Sentencia Social 454/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 272/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia trae causa de la demanda mediante la cual el trabajador accionaba por despido del que reclamaba haber sido objeto tras haber solicitado la reincorporación a su puesto de trabajo a la finalización de la excedencia voluntaria concedida, solicitando con carácter principal la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la de improcedencia, condenando a la empresa empleadora " al pago al trabajador demandante de la suma que resulte procedente en atención a la declaración del despido como nulo o improcedente así como los preceptivos intereses de mora".

La sentencia de instancia resuelve estimar la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la empresa demandada y dejar imprejuzgada la acción formulada.

Frente a dicha decisión se alza en suplicación la representación letrada del trabajador demandante mediante un recurso que plantea varios motivos que, aun sin encaje formal y expreso en cualquiera de los tres habilitados en el artículo 193 LJS, se proponen como error en la valoración de la prueba e infracción legal. Como consecuencia de ellos suplica " estimar íntegramente los motivos alegados por esta parte, revocando la Sentencia impugnada y estimando íntegramente la demanda rectora de este procedimiento, en los términos explicados en el Suplico de la demanda rectora".

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada la empresa demandada. Denuncia con carácter principal la inadmisibilidad del recurso por un defectuoso planteamiento que parte de mezclar alegaciones sin sujeción a los motivos de suplicación tasada, incumpliendo tanto las reglas de la revisión fáctica, como la identificación de motivo de infracción procesal o censura jurídica propiamente dicho. Solicita, en cualquier caso, su íntegra desestimación con la confirmación de la sentencia de instancia. Ninguna alegación fue evacuada al respecto por el recurrente.

El Ministerio Fiscal, tenido por parte ante el Juzgado de lo Social por la intervención legalmente prevista merced a la alegación de nulidad del despido, evacuó el trámite de impugnación del recurso para interesar su desestimación y manifestar que fuera de la vulneración de derechos fundamentales nada le compete manifestar.

SEGUNDO: La denuncia de un defectuoso planteamiento del recurso como causa de inadmisión del interpuesto al entender que incumple de manera manifiesta los requisitos contemplados en la ley reguladora de la jurisdicción social conduce a que, con carácter previo, debamos abordar el examen de este primer motivo de impugnación.

El artículo 196 LJS establece que "[...] 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende" . Es el incumplimiento " de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir" el que el artículo 200 LJS contempla como causa de inadmisión ad limine del recurso.

Dar respuesta a una pretensión de inadmisión exige por ello advertir que solo si la técnica mediante la que el recurso se propone afrontar la sentencia recurrida no permite a priori acogerla es posible su inadmisión de plano. En otras palabras, desde la perspectiva del rigor en el cumplimiento de los requisitos del 196 LJS, un planteamiento que permite al menos mínimamente conocer el sentido de la pretensión determinará su estimación o desestimación una vez analizado, pero no habilita a la inadmisión de plano de su examen por razones puramente formales. No podemos desconocer que, conforme reiterada jurisprudencia constitucional, " una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/ 1.983 , 113/1.988 y 4/1.995).

En aplicación de ello la jurisprudencia ha venido reiterando que no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el correspondiente escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues " lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano" ( Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 13/05/15 -rco 80/14-; 17/09/15 -rco 238/14-; SG 19/10/15 -rco 54/15-; SG 20/11/15 -rco 104/15 -; 24/11/15 -rco 270/14 -; 01/12/15 -rco 40/15-; SG 26/01/16 -rco 144/15-; y SG 31/03/16 -rco 272/15).

Los defectos denunciados atañen a la suficiencia o no del planteamiento del recurso para alcanzar el éxito pretendido, pero ello no impide -o al menos no de manera sustancial- conocer el sentido de la discrepancia que la parte recurrente articula mediante sendos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. Que pudieran per se impedir atender un determinado planteamiento no tendrá otra consecuencia que vetar al particular su éxito por incumplir en rigor los requisitos exigibles. Mas ni puede, como es natural, prejuzgar el éxito o no de las tesis de la parte que no lleguen al recurso lastradas por el incumplimiento de los requisitos propios de la naturaleza extraordinaria del que nos concierne, ni impedir de entrada su examen. Precisamente en aras a evitar formalismos enervantes, hemos de concluir que defectos como los denunciados no impiden franquear el examen en esta sede del recurso, pues sin perjuicio de lo que puedan determinar en orden a su estimación, ello deberá ser analizado en el momento oportuno.

