Sentencia Social 1094/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 844/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra el Ayuntamiento de Soto del Barco y en la que interesaba se declarase la existencia de una relación laboral entre las partes litigantes desde el 1 de noviembre de 1999 con la categoría, jornada y salario mensual indicados en la demanda (categoría de arquitecto, jornada parcial de 8 horas semanales y salario mensual (en doce pagas) de 1.452 euros brutos).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, formula dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO - En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones la revisión de los hechos probados primero y segundo.

El hecho probado primero de la sentencia es del siguiente tenor literal:

"El demandante Juan Ignacio, de profesión Arquitecto, ha venido desempeñando servicios de asesoramiento técnico en materia urbanística al AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL BARCO, bajo el concepto de iguala desde el día 1 de noviembre de 1999, acudiendo dos días a la semana, de 10 a 14 horas, a las dependencias municipales.

El Ayuntamiento abonaba al actor estos servicios de asesoramiento técnico en materia urbanística previa emisión de facturas mensuales por aquél, siempre por el mismo importe mensual, que a partir de enero de 2016 ha sido de 1.452 euros brutos mensuales. Se tienen por expresamente reproducidas las facturas emitidas por el actor al Ayuntamiento de Soto del Barco desde noviembre de 1999 hasta octubre de 2022 (Bloque documental nº 4 del ramo de prueba del actor, constando una muestra de dicha facturación también el documento nº 1 de la parte demandada)."

Se postula por la parte recurrente la sustitución del mismo por el siguiente texto:

"El demandante Juan Ignacio, de profesión Arquitecto, viene prestando servicios de manera ininterrumpida, como Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Soto del Barco, desde el 1 de noviembre del año 1999, percibiendo un salario fijo, bruto mensual (12 pagas), de 1.452 € (importe que percibe igualmente, aunque se encuentre de vacaciones), que se le abonan mediante transferencia bancaria a su cuenta (previa emisión de factura). La prestación de servicios es habitual y permanente, desde hace 23 años, en las dependencias del Ayuntamiento y adscrito a la organización de la corporación, y sometido a un horario, realizándose durante dos días a la semana, martes y jueves, 4 horas cada día (de 10 h a 14 h).

Las funciones que realiza como Arquitecto municipal son: emitir y despachar los informes en los expedientes correspondientes sobre los asuntos que el Ayuntamiento le pasa, realizar visitas de inspección y comprobación de obras que se le indican y atender al público, que solicita ese servicio, en consulta en las instalaciones de la corporación. No tiene facultades para la aceptación o rechazo de las visitas, informes o resolución de consultas. La retribución mensual fija del demandante no depende del resultado de las intervenciones ni del número o calidad de las mismas. Para desplazarse fuera de los locales del Ayuntamiento a las obras viaja en vehículo de la corporación con un Policía Municipal.

El actor no corre con ningún gasto, usa los medios materiales y técnicos puestos a su disposición por el Ayuntamiento en el centro de trabajo, tiene despacho propio con mesa, silla, teléfono, material de oficina (papel, bolígrafos, etc....), ordenador, luz, agua, internet; utiliza también la fotocopiadora e impresora, de uso común para varios empleados de la corporación. Tiene acceso como usuario de alta con firma a la plataforma digital/intranet del Ayuntamiento para la gestión de expedientes (programa Open-Certia).

Disfruta de dos semanas de vacaciones anuales, generalmente en los meses de verano, periodo en el que también percibe salario.

No hay otro Arquitecto en la plantilla del Ayuntamiento.

No existe contrato escrito de ninguna naturaleza jurídica (civil, mercantil, administrativo...) entre Juan Ignacio y el Ayuntamiento."

En apoyo de tal revisión señala la parte recurrente los siguientes documentos de su ramo de prueba: documento nº 4 (facturas); documento nº 5 (informe de Arquitecto de fecha 18-10-22 con firma digital en documento del sistema del Ayuntamiento); documento nº 6 (bloque informes-certificados jurídicos, de Secretaria de Intervención); y documento nº 8 (aprobación de presupuestos BOPA).

