Sentencia Social 1109/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 919/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Avilés en los autos 641/2022, por la que se estima parcialmente la demanda de despido y reclamación de cantidad promovida por la persona trabajadora E. G. G., y se declara improcedente el despido de que fue objeto la demandante con efectos el 24 de agosto de 2022, siendo desestimada la pretensión de reclamación de cantidad, se interpone por la defensa de la parte demandante recurso de suplicación.

2. El escrito de interposición del recurso de suplicación se articula sobre los tres motivos contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a saber: en el primero, formulado con encaje procesal en el apartado a) del citado artículo, se pretende la reposición de actuaciones al momento procesal de admisión y práctica de prueba por infracción de normas y garantías del procedimiento por vulnerar la sentencia de instancia el artículo 24 de la Constitución (CE), lo que le ha causado indefensión a la parte recurrente basada en la inadmisión de pruebas propuesta por la misma; el segundo motivo se plantea de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, y en el mismo se interesa la modificación de los hechos probados primero, tercer y cuarto de la sentencia de instancia; finalmente, el tercer motivo está destinado a la censura jurídica, se divide a su vez en tres apartados en los que se denuncia respectivamente la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la unidad esencial del vínculo contractual, la infracción del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) sobre descanso entre jornadas, y la vulneración de los artículos 34.9 y 35.5 ET respecto al registro de la jornada horaria. Todo ello encaminado a que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la sentencia de instancia, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de garantías del procedimiento, y subsidiariamente que se condene a la empresa al pago de la indemnización por despido teniendo en cuenta la antigüedad indicada por la parte recurrente, descontando la cantidad abonada previamente por la empresa, y que se condene a ésta al pago de las horas extras en los términos solicitados en la demanda.

3. La Letrada de la mercantil Pescados Costa del Cantábrico, S.L., en la representación procesal que tiene atribuida, ha presentado escrito de impugnación del recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

1. Como ya se ha expuesto el primer motivo del recurso está encaminado a poner de manifiesto la vulneración del derecho a la defensa que, a juicio de la parte recurrente, le ha originado la recurrida en base a la falta de admisión de la prueba documental propuesta por el letrado de la demandante en tiempo y forma, consistente en un listado de llamadas telefónicas realizadas por la demandante desde su teléfono móvil donde figuran, según afirma, llamadas realizadas tanto al almacén de la rula de Avilés como a distintos encargados de la empresa, a sus respectivos números de teléfono, que tenían poder de dirección sobre la trabajadora; así como la denegación de preguntas formuladas en la prueba de interrogatorio de parte a la persona que compareció en la vista como representante legal de la empresa, relativas dichas preguntas a las llamadas telefónicas. Considera que esa prueba, además de útil y pertinente, resultaba fundamental para la defensa de las pretensiones de la parte actora, puesto que permitiría desvirtuar los registros de jornada horaria, cuya impugnación se interesó, así como también evidenciar que había comunicaciones de índole laboral fuera de los indicados horarios en el registro de la jornada horaria, además de que estos registros no se correspondían con la realidad, y que era una constante el hecho de no respetar el descanso de 12 horas entre jornada y jornada, prescrito en el art. 34.3 del ET, y la realización de horas extras.

2. Expuesto lo anterior hemos de recordar que el artículo 90.1 de la LRJS dispone que "...las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos..". El artículo 87.1 de la misma ley señala que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. Por su parte el artículo 283.1 y 2 de la LEC dispone que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

3. Sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que se condensa en la sentencia de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero en los siguientes términos:

"a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

4. Aplicando lo expuesto al presente caso no se estima que se haya vulnerado el derecho de defensa de la parte demandante al haberse denegado la práctica de una prueba documental propuesta en tiempo y forma, ni tampoco en la denegación de las preguntas relacionadas con dicha documental formuladas en la prueba de interrogatorio de parte, y ello por entender la Sala que en los términos en que fue propuesta la prueba por la parte demandante no se podría conseguir el fin pretendido con dicha prueba una vez examinada la grabación de la vista, lo que se pasa a explicar a continuación. En la fase de proposición de prueba, el letrado de la parte actora propuso como medio probatorio la citada documental, consistente en la aportación de una relación de llamadas del teléfono móvil de la propia demandante, entre las que se incluían, según se expuso por el letrado, los números de teléfono de personas que ejercían labores de dirección y organización del trabajo en la empresa, proponiéndose también como pruebas el interrogatorio de la parte demandada en la persona de su representante legal y la testifical de S. S. O., exempleado de la empresa. De acuerdo con este planteamiento probatorio, en el que se echa en falta la proposición como prueba testifical de las personas destinatarias de esas llamadas referidas por la parte actora, únicas que podrían corroborar lo afirmado por la parte actora, se entiende que los extremos de hecho que se pretendían acreditar no se podían conseguir con la mera aportación del citado documento, pues en el mismo no constaba el contenido de las conversaciones habidas entre la trabajadora y las personas destinatarias de sus llamadas, sin que tampoco las preguntas planteadas a la representante legal de la empresa fueran idóneas pues no consta que fuera partícipe de las llamadas, por lo que la denegación por parte de la magistrada a quo fue adecuada y no vulneró derecho alguno de la parte recurrente, por lo que se rechaza la nulidad solicitada.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4. La parte recurrente pretende la modificación de los hechos probados primero, tercero y cuarto, de acuerdo con la prueba documental obrante a los descriptores 46, 42, 3, 4 y 53.

En relación con el hecho probado primero, se solicita la adición del siguiente tenor literal:

"Entre el primer contrato (1º 12.03.2020 - 15.04.2020) y el segundo (2º 28.05.2020 - 31.07.2020) hubo una ausencia de prestación de servicios de 42 días; entre el segundo y el tercero (3º 01.08.2020 - 30.11.2020) no hubo ausencia de prestación de servicios; entre el tercer contrato y el cuarto (4º 15.03.2021 - 24.11.2021) hubo una ausencia de prestación de servicios de 104 días; entre el cuarto contrato y el quinto (5º 01.02.2022 - 24.08.2022) hubo una ausencia de prestación de servicios de 68 días".

Para el hecho probado tercero igualmente se solicita la adición siguiente:

"No obstante lo anterior, la trabajadora quedó totalmente desvinculada de la empresa el 24 de agosto de 2022, y presentó papeleta de conciliación el 21 de septiembre de 2022."

Respecto al hecho probado cuarto, se solicita una nueva redacción que literalmente diga lo siguiente:

CUARTO.- En los registros horarios de jornada de la actora obrantes como documento nº 8 (ACONTECIMIENTO 53) del ramo de prueba de la demandada, se constata que los registros horarios aportados en dicho documento PDF (ACONTECIMIENTO 53), páginas 1-12, ambas incluidas corresponden a meses anteriores a septiembre de 2021, que no son objeto del presente procedimiento; asimismo las páginas siguientes, estas son, desde la n.º 13 hasta la nº 16, ambas incluidas, que son relativas al periodo objeto del presente procedimiento, se constata lo siguiente:

Que la página 13 de dicho acontecimiento 53, sólo se puede observar parcialmente algunos de los días del mes, no pudiendo ser observado a qué días corresponde la totalidad de los mismos, pues se trata de una fotografía tomada de un documento, que está torcida, y que no es un escaneado del documento propiamente; que además, en su encabezamiento dice FEBRERO 2022 y en la parte de inferior ENERO 2022; y que las tres últimas celdas del margen derecho, correspondientes a la firma de la trabajadora, están tachadas con típex; que entre los horarios de las jornadas, se constata que en hasta en seis de ellas, transcurren menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio del de las del día siguiente.

Que la página 14 del acontecimiento 53, el encabezamiento del documento dice MARZO 2022, y que en la parte inferior dice 28 DE FEBRERO DE 2022. Asimismo las celdas correspondientes al día 20 están tachadas con típex, así como también parcialmente las del día 21; que entre las jornadas que finalizan los días 8, 15, 16 y 23 y las que empiezan en los correlativos días siguientes, se aprecia que transcurren en todas ellas menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio de las del día siguiente.

Que la página 15 del acontecimiento 53, en su parte inferior, el mes de ABRIL está escrito sobre un tachón previo de típex; se constata asimismo que las jornadas de los días 21 y 26 carecen de la firma de la trabajadora; que entre las jornadas que finalizan los días 7, 11, y 20 y las que empiezan en los correlativos días siguientes, se constata que transcurren en todas ellas menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio de las del día siguiente.

Que la página 16 del acontecimiento 53, en su parte inferior, el mes de MAYO está escrito sobre un tachón previo de típex; puesto que se trata de una fotografía tomada de un documento, y no el documento escaneado propiamente, en el mismo no aparecen los días a los que corresponden ninguna de las jornadas laborales; no obstante lo anterior, se constata que hasta en diez jornadas, transcurren menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio del de las del día siguiente.