TERCERO: Entrando ya al examen del recurso, se pretende en éste discutir dos hechos del relato de los probados mediante un único motivo por " error en la valoración de la prueba" al que se opone la empresa demandada en su escrito de impugnación para interesar su íntegra desestimación, reprochando el incumplimiento de las reglas de la revisión fáctica y defendiendo el acierto de la redacción concretamente controvertida de conformidad con las facultades de valoración que corresponden a la Juzgadora de instancia.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Constituyen por ello reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010): a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. b) Que se sustente en prueba documental o pericial y que de esta naturaleza se cite concretamente la que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Además y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal".

Hechas estas precisiones, el recurso sostiene que resulta de la prueba practicada en el acto de la vista que se ha producido un despido tácito del trabajador, puesto que han existido vacantes para el mismo puesto de instalador eléctrico que desempeñó y para los que había sido cualificado por la propia empresa y se han producido durante el período de vacante traslados de trabajadores desde otras partes del territorio nacional con el mismo fin. Para reivindicarlo, en primer lugar, " Se impugna expresamente el HECHO PROBADO SÉPTIMO, por cuanto [...] No se alega que dicha afirmación sea falsa, sino incompleta, por cuanto no sólo realizó trabajos de obra eléctrica subterránea sino también instalaciones aéreas de alta y baja tensión para las que también había sido cualificado por la empresa, cuya representación legal, en el acto de la vista, no negó dicho extremo para no incurrir en falsedad".

Y en segundo lugar, " Se impugna expresamente el HECHO PROBADO DÉCIMO, al omitir que el coste que supone el traslado de los trabajadores desde las diferentes delegaciones supondría una cuantía mayor que la readmisión del trabajador demandante, cuyo salario no se vería incrementado por el pago de dietas, circunstancia que evidencia la mala fe de la empresa y su voluntad real de no readmitir al trabajador. En el acto de la vista, constan afirmaciones del miembro del Comité de Empresa en las que se afirma que algunos de dichos trabajadores trasladados realizaban las mismas funciones laborales que el trabajador demandante".

Atendiendo a las reglas ut supra expuestas, la revisión no puede prosperar. El recurso se limita a discrepar del tenor de dos hechos probados porque no propone el texto que pretende modificar o incorporar y sendas afirmaciones aparentan sustituir sin más la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo para dar preferencia a cuanto considera favorable para su tesis. Si tal finalidad que no tiene cabida en el recurso de suplicación conforme a las reglas expuestas y las facultades atribuidas por el artículo 97.2 LJS al Juzgador de instancia, menos aún cuando ni siquiera se hace con arreglo a prueba documental o pericial concretamente identificada. El motivo de revisión fáctica se desestima por todo ello en su integridad.

CUARTO: Seguidamente y a medio de lo que debemos reconducir a un mismo motivo el recurso del trabajador demandante denuncia como "infracción legal" una pluralidad de normas procesales y la doctrina que dimana de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a cuyo éxito ya hemos anticipado que se opone la empresa demandada en su escrito de impugnación. Y decimos que debemos reconducir el motivo de recurso en aras a no incurrir en rigorismos enervantes del derecho a la tutela judicial efectiva. En realidad, plantea hasta cuatro apartados diferentes y sin concreción del cauce del artículo 193 LJS que lo ampara, si bien podemos inferir los preceptos y sentencias cuya infracción se denuncia y cuál es el reproche jurídico que con arreglo a los mismos la parte recurrente quiere oponer a la sentencia de instancia.

Los preceptos cuya infracción el recurso identifica son los artículos 80.1.a), 102.2 y 215.2.a) LJS y el artículo 218.1.párrafo segundo LEC. La sentencia es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 818/2022, de 7 de octubre. Ello, a la postre, sirve al fin de denunciar la existencia de un despido tácito del trabajador al que se le denegó la reincorporación solicitada desde la excedencia voluntaria disfrutada, reprochando al Juzgador que no haya sido enjuiciado como consecuencia de la sentencia dictada acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento. El recurso finalmente recapitula acerca de sus propias consideraciones de lo que realmente aconteció para insistir en que debe estimarse íntegramente la demanda de despido.

