Sentencia Social 1077/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 836/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por las empresas co-demandadas y por el Ministerio Fiscal, que fundamenta en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando en el primero de ellos la vulneración de los preceptos 94.2 y 97.2 de dicha Ley y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando haber sido infringidas normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión "al entender que el juzgador debería haberse pronunciado sobre la inclusión en hechos probados de alegaciones de esta parte ante la falta de presentación por la empresa de documentos que se le requirieron para que aportara al acto del juicio".

Dispone el primero de los preceptos que se dicen infringidos que "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada."

Estamos ante una regla de valoración de la prueba que se dirige no a la Sala de suplicación sino al Juzgador de instancia, que preside el juicio, y que se configura no como un deber sino como una facultad. El alcance del precepto es claro al establecer una facultad soberana del Juez -así lo evidencia la literalidad del término "podrán"- y no una obligación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 Mayo de 2009 recuerda que solo puede declararse la nulidad de actuaciones cuando se haya producido indefensión, razonando que la falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio.

De otro lado en la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 30 Enero de 2017 se afirma que frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones.

Es constante y uniforme doctrina jurisprudencial -cuya reiteración excusa su pormenorizada cita- la que exige como requisito esencial para acceder a la nulidad de actuaciones el que se haya hecho la oportuna protesta en el acto del juicio oral, y con ello que se hayan agotado en la instancia todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentida o tolerada la infracción con el silencio del afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el precepto 191.3 d) de la Ley de la Jurisdicción Social y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el 240.1 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En el caso que nos ocupa el recurrente no hizo efectiva formal protesta en el acto del juicio oral ante la falta de aportación por parte de las empresas demandadas de la totalidad de la documentación por él interesada en el escrito de 19 de Enero de 2022. No haciéndolo así, no puede instar ahora la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Con respecto al segundo motivo de recurso cabe precisar que es doctrina reiterada la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de Septiembre de 2004 o 26 de Junio de 2007 concreta en:

"1º) Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2º) Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3º) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4º) No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5º) El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6º) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7º) Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate ".

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso analizado en ninguna de las dos adiciones fácticas propuestas en el escrito de formalización. La primera no solo porque -como ya antes se ha razonado- no opera en el caso que nos ocupa la "ficta documentatio", sino también porque al constar en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia que la empresa Algeposa Outsourcing Industrial, S.L. no subrogó en su plantilla al accionante con efectos al día 1 de Marzo de 2022, es irrelevante en orden a propiciar la alteración del Fallo incorporar a la versión histórica de aquélla que al actor se le destinaba a los trabajos de las instalaciones de Arcelor Mittal, que en Marzo de 2022 fueron asumidos por la referida empresa, toda vez que en el presente litigio se enjuicia solo la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada exclusivamente por la empresa Daorje, S.L.U. con efectos al día 14 de Junio de dicho año.

Como acertadamente se argumenta en la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, ante la negativa de la nueva empresa adjudicataria de la contrata a aceptar el vínculo jurídico-laboral del trabajador, éste debería haber accionado por despido en el marco del correspondiente proceso especial, lo que no hizo el aquí demandante.

El rechazo de la segunda variación fáctica propuesta se debe a que es innecesario constatar como hecho probado que las empresas demandadas acudieron -a través de su respectiva representación- al acto de conciliación reseñado en el párrafo tercero del ordinal Tercero de la Sentencia, toda vez que ya en el mismo se reputa acreditado que el "día 16-3-2022 el actor interpuso papeleta de conciliación frente a las empresas demandadas solicitando el carácter indefinido de la relación laboral, así como el derecho a ser subrogado por la empresa Algeposa", constando igualmente que la "preceptiva conciliación administrativa previa se celebró el 31-3-2022, con el resultado sin avenencia".

La literalidad del texto que antecede evidencia que ambas empresas asistieron a dicho acto conciliatorio.

TERCERO.- En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia la vulneración de los preceptos 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución y 55 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el escrito de recurso.

En relación con el ámbito procesal laboral el Tribunal Constitucional viene proclamando que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho. Ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde la medida, decisión o práctica adoptada por la empleadora de lesiva de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Respecto de la violación de la denominada garantía de indemnidad que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003, de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas, afirma que " ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril , y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1995; 101/2000 y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ... ".

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado y contrariamente a lo concluido por el Magistrado de instancia, la Sala sí aprecia indicios objetivos de que la decisión extintiva del contrato de trabajo del demandante pudiera obedecer a la finalidad empresarial de represaliar al trabajador por haber interpuesto papeleta de conciliación frente a las co-demandadas postulando el carácter indefinido de su relación laboral, así como el derecho a ser subrogado por la empresa Algeposa Outsourcing Industrial, S.L., constando igualmente que el precitado preceptivo acto preparatorio, celebrado el día 31 de Marzo de 2022, concluyó con resultado sin avenencia, evidenciando así que ambas intervinieron en el mismo y, por tanto, que tenían puntual y pleno conocimiento de tal reclamación en el mes de Junio de dicho año, momento en el que se adopta la decisión extintiva del contrato del actor con efectos al día 14 del mismo.