5. La revisión fáctica solicitada ha de ser rechazada: en el caso del hecho primero porque resulta suficiente para la resolución de la litis dar por probadas las fechas de los distintos contratos suscritos entre la empresa y la persona trabajadora, sin que sea necesario además que figure el cómputo de los días transcurridos entre contratos. Lo mismo cabe decir respecto del hecho probado tercero, siendo reiterativas las fechas que se pretenden incorporar al mismo pues ya constan tanto en el hecho segundo, la de 24 de agosto de 2022, como en el hecho octavo, la de 22 de septiembre de 2022.

Por lo que se refiere al hecho probado cuarto, se debe rechazar igualmente la revisión pues se basa en una prueba ya analizada e interpretada en un determinado sentido por la magistrada a quo, sin que se aprecie error alguno en la valoración, debiendo añadirse, como se argumentará más adelante, que se pretenden introducir cuestiones nuevas en el debate procesal como son las relativas al descanso entre jornadas que no fueron oportunamente planteadas en la instancia.

CUARTO.- Censura jurídica, cómputo de la antigüedad de la trabajadora a efectos de despido, doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual.

1. El primer apartado del motivo de censura jurídica de la parte recurrente demandante, denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 21.09.2017, relativa a la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual, pues según la jurisprudencia que invoca la antigüedad a tomar en consideración sería desde el 12.03.2020, fecha de comienzo de la relación laboral, al haberse reconocido en dicha resolución una antigüedad desde el inicio de la relación laboral aun existiendo períodos mayores de cese de prestación de servicios que los del presente supuesto. Añade finalmente que la indefensión sufrida les ha impedido evidenciar que durante los meses de diciembre de 2021 y enero de 2022 también hubo prestación de servicios por parte de la trabajadora.

2. En la sentencia de instancia se declara probado que la persona trabajadora prestó servicios para la empresa demandada en virtud de sucesivos contratos temporales, que no fue continuada sino que se verificó en los siguientes períodos: de 12.03.2020 a 15.04.2020, de 28.05.2020 hasta el 31.07.2020, del 01.08.2020 al 30.11.2020, de 15.03.2021 hasta el 14.04.2021, del 15.04.2021 al 24.11.2021, y finalmente desde el 01.02.2022 prestaba servicios como trabajadora indefinida hasta el final de la relación laboral que se produjo el día 24.08.2022.

3. El Tribunal Supremo, sentencia de 21.12.2021, Recurso 3095/2019, y las que en ella se citan, analiza la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral y afirma que es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 -en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales "( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )", ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ).

4. En el presente caso, la sentencia de instancia entiende que la contratación de la trabajadora a través de distintos contratos temporales no fue fraudulenta, pues los contratos suscritos han tenido siempre un objeto cierto como son las distintas campañas de pesca, no consta que la trabajadora se dedicara a actividades distintas y no aprecia fraude en la contratación temporal. Se añade que el plazo de 104 días en una relación laboral que abarca 2 años y 5 meses resulta suficiente a los efectos de producir la ruptura esencial del vínculo contractual. La Sala comparte esta solución y considera que se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, en la que se pone el énfasis en si la interrupción entre contratos puede considerarse significativa o no, lo que se da en el caso analizado al tomar en consideración la duración de la relación laboral, que abarcaría un período de 2 años y 5 meses como se ha indicado, de tal manera que una interrupción de 104 días, o lo que es lo mismo, de tres meses y medio de duración es lo suficientemente relevante para entender, en dicho marco temporal, que no existe nexo de unión entre los distintos contratos suscritos entre la empresa y la persona trabajadora. Así en la sentencia transcrita de 21.12.2021, Recurso 3095/2019, se resolvió que no se rompía la unidad esencial del vínculo en una interrupción de la relación laboral de 4 meses y 13 días, esto es, 133 días, para una relación laboral que se inició el día 02.12.2002 y se extinguió 13 años después el 09.07.2015, por ello si debe considerarse que en el presente caso, ante una interrupción de 104 días, similar por tanto a la habida en el caso resuelto por el TS, pero tratándose ahora de una duración sensiblemente inferior, que apenas alcanza la quinta parte de aquélla, es significativo el paréntesis entre contratos temporales y por ello no se mantuvo la unidad esencial del vínculo laboral, lo que supone la desestimación de este primer motivo del recurso.