Cabe advertir que se trata de un "híbrido" planteamiento al límite de las reglas de los artículos 193 y 196 LJS. Apuntando consideraciones más procesales que sustantivas, no identifica la citada infracción legal como motivo de infracción procesal -apartado a) del artículo 193 LJS- o motivo de infracción sustantiva -apartado c) del artículo 193 LJS- pero lo cierto es que según el suplico la pretensión ante esta Sala es la de revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda rectora de este procedimiento, en los términos explicados en el suplico de dicha demanda. Para ello con carácter preliminar reitera el recurrente que tales eran: "Que, teniendo por presentada este escrito de demanda, con sus copias y documentos que la acompañan, se confiera traslado del mismo a la demandada, con señalamiento de día y hora para la celebración de los actos de Conciliación y Juicio Oral, previa citación de éstas, y, en caso de no llegarse a avenencia en el acto de conciliación, dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente esta demanda, se pronuncie en los siguientes términos:

1º. Con carácter principal, se interesa la declaración de nulidad del despido del trabajador demandante desde la fecha en que éste ha tenido lugar, con todas las demás consecuencias que conforme a derecho lleve aparejadas la citada declaración.

2º. Subsidiariamente, se interesa la declaración de improcedencia del despido del trabajador demandante desde la fecha en que éste ha tenido lugar, con todas las demás consecuencias que conforme a derecho lleve aparejadas la citada declaración.

3º. Condenar a ELECNOR SERVICIOS Y PROYECTOS SAU, al pago al trabajador demandante de la suma que resulte procedente en atención a la declaración del despido como nulo o improcedente, así como los preceptivos intereses de mora".

En estos términos del escrito de recurso, es forzoso comenzar su análisis recordando que el objeto del recurso de suplicación no es el objeto del litigio librado por las partes en la instancia sino la sentencia dictada pues, dado el carácter extraordinario y limitado de este recurso, en efecto solo es posible afrontarlo en las cuestiones que en los términos legales establecidos acoten las partes. Las razones en que se funda la conclusión de instancia y los hechos que ésta acoge acreditados para sustentarla podrán ser o no compartidas, pero en suplicación la Sala no puede revisar o acoger otros hechos si no se demuestra que, más allá de la plenitud de facultades que en la valoración de la prueba concierne al Juzgador a quo, éste incurre en error. Incluso conforme a los mismos, tampoco es posible corregir o revocar una decisión judicial si no son adecuadamente desautorizadas con arreglo a una infracción de normas o jurisprudencia aquéllas razones en que se funda. Una y otra carga incumben a la parte que desde su disconformidad se enfrente a la sentencia recurrida con arreglo al artículo 196 LJS y ello constituye un límite infranqueable para este órgano judicial que ni en nuestro proceso es una segunda instancia, ni menos aún puede construir o completar de oficio el recurso so pena de quebrantar el indispensable equilibrio de partes y la imparcialidad que debe presidir el enjuiciamiento.

De entrada, las premisas fácticas de las que trae causa la decisión judicial han quedado inalteradas en la instancia, de modo que no solo exclusivamente a ellas podemos atenernos en el examen del recurso de suplicación interpuesto, sino que habremos de rechazar cuantas afirmaciones el recurrente asume como punto de partida incurriendo en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. Ahora bien, no es menos cierto que tampoco el motivo de censura jurídica ofrece, bien mínimamente, bien de un modo adecuado, argumentos desde cuyo examen sea posible desautorizar en esta sede el razonamiento y conclusión judicial de la sentencia recurrida.

La pretensión que plantea el recurrente es la existencia de un despido tácito aunque la empresa demandada lo niegue, limitándose a insistir en que no disponía de vacante y en que fue el propio trabajador quien no respetó el plazo de preaviso previsto convencionalmente por la premura de la solicitud de reincorporación.

La sentencia de instancia resuelve la pretensión con arreglo a los hechos probados y las razones de la denegación de reincorporación -plazo y vacantes-, concluyendo que no constituyen tal despido sin perjuicio del derecho del actor a la reincorporación en los términos del convenio colectivo.

El recurso solo ofrece preceptos procesales que no alcanzan a desautorizar en derecho tal conclusión judicial, pues con arreglo a la misma sentencia del Tribunal Supremo invocada la acción de despido ejercitada es aquella a la que a la postre da respuesta aun mediante la excepción procesal de inadecuación de procedimiento. Tal respuesta pivota en la consideración de que no existió despido alguno, concluyendo que no es posible entrar al fondo de la verdadera pretensión que corresponde ejercitar como acción de reingreso en el correspondiente procedimiento ordinario, no en el presente de despido.