Manifiesta que parte de los hechos que se pretende fijar son declarados probados por el juzgador de instancia como es la antigüedad, la jornada (dos días a la semana de 10 horas a 14 horas aunque no se concretan los días en la semana, que dice que son siempre martes y jueves como se recoge en varios documentos y así lo declararon los tres testigos que comparecieron en la vista oral), el importe fijo de 1.452 euros del salario abonado en doce pagas (con independencia del resultado de las intervenciones ni del número o calidad de las mismas, ni del disfrute de vacaciones (bloque documental nº 4). Alega que al documento nº 6 consta convenio entre los ayuntamientos de Pravia y Soto del Barco de fecha 29 de mayo de 2018, relativo a la oficina municipal de urbanismo, que recoge en el exponente tercero, que "el Ayuntamiento de Soto del Barco presta el servicio de urbanismo mediante un contrato de servicios con un arquitecto, dos día a la semana, en horario...., careciendo de personal de plantilla...", y señala que no se ha aportado ningún tipo de contrato de servicios entre el Ayuntamiento y el actor, ni convenio entre CCAA, colegio Profesional y Corporación Local, ya que no existe. Manifiesta que en ese documento nº 6, en los informes jurídicos de fechas 28-2-20 y 6-3-20, hay referencia al recurrente como el arquitecto de la oficina técnica, y en el certificado de 2-09-20 de la Secretaria del Ayuntamiento se le refiere como Arquitecto Municipal, siendo lo relevante que el recurrente es el arquitecto municipal, sin que haya otro en la plantilla como se reconoce de adverso y como así resulta del documento nº 8 relativo a la plantilla presupuestaria 2020, 2021 y 2022. Respecto de las vacaciones señala que se disfrutan durante dos semanas en meses de verano, como declararon los tres testigos, que también describieron las funciones realizadas por el recurrente durante los últimos 23 años, y manifiesta la parte recurrente que es incontrovertido que el actor disfruta de dos semanas de vacaciones anuales, que la retribución se calcula en doce meses como ha quedado probado, y que es indiferente que sea un periodo vacacional inferior al del resto de trabajadores del ayuntamiento para que se considere laboral la relación que les une. Se indica que el demandante utiliza los medios materiales y técnicos puestos a su disposición por el Ayuntamiento, asiste al centro del trabajo del empleador, acudiendo al lugar de trabajo designado por el Ayuntamiento y sometido a un horario de 10 a 14 horas, dos veces a la semana, tiene despacho propio en el consistorio como declararon todos los testigos, y con firma y de alta en el sistema de gestión de expedientes municipales (programa Open-Certia), mostrando el documento 5 bis un informe firmado digitalmente por el recurrente el mes anterior al juicio. Se afirma en el motivo que no se ha negado de adverso todas las funciones realizadas por el recurrente que se pretenden incorporar al relato fáctico y que fueron minuciosamente detalladas por los testigos. Señala que el recurrente no asumía ni asume ningún gasto habiendo declarado el policía municipal que llevaban al actor en vehículo municipal para desplazarse a las obras (inspección urbanística). Alude a que todo el material de oficina la costeaba y continúa sufragando el ayuntamiento. Concluye el motivo manifestando que es cuando menos llamativo el informe de intervención obrante al documento 5 de su ramo de prueba, página segunda, que considera refuerza la postura de la parte recurrente, e indica que, como declaró la extesorera y el administrativo en activo, el actor es un trabajador más de la corporación, que incluso realiza más horas de las que ha podido acreditar, y que como declararon los testigos el actor no decide que trabajo realiza y cual no, o que ciudadano atiende o no, y que la prueba aportada por el Ayuntamiento ha sido documental, para probar lo que ya era reconocido en la demanda sobre disposición de despacho profesional propio y realización de actividades profesionales diferenciadas de las habituales y permanentes tanto para el Ayuntamiento como para otros clientes.

En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas no cabe acceder a la modificación pedida para el hecho probado primero. Y es que la documental que se invoca (facturas, informe de intervención, bloque de informes-certificado y aprobación de presupuestos) carece de la necesaria suficiencia probatoria, sin que de la misma se desprende de manera clara y directa, y de un modo concluyente e inequívoco la situación que es descrita por el recurrente (como así sucede con lo expresado en los párrafos segundo, tercero y cuarto del nuevo texto propuesto), el cual además pretende con su relato ofrecido la introducción en el hecho probado primero de lo que no son propiamente datos fácticos, sino más bien valoraciones y calificaciones (como el venir prestando servicios como arquitecto municipal del Ayuntamiento, percibir un salario, estar adscrito a la organización de la corporación, sometimiento a horario) que no pueden tener cabida en un relato de hechos probados, del que también quedan excluidos los hechos negativos (que son los que parte recurrente incorpora en los dos últimos párrafos propuestos para el texto alternativo). Basa fundamentalmente la parte recurrente sus alegaciones fácticas sobre la existencia de vacaciones, funciones realizadas, utilización de medios materiales y técnicos, días concretos de acudir el actor al centro de trabajo, no asunción de gastos por el mismo en las declaraciones de los tres testigos que depusieron en la vista, pero lo cierto es, y ello incluso lo viene a reconocer la parte recurrente en el motivo, que dicha prueba carece de habilidad a efectos del recurso de suplicación.

TERCERO - En segundo lugar se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo, y en concreto de su párrafo primero, que es del siguiente tenor literal:

"El demandante cuenta con despacho o estudio profesional propio, y además del citado asesoramiento técnico al Ayuntamiento mediante iguala, desarrolla otros trabajos profesionales por encargo del propio Ayuntamiento, los cuales son facturados de forma autónoma e independiente, como son por ejemplo los siguientes:...".

