Sentencia Social 1089/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 937/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La defensa de la parte demandante, beneficiara de una prestación de incapacidad permanente total para la profesión de camarera desde marzo de 2015, recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez permanente previamente reconocido.

2. En el traslado conferido al efecto, por la parte recurrida no se ha presentado escrito de impugnación al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO: Revisión de los hechos declarados probados.

1. En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita la revisión del hecho probado segundo de acuerdo con la prueba documental y pericial que identifica en el escrito de interposición de recurso. Se propone la siguiente redacción literal:

La actora ejerce la actividad de Agente Vendedora de la O.N.C.E. desde la fecha de 19 de julio de 2016 hasta la de 7 de abril de 2022.

Se inicia expediente para reconocimiento de grado de incapacidad absoluta por agravación que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha15 de diciembre de 2022, previo dictamen propuesto del Equipo de valoración de incapacidades de fecha 5 de noviembre e informe médico de síntesis de 26 de noviembre; presentó la oportuna reclamación, que fue desestimada.

La IT, de la que trae causa el expediente de Incapacidad Permanente se extingue en fecha de 24 de noviembre de 2021.

El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: Diag. por SM de T. Mixto ansioso-depresivo IPT-EC para camarera: CDI mama izda (11/2014):pT1c, N1 (2+/13) M0.

Desde el 23 de marzo de 2022, la actora causa alta como Autónoma Colaboradora, en el bar-merendero de su hijo.

En Informe emitido en el CSM "El Coto" de Gijón, en fecha de 25 de enero de 2023, se hace dice:

"A lo largo de los meses evoluciona con persistencia del ánimo bajo y la irritabilidad, lo que le lleva a situaciones de disputa y conflicto y problemas en el sueño, con despertares frecuentes. Todo ello con respuesta parcial al tratamiento por lo que se han venido realizando sucesivos ajustes. Hizo intento por mantenerse activa, con actividades diarias y rutinas. Hace un año se produce un hecho luctuoso familiar y su reincorporarse al trabajo, tras haber sido dada de alta del INSS, manifestando aumento de los niveles basales de ansiedad con mal control, lo que le llevó a solicitar excedencia de su puesto.

Desde entonces los cambios en su estado no han sido significativos, persistiendo la fluctuación de los síntomas con épocas de más descontrol emocional y de la ansiedad, así como empeoramiento en la calidad del sueño. En fechas recientes ha precisado nuevo ajuste de tratamiento farmacológico y ha comenzado seguimiento también en el ámbito privado con introducción de fluoxetina.

Se considera la presencia de un trastorno mixto ansioso depresivo que asienta sobre una personalidad previa con rasgos ansiosos e impulsivos, con tendencia, en situaciones de estrés, a respuestas explosivas y con cierto descontrol en los impulsos.

Actualmente tiene prescrito el siguiente tratamiento:

10

- Venlabrain 300mg retard: 1-0-0

- Fluoxetina 20mg: 1-0-0

- Seroquel prolong 300mg: 0-0

-1 - Seroquel 100mg: 0-0-1

- Ansium: 1-1-1

- Mirtazapina 49mg: 0-0-1

- Valium 5mg: 1-1-1 (puede tomar más en caso de ansiggad, máximo 30-40mg/día)"

En Informe emitido por el Doctor Don Nicolas Doctor en Medicina y Cirugía, especialista vía M.I.R. en Psiquiatría, especialista en Psiquiatría Legal y Forense, en fecha de 25 de enero de 2023, se concluye

"1º) Que la enferma sufre una depresión crónica (f32.2/CIE-10) y un trastorno de ansiedad generalizada cronificada (f41/CTE-10) agravados por rasgos de inestabilidad emocional de la personalidad tipo límite.

2º) Que la intensidad de la psicopatología se pone de manifiesto en las altísimas dosis de psicofármacos prescritos, que incluye una dosis alta de un antipsicótico sólo indicado para la esquizofrenia o el trastorno bipolar.

3º) Que la cronicidad es el resultado de la persistencia y agravamiento de unos trastornos por los que lleva a tratamiento psiquiátrico desde junio de 2020.

4º) Que dicho agravamiento es consecuencia, en gran parte, de la concurrencia de la ansiedad y la depresión con rasgos de inestabilidad emocional de la personalidad.

5º) Que ansiedad y depresión crónica, se potenciarán de forma reciproca con los efectos sedativos y de merma cognitiva de la medicación prescrita en dosis crecientes, resultando en una importante limitación funcional.

6º) Que, de lo anterior se deriva la imposibilidad de mantener cualquier actividad que requiera cumplir con un horario o realizar un esfuerzo sostenido" [...]

2. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Por otra parte es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

3. En el presente caso la parte recurrente sustenta su solicitud de revisión en la prueba pericial practicada a su instancia y en otros informes médicos aportados a las actuaciones, habiendo optado la magistrada a quo como fuente de prueba principal el informe médico de revisión de grado y el dictamen propuesta, a los que ha dado un mayor valor probatorio y sin que se aprecie error palmario en esos informes por lo que no puede admitirse la revisión solicitada. Por lo que se refiere a otros datos que se pretenden incorporar la relato fáctico, como son los relativos a la ocupación de vendedora de cupones de la ONCE, hecho no alegado en la demanda, o la fecha de extinción de un proceso previo de incapacidad temporal, no son relevantes para la resolución del caso. Todo lo razonado impide acceder a la revisión solicitada.

TERCERO: Revisión por agravación.

1. En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la no aplicación o aplicación incorrecta, del apartado 1, letra c), del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación a lo establecido en los artículos 193.1, 195, 196.1 y 2, 197 y 200 (revisión de grado) del mismo cuerpo legal. Asimismo, en cuanto a los efectos de la Incapacidad Permanente, se hace alusión a lo establecido en el artículo 6.3 del Real Decreto 1300/1995, y a los artículos 13.2 y 15 de la OM de 18 de enero de 1966. Alega la parte recurrente que todas las lesiones que sufre en la actualidad, graves e invalidantes, así como las limitaciones orgánicas y funcionales que de ellas se derivan, determinan la efectiva restricción de su capacidad de ganancia, pues está totalmente imposibilitada para llevar a cabo las tareas de una actividad laboral con profesionalidad y las mínimas exigencias de continuidad, eficacia y dedicación, por lo que debe ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.

2. El artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.a) de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación".

Se expone en la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2021, Rec. 1992/2021, que dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). En definitiva, es la comparación entre uno y otro cuadro lo que permite determinar si la pretendida mejora o agravación se ha producido y, en su caso, en qué grado.

3. En el caso presente, al comparar el anterior estado físico-psíquico de la recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 2015, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida a la demandante. El cuadro clínico que ha resultado probado y no modificado es el siguiente: Diag. por SM de T. Mixto ansioso-depresivo IPT-EC para camarera: CDI mama izda (11/2014):pT1c, N1 (2+/13) M0.

En el recurso se hace hincapié en el informe pericial médico aportado por la parte actora, en el que se destaca que la trabajadora no está en condiciones de mantener cualquier actividad que requiera cumplir con un horario o realizar un esfuerzo sostenido. Sin embargo es doctrina de suplicación reiterada la que pone de manifiesto que, en supuestos de informes médicos contradictorios, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( STSJ Cataluña 06.07.2012). En la recurrida se atiende como fuentes probatorias en este sentido el informe del médico evaluador y los informes de la sanidad pública, sin que se aprecie error alguno de valoración que justifique atender al medio probatorio invocado en el recurso. Así la exploración que figura en el informe de evaluación de incapacidad laboral de la entidad gestora habla, en lo que ahora interesa, de aspecto subdepresivo, moderada ansiedad, lenguaje conservado sin ideación psicótica, a nivel afectivo refiere bajo ánimo habitual aunque reconoce fluctuaciones picos mas estables, no hiporexia, sueño alterado en cantidad, astenia-anhedonia (vive con un hijo, refiere realizar tareas del hogar parcialmente, ayudada por su hijo, pasea por el pueblo donde vive, manteniendo contacto social con sus vecinos, se entretiene con tv).No expresa quejas cognitivas francas. Visión de futuro negativa. No ideación autolítica. Como limitaciones se consigna sintomatología depresiva de intensidad moderada sin clínica psicótica asociada a moderada ansiedad. En el informe de salud mental de enero de 2023 aportado por la parte demandante, se aprecia una evolución de la paciente que no pone de manifiesto una inhabilidad para toda profesión u oficio, así persiste el ánimo bajo y la irritabilidad con situaciones de disputa y conflicto y problemas de sueño, si bien se constata respuesta parcial al tratamiento pautado realizándose sucesivos ajustes. Persiste la fluctuación de los síntomas con épocas de más descontrol emocional y de la ansiedad y empeoramiento de la calidad del sueño. De lo expuesto resulta que no hay afectación de la inteligencia, memoria o voluntad, sin que tampoco se califique el trastorno ansioso-depresivo como severo o grave, por lo que es correcta la apreciación de la magistrada a quo cuando afirma que la situación de la trabajadora no reúne los requisitos necesarios para considerarla incapacitada de manera absoluta, lo que se debe ratificar en esta alzada.

Lo anteriormente expuesto justifica la actual situación de incapacidad permanente total de la recurrente, pues no le impide la realización de trabajos compatibles con su estado, por lo que no puede considerarse la existencia de una incapacidad permanente absoluta. Por ello la sentencia ha de confirmarse con desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,