Sirva recordar los términos de la doctrina unificada que el recurso reivindica de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.022 (rcud. 293/2020) en la que el debate suscitado en el recurso de casación unificadora radicaba precisamente en determinar si la modalidad procesal de despido es adecuada para resolver la pretensión de la demanda o si debían anularse las actuaciones para que se tramite conforme al procedimiento ordinario, bien es cierto que frente a una sentencia de instancia que expresamente desestimó la acción de despido.

«CUARTO.- 1.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener "la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión".

2.- El art. 102.2 de la LRJS dispone: "Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento delproceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada."

3.- El art. 215.1.a) de la LRJS acuerda: "La sentencia, si se estimare el recurso por todos o algunos de sus motivos, casando la resolución recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente: a) De estimarse [...] la inadecuación del procedimiento, se anulará la sentencia y se dejará a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado."

4.- El art. 218.1, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos delos que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "el art. 24 CE no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado" (por todas, sentencia del TC 214/2000,de 18 septiembre , FJ 5º). La Sala Social del TS ha explicado que "el artículo 102.2 LRJS , acogiendo el principio pro actione, intenta salvar la continuación del procedimiento interpuesto siguiendo una modalidad procesal errónea. Se trata de un mandato de obligado cumplimiento, lo que implica que, lejos de archivar o desestimar la demanda, debe darse el cauce adecuado al procedimiento según la naturaleza de la acción ejercitada" ( sentencias de la Sala Social del TS de 8 de julio de 2015, recurso 223/2014 y 6 de julio de 2022, recurso 816/2021 ).

6.- La Sala Civil del TS argumenta: "La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario [...] por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" (por todas, sentencias de la Sala Civil del TS de 20 de noviembre de 2019, recurso 759/2016 ; 23 de septiembre de2020, recurso 5083/2019 ; y 25 de enero de 2021, recurso 2472/2018 ).

7.- Reiterada doctrina de la Sala Social del TS sostiene que, "ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa [...] manifiesta [...] voluntad inequívoca [...] de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo [...] la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso" ( sentencias de la Sala Social del TS de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995 y 21 de diciembre de 2000, recurso 856/2000 ).

8.- Cuando un trabajador en situación de excedencia voluntaria solicita su reingreso y la empresa se limita a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, en caso de que se ejercite la acción de despido, reiterados pronunciamientos de este tribunal han argumentado que la inexistencia de despido comporta la desestimación de la demanda (por todas, sentencias de la Sala Social del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 y 31 de mayo de 2022, recurso 134/2019 ).

La sentencia del TS de 24 de abril de 2012, recurso 3340/2011 , enjuició la falta de llamamiento de un trabajador fijo-discontinuo y llegó a la conclusión de que no había habido voluntad resolutoria del empresario, por lo que declaró que no existía despido, sin perjuicio de que el trabajador pudiera reclamar por la falta de llamamiento. El tribunal confirmó la sentencia que había desestimado la demanda de despido.

[...]

10.- La sentencia de la Sala Social del TS de 6 de abril de 2022, recurso 200/2021 , examina cuál es la acción que debe ejercitarse cuando la empresa deniega el reingreso del excedente alegando que no existen vacantes que se ajusten al perfil del trabajador. Este tribunal concluye que la acción debió canalizarse por el procedimiento ordinario. La controversia casacional radicó en si constituía o no constituía despido la decisión empresarial denegar la reincorporación al excedente con base a la inexistencia de vacantes. Pero no se suscitó en casación el debate litigioso relativo a si, cuando se ejercita una demanda de despido y se tramita la modalidad procesal de despido, en caso de que no se acredite la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral, debe aplicarse el art. 102 de la LRJS , precepto que no se invocó en aquel recurso.

QUINTO: 1.- La inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario. Ello exige precisar cuál ha sido la pretensión ejercitada, que viene determinada por la redacción de la demanda. El desajuste entre la pretensión y la modalidad procesal justifica la aplicación del art. 102 de la LRJS .

Ese precepto establece una regla de subsanación de defectos procesales que tiene como finalidad evitar que se dicten pronunciamientos absolutorios por la elección de una inadecuada modalidad procesal, lo que obligaría a reiterar la misma acción, con la correspondiente demora. Por consiguiente, esa norma pretende conseguir que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La reconducción procedimental es obligada salvo que sea imposible o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

2.- La clave radica en determinar cuál ha sido la pretensión ejercitada y cuál es la modalidad procesal adecuada para su examen. La pretensión está integrada por dos elementos objetivos: la causa petendi (causa de pedir)y el petitum (lo pedido). Hemos explicado que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros. La causa petendi está integrada por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal: la causa de pedir tiene un componente jurídico. El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe que el tribunal se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