La propuesta revisora va encaminada a que se suprima del mismo la frase "además del citado asesoramiento técnico al Ayuntamiento mediante iguala", y señala que la modificación propuesta va directamente relacionada con la modificación del hecho probado primero, pues de prosperar el texto alternativo propuesto como hecho primero, deberá prosperar la supresión interesada en el hecho probado segundo, ya que se estaría ante una relación laboral y no ante un asesoramiento de naturaleza civil o mercantil y se debe considerar salario y no iguala de honorarios, señalando como fundamento de tal supresión postulada los documentos nº 4, 5, 5 bis, 6 y 8 en los que se apoya la modificación del hecho probado primero.

Como quiera que la modificación del hecho probado segundo lo subordina la parte recurrente al éxito de la revisión pedida del hecho probado primero, y toda vez que dicha modificación no ha prosperado, igual suerte desestimatoria ha de tener esta segunda pretensión modificadora, la cual tampoco puede considerarse que se encuentre amparada en la documental que la parte recurrente señala para ella de una forma totalmente genérica e inadecuada.

CUARTO - En el segundo motivo del recurso, ya formulado al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por la representación letrada del recurrente se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 23 de noviembre de 2009 (rec. 170/09); 13 de enero de 2021 (rec. 3416/18); 15 de febrero de 2022 (rec. 5085/18); 23 de febrero de 2022 (rec. 4176/18); y 28 de septiembre de 2022 (rec. 2113/19).

Se alega que se está en el presente caso ante una prestación de servicios ajena, voluntaria, retribuida y dependiente, realizada mediante la inserción del actor en la organización de trabajo del Ayuntamiento, concurriendo las notas definitorias la relación laboral establecida en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Manifiesta que los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral vienen resumidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2009, los cuales transcribe, al igual que parte del contenido de las sentencias del TS de 13 de enero de 2021 (fundamento cuarto), y de 28 de septiembre de 2022, y seguidamente en relación con el caso del recurrente efectúa las siguientes alegaciones: que el ayuntamiento sostiene que se trata de una relación de naturaleza civil, de arrendamiento de servicios, pero que no hay rastro de documento alguno que regule la relación de ambas partes, siendo la prestación de servicios en régimen de ajenidad y dependencia de naturaleza laboral; que la ejecución de proyectos específicos como los recogidos en el hecho probado segundo de la sentencia nada tienen que ver con la emisión de informes y la atención al público y nada por ellos se reclama en el presente procedimiento, y sostiene que el trabajo del recurrente consistente en atención al público, realización de informes técnicos y visita de obras se insertó en el círculo rector organizativo del Ayuntamiento desde el año 1999, si bien con autonomía técnica y funcional propia de un profesional cualificado como es un arquitecto; que el hecho de la retribución se documente a través de facturas solo es una cobertura formal que no altera la realidad de la existencia de una prestación y remuneración de servicios personales, y que la retribución mensual fija del recurrente no depende del resulta de las intervenciones, ni del número o calidad de las mismas, ni de que se encuentre de vacaciones y no trabaje; que el juzgador reconoce que trabaja dos días a la semana de 10 a 14 horas, obviando que siempre son martes y jueves, siendo una prestación de servicios habitual y permanente, siendo el único arquitecto del ayuntamiento desde hace más de 20 años; que tiene dos semanas anuales de vacaciones en meses de verano y percibe retribución igualmente en el periodo de descanso como cualquier trabajador por cuenta ajena. Concluye el motivo señalando que se dan todos los requisitos y notas definitorias de una relación laboral, y el juzgador de instancia, al no haberlo entendido así, ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Para resolver la cuestión planteada, que no es otra que la determinar la naturaleza de la relación que une al actor con el Ayuntamiento demandado, debemos partir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, que se contiene entre otras, en la sentencia de 1 de julio de 2020 , a la que se remite la de 27 de abril de 2022. Decía la primera, en lo que ahora nos interesa, lo siguiente: " c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida [...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [...]

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

En la resolución de la cuestión planteada con el recurso y partiendo de la situación fáctica que contiene la sentencia de instancia, la conclusión que se alcanza es la de la laboralidad de la relación que existe entre las partes al concurrir en la misma las notas de dependencia y ajenidad.

En efecto han de tenerse en cuenta los siguientes datos. El actor presta sus servicios para el Ayuntamiento de Soto del Barco desde el 1 de noviembre de 1999 en su condición de arquitecto, desempeñando servicios técnicos de asesoramiento en materia urbanística. Para ello acude a las dependencias municipales dos días a la semana y con horario de 10 a 14 horas, lo que supone que los servicios se prestan en la sede del ayuntamiento y con los medios materiales del mismo. Le son abonados los servicios previa emisión de factura mensual emitida por el actor al Ayuntamiento, y siempre es por un mismo importe mensual que a partir de enero de 2016 ha sido de 1.452 euros brutos.

