecho de la actora a incrementar su jornada parcial a completa, con los efectos de la presentación de la demanda al UMAC, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.
Lo impugna la demandada que niega la vulneración de la norma conforme con lo razonado en la sentencia de instancia e interesa la desestimación del recurso.
La recurrente formuló alegaciones a la impugnación.
En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
En este sentido la STS de 25 de septiembre de 2013 (rec. 3/2013), después de reiterar que el recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere una infracción jurídica y que necesariamente tiene que invocarse, como causa de la impugnación, la vulneración de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( SSTS 19-2-2001, R. 2964/00, 31- 5-2004, R. 3695/02, y las que en ella se citan), precisa que "la exigencia de fundar la infracción legal que se alega "no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS 25-4-2002, R. 2500/01, 13-7- 2007, R. 1482/05, 22-10-2008, R. 4312/06, y 11-11-2010, R. 37/10, entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la LPL ( 207 LRJS) sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que su artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso". La naturaleza excepcional del recurso de suplicación hace que sea aplicable esta doctrina al mismo.
Es más, en la interpretación de aquel precepto, se tiene señalado que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, por el carácter extraordinario del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 97.2 de la LJS.
La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, si bien en el presente caso la dictada por la sala del País Vasco contiene referencias explícitas a la jurisprudencia sobre la interpretación de los convenios.
Corresponde a la recurrente la indicación de la norma o jurisprudencia vulnerada, en lo que yerra en parte porque se refiere a los artículos 18 in fine y 28.3 del convenio colectivo del Comercio en general del Principado de Asturias, que no existen, y además el primero se refiere a los escaparatistas y el artículo 28 establece la creación de una comisión negociadora para el estudio del teletrabajo.
La sentencia examinó el artículo 12.4.e) del Estatuto de los trabajadores y el artículo 19 del citado convenio colectivo sectorial que recoge el derecho a acceder a tareas de categoría superior y al aumento de la jornada desde la parcial a la completa.
Existe un claro defecto en la formulación en cuanto se refiere a disposiciones legales inexistentes, los artículo 18 in fine y 28.3 del convenio colectivo, que no puede suplirse por la sala dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y la obligación impuesta al recurrente en el artículo 196 de la LJS sobre "la expresión con suficiente precisión y claridad, del motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas". La jurisprudencia establece que "el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02-] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03-; y 16/01/06 -rec. 670/05-)".
A ello se une que se refiere al artículo 12.4 del Estatuto de los trabajadores cuando este artículo contiene hasta seis apartados con diversa regulación sobre el contrato a tiempo parcial.
Ningún razonamiento contiene el recurso sobre la infracción del artículo 12.4 del Estatuto de los trabajadores ni del convenio colectivo del Comercio en general, obviando incluso la defectuosa referencia a las disposiciones, lo que se califica como indebida formulación.
En todo caso debe estarse a los hechos que se declaran probados.
La sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo el 5 de julio de 2022(autos de Vulneración de Derechos Fundamentales nº 194/2022), confirmada por la dictada por la sala el 2 de noviembre del mismo año (r. de suplicación nº 1839/22) que devino firme, examinó la infracción del derecho fundamental por el no reconocimiento del derecho a la jornada completa que solicitó el 11 de noviembre de 2021, que negó, apreciando correctamente la sentencia ahora recurrida, la cosa juzgada sobre la que nada alega ni razona la recurrente.
Por tanto sólo puede ser objeto del procedimiento el reconocimiento del derecho en un periodo posterior. El suplico es múltiple; interesa que se reconozca su derecho a aumentar la jornada parcial de 30 horas a completa cuando exista disponibilidad de horas, sin contratar a otras trabajadoras a tiempo parcial ni acudir a empresas de trabajo temporal. A ello añade el pronunciamiento sobre el reconocimiento a partir de la sentencia, caso de existir disponibilidad de contratación temporal por necesidad de nuevas jornadas, de su derecho a que se le ofrezca ampliar a jornada completa según el orden de antigüedad en el centro de trabajo, con la condena a la empresa a estar y pasar.