3.- En la presente litis, la trabajadora formuló una demanda de despido. En cuanto a la causa petendi, en la demanda manifestó que la justificación de la empresa para oponerse a su reincorporación (la inexistencia de vacante) no era cierta, por lo que la negativa empresarial equivalía a un despido. Y respecto del petitum, en el suplico solicitaba que se declarase la improcedencia del despido "con las consecuencias indemnizatorias legales". La afirmación contenida en la demanda relativa a que su puesto de trabajo estaba vacante, por lo que se había producido un despido, constituye una afirmación de un hecho jurídicamente relevante que fundamenta su pretensión. Se trata de un hecho constitutivo que identifica la pretensión procesal ejercitada.

En cuanto al suplico, la solicitud de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias indemnizatorias supone que postula la aplicación del art. 56 del ET , conforme al cual debe condenarse al empresario a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o, a su opción, extinguir el contrato de trabajo abonando la correspondiente indemnización. Se trata de una pretensión distinta de la que debe articularse cuando no se ha extinguido la relación laboral y se solicita el reingreso tan pronto como haya una vacante.

En el recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, la actora insistió en que se había producido un despido tácito y, en el segundo motivo del recurso alegó que, si no había habido un despido, el tribunal superior de justicia debía anular las actuaciones de instancia a fin de que se tramitara conforme al proceso ordinario. Tanto el escrito de demanda como el recurso de suplicación ponen meridianamente de manifiesto que la demandante opta por la acción de despido, mantiene que la decisión empresarial pretende la extinción del contrato de trabajo y sostiene que la manifestación relativa a la inexistencia de vacante no trata de desplazaren el tiempo el reingreso solicitado.

En ningún momento la trabajadora formuló la pretensión de que se reconociera su derecho a la ocupación efectiva, ni solicitó la condena al empresario al reingreso en su puesto de trabajo tan pronto como hubiera una vacante. Por ello, la reconducción procedimental solicitada por la parte recurrente requeriría una modificación del escrito de demanda, a fin de que se suprimiese la solicitud de que se declare la improcedente del despido con las consecuencias legales y que constase en él la petición de que se condenase a la empresa a readmitir a la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, so pena de causar indefensión a la parte contraria.

El art. 102 de la LRJS explica que, para dar al asunto la tramitación adecuada, se procederá "completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes". Esta norma menciona la compleción de trámites, no la modificación de la demanda para que el suplico se ajuste a las pretensiones que pueden articularse a través del procedimiento ordinario.

4.- Si el juzgado de lo social de oficio, al admitir la demanda, hubiera aplicado el art. 102 de la LRJS , tramitando un procedimiento ordinario en relación con la pretensión de reingreso de la trabajadora tan pronto como hubiera una vacante, en tal caso hubiera dejado imprejuzgada la pretensión verdaderamente ejercitada por la actora, consistente en determinar si la conducta de la empresa suponía que había extinguido unilateralmente el contrato de trabajo y, en consecuencia, si debía condenarse al empleador en los términos del art. 56.1 del ET (readmisión, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de solicitud del reingreso, o extinción indemnizada del contrato de trabajo).

5.- El art. 80.1.a) de la LRJS establece que la demanda debe contener una mención expresa a la modalidad procesal a través de la cual la parte actora considera que debe enjuiciarse su pretensión. El art. 102 de la LRJS se aplica cuando hay una discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal que, a juicio dela parte demandante, debe tramitarse. En este pleito, tanto en la instancia como en suplicación se formuló una pretensión de despido, que debía articularse a través de la modalidad procesal de despido. No era posible aplicar la regla de subsanación del art.102 de la LRJS porque la modalidad procesal de despido se adecuaba a la pretensión realmente ejercitada.

6.- Al enjuiciar el fondo del litigio, tanto la sentencia de instancia como la de suplicación examinaron si realmente hubo un despido y llegaron a la conclusión de que no lo hubo, por lo que desestimaron la demanda y el recurso. Al hacerlo, ambas sentencias entraron a conocer del fondo del asunto, enjuiciando la acción realmente ejercitada.