A estos datos cabe añadir otros que resultan de las actuaciones y que la Sala puede tener en cuenta al no quedar la misma sometida a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y poder examinar la prueba practicada para decidir sobre una cuestión que en definitiva lleva implícita la incompetencia de jurisdicción, y que siendo una cuestión de orden público procesal, queda sustraída, por especial naturaleza, al poder dispositivo de las partes. En este sentido cabe considerar como de la prueba documental aportada por el actor también resulta acreditado que el mismo emite informes que suscribe digitalmente en el Ayuntamiento como Arquitecto asesor de la Oficina técnica municipal (doc.5 bis); que la Secretaria del Ayuntamiento de Soto del Barco emite certificado en el que alude al informe emitido por el Arquitecto Municipal y en informes jurídicos se refieren al actor como el Arquitecto de la oficina técnica (doc. 6); que no hay ningún otro arquitecto en la plantilla del ayuntamiento (doc.8); que consta suscrito un convenio interadministrativo entre el Ayuntamiento de Pravia y Soto del Barco relativo a la oficina municipal de urbanismo en el que se hace constar que el Ayuntamiento de Soto del Barco presta el servicio de urbanismo mediante un contrato de servicios con un Arquitecto, dos días a la semana en horario de 10,30 a 14 horas (careciendo de personal de plantilla), y que se ha planteado la concurrencia de causa de abstención en el mismo por lo que determinados expedientes han de ser sometidos a informe de la Oficina Urbanística territorial de Pravia (doc. 6). Por otro lado no hay constancia alguna de que desde el inicio de la prestación de servicios por el actor en noviembre de 1999, se hubiera suscrito por escrito contrato alguno entre las partes, ni de asistencia técnica ni de ningún otro tipo.

Estos datos objetivados, vienen a evidenciar tanto el carácter voluntario como la ajenidad en la prestación de servicios, pues se ha probado la percepción de una retribución fija mensual, que se percibe en cuantía igual todos los meses del año y con independencia del número de informes o consultas que se hicieran, no corriendo el actor con riesgo alguno de la operación ni asumiendo ningún gasto, y resultando ser completamente irrelevante que se documentara tal retribución a través de facturas emitidas, pues ello, al igual que la denominación de iguala, no deja de ser una mera formalidad que no altera la realidad de la existencia de una remuneración de servicios personales. Por otro lado la dependencia también resulta clara, pues el actor tiene obligación de acudir a las dependencias municipales dos días a la semana y en el concreto horario de 10 a 14 horas, para desempeñar las labores de asesoramiento en materia urbanística para el ayuntamiento, redactando informes, y el mismo presta esos servicios de asesoramiento ocupando un espacio físico y empleando medios materiales municipales, lo que es un hecho incluso reconocido por la entidad local demanda en su impugnación al recurso. Por ello cabe considerar que el trabajo del actor, que se presta de manera habitual desde noviembre de 1999, se encuentra insertado en el ámbito rector y organizativo del Ayuntamiento demandado, si bien de acuerdo con su buen hacer profesional y con la autonomía técnica propia de un profesional liberal cualificado, debiendo de tenerse en cuenta que como señala la STS de 1 de julio de 2020, "la nota de dependencia en el modo de prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las citadas profesiones".

Cabe añadir que el hecho de que la prestación de servicios no sea realizada por el actor para el Ayuntamiento demandado a tiempo completo ni con carácter de exclusividad no impide el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes, pues como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022 (rcud. 5085/18) "Tampoco es relevante, como subrayó la STS 23/11/2009, rcud. 170/2009, que los afectados mantengan sus propios despachos profesionales y realicen actividades profesionales diferenciadas para el Ayuntamiento, puesto que dichas actividades se facturan de manera distinta a las actividades aquí enjuiciadas, no siendo exigible que su actividad laboral consistiera en una prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad".

Por todo lo expuesto se ha de concluir, a diferencia de lo sostenido por el juzgador de instancia, que en el presente caso se dan las notas de ajenidad y dependencia y que la relación existente entra las partes litigantes ee una relación laboral con las circunstancias de antigüedad, categoría, salario bruto mensual y jornada que se reseñaron anteriormente (es decir 1 de noviembre de 1999, arquitecto, 1.452 euros brutos en doce pagas, y jornada parcial de ocho horas semanales), y la cual en todo caso debe calificarse como indefinida no fija, sin que quepa otorgar a la misma la condición de fija, dada la incompatibilidad de la fijeza con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad en los términos fijados en los arts. 55 y siguientes del EBEP. Como dice la sentencia de 26 de enero de 2021 (rec. 71/2020) "...la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En consecuencia procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,