La sentencia declara acreditados los contratos de trabajo formalizados por la demandada (hecho probado 4º) en términos que la recurrente mantiene, desde fechas incluso anteriores a su solicitud de noviembre de 2021; según consta eran contrataciones para sustituir a trabajadores en situación de incapacidad temporal y en otros casos contratos temporales a jornada completa o parcial en las categorías de Dependiente, siendo la actora Cajera.
No existió ninguna contratación a través de ETT de trabajadores de la categoría de Cajera desde el 1 de noviembre de 2020 hasta el 27 de octubre de 2022.
Otra trabajadora solicitó el 15 de marzo de 2022, en fecha por tanto anterior a la presentación de la papeleta de conciliación ante la UMAC por la recurrente, solicitud para la ampliación de su jornada laboral parcial (36 horas) a completa, que no le fue concedida.
El artículo 12.4.e) del Estatuto de los trabajadores regula la conversión del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo, de naturaleza voluntaria, y establece la obligación de la empresa de informar "
La sentencia declara probado, acogiendo los hechos contenidos en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6, que la recurrente solicitó el 11 de noviembre de 2021, además de la ampliación de su jornada, información a la empresa sobre las futuras vacantes a jornada completa en su centro de trabajo, que fue contestada por la empresa el 15 de noviembre (hecho probado 9º de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6). Nuevamente solicitó el 25 de noviembre del mismo año, nueva información no sólo sobre su jornada sino sobre la contratación de personal eventual o a través de ETT, que fue respondido el 5 de diciembre del mismo año; incluso la misma sentencia recoge datos sobre la información entregada por la Encargada de la tienda a la recurrente sobre los registros del personal eventual.
Estos hechos ya fueron valorados y se desestimó la demanda por vulneración de derechos fundamentales por no reconocimiento de la ampliación de la jornada.
El derecho al incremento de la jornada previsto en el artículo 12.4.e) del Estatuto de los trabajadores, que no la información que debe facilitar la empresa que no es objeto de este procedimiento, requiere el presupuesto de que existan vacantes, que en el presente caso no existen visto que las contrataciones de trabajadores a tiempo parcial lo fueron de corta duración para cubrir bajas temporales o en categorías profesionales distintas a las de la actora. Lo mismo sucede con las contrataciones a tiempo completo (categoría de Dependiente), datos con los que la recurrente está conforme.
El artículo 19 del convenio colectivo que establece el sistema de cobertura requiere que existan vacantes a tiempo completo o de aumento de jornada, siguiendo un criterio de preferencia en función de la antigüedad.
No existe vacante a tiempo completo ni a tiempo parcial para completar la jornada, en la categoría de Cajera, como resulta de los hechos que se declaran probados que la recurrente acepta a pesar de proponer otros nuevos, como evidencia que no se formalizaron contratos de trabajo de esta categoría ni a través de empresas de trabajo temporal, incluso aunque una de las Cajeras disfruta de reducción de jornada, como resulta del documento nº 1 del ramo de la demandada que da por reproducido el hecho probado 2º de la sentencia. También declara probado que existen cuatro terminales de caja en su centro de trabajo, que las dependientas también cobran y que en el año 2023 finaliza la reducción de jornada de dos trabajadores. Falta el presupuesto del derecho reclamado que es la existencia de vacantes, para entender que la empresa demandada no la ofreció a la actora.
La sentencia desestimó también la pretensión complementaria sobre el reconocimiento del derecho a partir de la sentencia al entender que se trata de una condena de futuro en la que la variabilidad de las circunstancias pugna con el efecto de cosa juzgada positivo apreciado, sin que la recurrente realice ninguna alegación al respecto, lo que lleva a la desestimación del recurso de suplicación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Joaquina contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2023 por el juzgado de lo social nº 4 de Oviedo en los autos nº 52/2022 instado por la recurrente frente DIRECCION000, que se confirma, sin expresa imposición de las costas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.