QUINTO.- Censura jurídica, descanso entre jornadas. Imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en el recurso de suplicación.

1. El segundo apartado del motivo de censura jurídica lo dedica la parte recurrente a denunciar la infracción del artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que en los registros parciales de jornadas de trabajo aportados por la empresa, se observa que entre distintas jornadas se aprecia que transcurren en todas ellas menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio de las del día siguiente. La parte recurrida ha manifestado, en el escrito de impugnación del recurso, que se trata de una infracción que se alega por primera vez en el procedimiento, lo que no cabe de acuerdo con el carácter extraordinario del recurso de suplicación y el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Examinada el acta del juicio así como la demanda rectora del procedimiento, la Sala considera que nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada oportunamente por la parte actora en el momento procesal previsto para ello, de tal manera que su estimación colocaría a la parte demandada en situación de indefensión ya que se asumiría una alegación que no se contiene en la demanda, por lo que debe rechazarse. Debemos recordar la normativa procesal que resulta de aplicación y que no ha sido atendida por la parte actora:

El artículo 80.1 de la LRJS, respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada".

3. La STS de 23.04.2012, Recurso 77/2011, expone que sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -).

4. En el presente caso la parte actora promovió demanda por despido y reclamación de cantidad frente a la empresa demandada, solicitando la declaración de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia del despido y, en todo caso, la condena al pago de la cantidad de 17.984 euros en concepto de diferencias salariales debidas y horas extras no abonadas, alegando, en esencia y en lo que ahora interesa, el horario efectivo de la trabajadora durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2021, así como durante los meses de febrero a agosto de 2022, del que resulta una deferencia de 1097,5 horas extras realizadas, no abonadas ni compensadas con descansos. En ningún hecho de la demanda se argumenta sobre el incumplimiento de la empresa del descanso entre jornadas como fundamento de su pretensión. En el acto de la vista la parte demandante se afirmó y ratificó en la demanda sin realizar alegación adicional o ampliación alguna al respecto. Es evidente que nos encontramos ante una variación sustancial introducida por la parte demandante en esta suplicación, por lo que un pronunciamiento estimatorio de las citadas alegaciones en este trámite colocaría a la parte demandada en una clara situación de indefensión y por ello no procede su examen.

SEXTO.- Censura jurídica, registro de la jornada horaria.

1. El último apartado de crítica jurídica lo dedica la parte recurrente a denunciar la infracción de los artículos 34.9 y 35.5 ET. Alega que en el registro de jornada aportado por la empresa en el acto de la vista existen cantidad de correcciones o manipulaciones, indicando al efecto que en las páginas 13, 14, 15 y 16 del documento obrante al descriptor 53 se aprecia que alguna de sus partes aparece tachada con typex, que no hay acreditación del mes al que se corresponde la página en cuestión pues figuran dos meses distintos en alguna de ellas, que entre los horarios de las jornadas se constata que en varias transcurren menos de 12 horas entre el fin de unas y el inicio de la del día siguiente, etc., rechazando por ello la conclusión que se alcanza en la recurrida sobre la falta de prueba detallada de las horas extraordinarias ni del exceso de jornada, pues la empresa tiene obligación de garantizar la realización del registro diario de jornada y de facilitar un resumen de horas extras al finalizar cada mes, por lo que la empresa debe abonar la totalidad de las horas extras reclamadas al no cumplir su obligación legal de realizar el registro de jornada horaria, habiendo especificado por otra parte la trabajadora tanto el horario laboral como las horas extras que realizaba.

2. Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida. La censura jurídica no aparece respaldada por el necesario sustrato fáctico que le dé cobertura, habiéndose limitado la parte recurrente a hacer supuesto de la cuestión y valorar la prueba documental aportada por la parte demandada de manera distinta a la efectuada por la magistrada a quo, lo que no es suficiente para considerar infringidos los preceptos citados en el escrito de interposición del recurso.

Dicho lo anterior procede indicar, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 30.06.2018, RSU 1208/2016, que conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS , y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta "inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado", lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del motivo en el hecho de que la trabajadora llevó a cabo el horario indicado en la demanda, así como las horas extras reclamadas, la sentencia de instancia ha considerado probada la jornada que figura en los registros horarios de jornada aportados por la empresa, de los que no resulta la realización de horas extras, por lo que el motivo debe ser necesariamente rechazado y, con ello, el recurso en su conjunto al no haberse apreciado las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,