Ello reveló el error de la demandante, que debió hacer ejercitado una acción conforme al procedimiento ordinario solicitando su reingreso. Pero dicho error es imputable únicamente a la parte actora que, ante la respuesta empresarial a su solicitud de reingreso, ejercitó una acción de despido. Debemos hacer hincapié en que el art. 102 de la LRJS pretende evitar que se dicte una sentencia que no se pronuncie sobre el fondo del asunto. En este litigio sí que se dictó una sentencia resolviendo el fondo del asunto. La parte actora afirmó que la negativa empresarial al reingreso constituía un despido improcedente. La sentencia dictada por el juzgado no fue una sentencia procesal sino que entró en el fondo del litigio y rechazó que la negativa empresarial al reingreso hubiera supuesto la extinción de la relación laboral, desestimando íntegramente la demanda de despido.

7.- La tesis de la parte recurrente tendría el mismo efecto que una acumulación de las acciones de despido y de procedimiento ordinario, prohibida por el art. 26 de la LRJS .

Si esta sala estimase el recurso, cuando se denegase el reingreso del excedente, el trabajador podría formular demanda de despido, solicitando que se declarase su nulidad o improcedencia, con base en la existencia de un despido tácito. Pero si finalmente, al examinar el fondo del asunto, se llegase a la conclusión de que no había habido despido porque no se había acreditado la voluntad extintiva del empleador, en tal caso, si acogemos la tesis de la recurrente, deberían anularse las actuaciones y dar al proceso la tramitación conforme al procedimiento ordinario en relación con la acción de reingreso, lo que vulneraría el art. 102 de la LRJS porque la modalidad procesal tramitada se había adecuado a la pretensión ejercitada: la trabajadora en ningún momento ha ejercitado dicha acción de reingreso.

8.- En definitiva, no ha habido ninguna discordancia entre la pretensión ejercitada y la modalidad procesal tramitada sino que la modalidad procesal de despido es adecuada para la pretensión de despido formulada por la trabajadora».

Tal es aquí igualmente predicable y aboca a la desestimación del recurso. El alcance de este último párrafo que el recurso transcribe no es el que aparenta interpretar en sentido favorable a su tesis. Al contrario, el recurso parte de considerar que la decisión de la empresa es constitutiva de despido cuando la sentencia es precisamente lo que como punto de partida rechaza que haya existido al caso. Y desde este prisma, tal párrafo cobra su auténtico sentido: rechazar que quepa acudir a subsanar en modo alguno porque el procedimiento fue adecuado a la pretensión, no imponer que pueda merecer acogida. En otras palabras, aquí forma y fondo cohonestan aunque ello no suponga el éxito de una pretensión de despido cuya mera existencia ha sido rechazada.

El despido tácito es, en la jurisprudencia, una figura de imprecisos contornos por la que reviste especial trascendencia -a la par que dificultad- determinar la existencia o no de extinción de la relación laboral si la decisión empresarial que pone fin a la misma ha sido tácita. Siendo el despido en nuestro derecho un acto formal y recepticio en tanto que requiere comunicación expresa al trabajador, es forzoso extremar las cautelas exigiendo tanto que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario, como su conocimiento por el trabajador. En general, para que pueda apreciarse la figura del despido tácito es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable.

En el presente supuesto no ha resultado acreditada la voluntad empresarial extintiva de la relación laboral (fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia). Como subraya la sentencia de instancia, la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, lo que significa que puede disponer del mismo conservando solo dicho trabajador un derecho preferente a la reincorporación cuando haya lugar a ello por la existencia de vacante adecuada, lo que en el caso de autos no constaba acreditado. Ni siquiera podemos concluirlo de dos contrataciones posteriores a la demanda que el hecho probado octavo genéricamente refleja, pues tampoco pueden considerarse sin más expresivas de una voluntad empresarial interpretable como despido y no como preterición del derecho de reincorporación solicitado, sin que nada de ellas se invoque.

A falta de elementos fácticos u otros elementos jurídicos en el recurso que permitan a la Sala afirmar en suplicación lo contrario, la decisión judicial trae causa de un relato en el que a la fecha de solicitud de reincorporación la contestación empresarial expresa dista mucho de negar la vigencia de la relación laboral -entre tanto suspendida por mor de la excedencia- y los hechos no acreditan la existencia de vacantes a la fecha de solicitud, ciertamente formulada sin respetar el plazo convencional. Aunque esta última circunstancia no tenga en sí misma otra virtualidad que la finalidad que el plazo tiene para permitir a la empresa evaluar y organizar sus efectivos en orden a la pretensión de reincorporación, la inexistencia entonces de vacantes que permitiesen considerar esa negativa un mero pretexto sigue incólume. El motivo de recurso debe por ello ser desestimado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, desestimación que por la condición del recurrente en los términos del artículo 235.1 LJS no conlleva condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,