Tales acreditados datos colman la precisa aptitud para que opere la anunciada traslación o desplazamiento a la empleadora de la carga de la prueba de la racionalidad y oportunidad de su decisión extintiva, prueba que no se ha practicado en momento alguno si consideramos que el Juzgador es contundente al constatar en la fundamentación jurídica de su Sentencia, no recurrida por las demandadas, que "la contratación temporal del actor fue fraudulenta", que la comunicación del cese de la relación laboral no obedeció "a cusa real y probada", que "el último contrato temporal que el 1 de enero de 2022 comunica la empresa a la Seguridad Social bajo el epígrafe 410 (interinidad) no fue firmado por el demandante, y ni siquiera se aporta por la demandada dicho contrato ni ninguna documentación sobre el mismo, como pudiera ser la comunicación al SEPE", a todo la cual cabe añadir que desde el 1 de Marzo de 2022, fecha en la que la Arcelor Mittal España, S.A. adjudicó a la co-demandada Algeposa Outsourcing Industrial, S.L. la contrata de Parques y Expediciones de las instalaciones de Avilés, no subrogando al accionante, la empleadora Daorje, S.L.U. "lo destinó ...a realizar labores en otros departamentos de Arcelor Mittal" (Hecho Probado Tercero), labores que se desconocen y cuya relación con el presunto y último contrato de interinidad no constan en modo alguno.

De cuanto antecede se desprende que dicha empleadora no podía limitarse a invocar como causa de extinción del contrato de trabajo del actor la finalización del mismo ya que, por la razonado en la Resolución de instancia, la relación laboral era fraudulenta y había adquirido el carácter de indefinida, careciendo pues de causa o motivación legítima la privación unilateral de la condición de trabajador y de los derechos que en ella se integran -adquiridos por el demandante-verificada por Daorje S.L.U.

Así las cosas y enlazando con la doctrina anteriormente indicada, la falta de demostración por quien venía obligado a soportar la carga de la prueba, de la existencia de una causa real, objetiva y consistente para la adopción de la extinción contractual enjuiciada y, por contra, la concurrencia de los acreditados y ya analizados indicios, permiten concluir afirmando que la motivación de tal decisión no solo no es en modo alguno ajena a los mismos sino que aparece estrecha y directamente relacionada con ellos, obedeciendo la causalidad de tal decisión a una ilícita actuación empresarial en reacción o respuesta al proceder del demandante tendente a reivindicar y obtener la salvaguarda de sus derechos laborales, actuación que viene amparada por la garantía de indemnidad que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva. Ello determina la nulidad de la calificación de la extinción contractual impuesta en los preceptos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos legales a ella inherentes, previstos, respectivamente, en los artículos 55.6 y 113 de dichos cuerpos legales.

QUINTO.- Sentado lo que antecede cabe señalar que no ofrece actualmente duda, y así lo corrobora el artículo 183.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la compatibilidad entre las consecuencias legales de la nulidad de una extinción contractual y una indemnización complementaria que resarza de otros daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental. Ello obedece básicamente, de un lado, a la constatación de que junto con el daño producido por la pérdida de empleo, la lesión de éste puede provocar daños morales o de otro tipo distintos de aquél y no comprendidos en la indemnización extintiva; de otro, a la necesidad de conseguir una efectiva y completa reparación del derecho fundamental conculcado; y de otro y finalmente, al efecto disuasorio que así se produce frente a intentos futuros de lesionar esas garantías esenciales de los trabajadores.

El nº 1 del precitado artículo establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Por su parte el nº 2 concreta que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

El demandante alude en su demanda, como referencia para fijar el quantum indemnizatorio que reclama, a la singular normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

Razona al respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 que "Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12-).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

La Sala considera proporcionada la cuantía de 7.501 euros solicitada por el recurrente, y ello fundamentalmente porque la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vínculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado.

En el caso que nos ocupa el accionante se ha visto injustificada y transitoriamente privado de su relación laboral, y obligado a emprender acciones judiciales en materia de despido, soportando así el sufrimiento personal (sensación anímica de inquietud, incertidumbre, impacto, impotencia, temor) y profesional que tales situaciones le han generado. Ello ha de traducirse en la correspondiente compensación económica dirigida no a la reintegración patrimonial sino a proporcionar satisfacción en la medida de lo humanamente posible, considerándose por tanto ponderada y razonable, atendiendo a las circunstancias ya examinadas, la indicada cantidad de 7.501 euros en la que prudencialmente se evalúan los daños en el marco de la discrecionalidad que al Órgano Judicial otorga el ya citado artículo 183.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Nos encontramos ante una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al que el precepto 40.1 c) le atribuye una multa en su grado mínimo coincidente con aquélla cuantía, no existiendo motivo para la imposición de la misma en su grado medio o máximo. Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2015 que "«... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente".

Como ya se ha dicho un trabajador que ve extinguida su relación laboral como represalia ante la legítima reivindicación de sus derechos laborales se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad y sufre un maltrato o daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales de la persona afectada, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria. El importe antes indicado, acudiendo al criterio sancionador del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, cuando de decisiones empresariales discriminatorias se trata, nos parece ponderado y proporcionado al caso.

Ninguna responsabilidad cabe atribuir a la co-demandada Algeposa Outsourcing Industrial, S.L. por no haber subrogado en su plantilla al accionante en fecha 1 de Marzo de 2022, ya que frente a tal decisión éste no promovió la oportuna contienda judicial en el marco del proceso especial de despido previsto en los artículos 103 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por cuanto antecede,