Sentencia Social 2690/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2330/2022 de 27 de diciembre del 2022

Primero.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 26 de julio de dos mil veintidós desestimó la demanda formulada por la trabajadora, declarando la procedencia del despido acordado por la empresa "CASTRO ALONSO ASESORES S.L." el día 3 de febrero de 2022 y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la demandante desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando:

A) la modificación del relato histórico y, más concretamente, del quinto de los hechos declarados probados. Interesa asimismo la adición de un nuevo ordinal, que sería el quinto-bis.

B) En sede de censura jurídica denuncia en el segundo de los motivos la infracción, por inaplicación o aplicación indebida, de los Arts. 9.3 y 38 de la Constitución Española; Arts. 5.d), 21.1, 54.2.d) y 60.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; Art. 36.5.9 y 11 y Art. 37 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para despachos técnicos tributarios y asesores fiscales (BOE 27/2/2020), y de la jurisprudencia que los interpreta, STS de 27 de noviembre de 2019 (rec. 430/2018); interesando, en definitiva, la revocación de aquella resolución, con declaración de la improcedencia del despido y demás consecuencias legales inherentes a la misma.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de las empresas codemandadas CASTRO ALONSO ASESORES, S.L., CASTRO ALONSO CONSULTORES, S.L., BLOOMVER TECH, S.L., SUMMA ABOGADOS Y ECONOMISTAS FORENSES, S.L.P, para interesar su integra desestimación.

Impugna asimismo el recurso, con idéntica pretensión desestimatoria, la dirección letrada de la parte codemandada D. Segismundo.

Segundo. - Interesa el letrado recurrente, en un primer motivo la modificación del hecho probado quito del relato histórico de instancia, para el que propone la adición de los siguientes párrafos:

"En fecha 28 de marzo de 2012 se publica en el BORME la ampliación del objeto social de CASTRO ALONSO ASESORES SL a el desarrollo de las funciones de la administración concursal bajo la denominación social, que se atribuirá todos los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de dichas actividades como titular de las relaciones jurídicas que se establezcan.

En fecha 27 diciembre de 2019, publicado en el BORME 4 de junio de 2020, se elevan a públicos los acuerdos sociales adoptados el 26 de diciembre de 2019, los cuales incluyen el cambio del nuevo objeto social, que ha eliminado la administración concursal ampliándolo a la actividad de ciberseguridad".

Interesa asimismo completar el relato histórico con un nuevo ordinal, que sería el quinto bis, para el que ofrece el siguiente texto:

"El 28/10/2021, un día después de tener conocimiento de la existencia de la sociedad CENTICOS ASOCIADOS SLP, la empresa accede a la información general del Registro Mercantil de la Sociedad teniendo conocimiento, entre otros, de los siguientes datos: objeto social ("Actividad propia de las profesiones de abogacía, economista, mediación civil y mercantil, y administración concursal, en sus términos más amplios, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente"), fecha de inicio de operaciones (1/1/2021), domicilio social (Gijón), administradores (administrador único: Herminia) y cargos sociales y relación de actos inscritos publicados en el BORME. Por esta consulta tiene conocimiento de que los trabajadores de CASTROALONSO Enriqueta, Elisabeth, Tatiana y Arcadio son socios profesionales de la misma desde el 5/11/2020, fecha de constitución."

Hemos de recordar, como cuestión previa, que la prosperabilidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b) del Art. 193 de la L.R.J.S., exige ( SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002y 12 de mayo de 2003):

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

A la luz de tales requisitos, han de rechazarse las modificaciones pretendidas para el quinto de los ordinales pues, por una parte, la circunstancia de que la empresa ASTROALONSO lleva dedicándose hace más de trece años al derecho de la insolvencia y de la administración concursal (concursos de acreedores, acuerdos extrajudiciales de pagos, mediación concursal, refinanciaciones de deuda y reestructuraciones empresariales), siendo ésta su actividad principal, ya aparece recogida en los ordinales tercero y cuarto, no advirtiéndose, en consecuencia, ningún error u omisión en tal sentido.

Por otra parte, lo que resulta de la escritura por la que se elevaron a públicos los acuerdos asociales relativos al cambio del objeto social, se incluye un apartado H), que textualmente reza:

"Prestación de todo tipo de servicios de asistencia y gestión administrativa, comercial, financiera, económica y legal. La llevanza de contabilidades. La prestación de servicios de asesoramiento a empresas en las áreas de recursos humanos, así como las áreas de gestión propias de una compañía. El asesoramiento, consultoría y prestación de servicios de gestión empresarial. La prestación de servicios de consulta, asistencia y asesoramiento de carácter técnico, económico, financiero, contable, fiscal, laboral, comercial y organizativo; La elaboración de informes periciales en los ámbitos señalados. Mandato, representación, administración y gestión empresarial. La administración y representación de negocios y patrimonios en general, así como la realización de trabajos administrativos, redacción de correspondencia, establecimiento de sistemas de control, y en general la ejecución de toda clase de trabajos de oficina para todo tipo de empresas. La sociedad no desarrollará de trabajos de oficina para todo tipo de empresas. La sociedad no desarrollará ninguna actividad para la que las leyes exijan condiciones o limitaciones específicas, en tanto no dé exacto cumplimiento a las mismas ninguna actividad para la que las leyes exijan condiciones o limitaciones específicas, en tanto no dé exacto cumplimiento a las mismas.". Lo cual es tanto como decir que no se había renunciado a la llevanza de administraciones concursales, y de hecho así se seguía haciendo al tiempo del despido pues, conforme advierte la juzgadora a quo, "(CASTROALONSO S.L.) continuaba gestionando los concursos en los que había sido designada la sociedad administradora concursal" y " la demandante trabajaba para la demandada asumiendo el cargo de administradora concursal y realizando informes y trabajos precisos para el desempeño de aquella función.... (Y) no se discute que continuó y continúa desarrollando aquella actividad".

Se ha de acoger, por el contrario, la modificación que se pretende introducir mediante la adición de un nuevo ordinal, hecho probado quinto-bis por cuanto se trata de un hecho incontrovertido y así se reconoce en la propia carta de despido y porque, además, viene acreditado de manera directa, clara y evidente con los medios probatorios que la recurrente invoca su favor - la consulta a la Información General Mercantil - que refleja con todo detalle la fecha de comienzo de las operaciones societarias por la mercantil CENTICUS ASOCIADOS SLP, sus administradores y cargos sociales, la consideración de la recurrente como socio profesional etc., ofreciendo una descripción plena y exacta de los datos generales de la misma, con la suficiente fuerza de convicción para poner de relieve que la Magistrada a quo ha incidido en una equivocación u omisión en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio.

Tercero. - En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente en el segundo motivo del recurso, la infracción de los Artículos 9.3 y 38 de la Constitución Española; Artículos 5.d), 21.1, 54.2.d) y 60.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; Artículo 36 apartados 5, 9 y 11, así como Artículo 37 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para despachos técnicos tributarios y asesores fiscales (BOE 27/2/2020), todo ello en relación con la jurisprudencia que los interpreta ( STS de 27 de noviembre de 2019, rec. 430/2018).

Argumenta, para fundamentar su denuncia, que los hechos imputados en la carta de despido se materializarían en la constitución, junto con otros compañeros, de la sociedad CENTICUS ASOCIADOS SLP, cuyo objeto social es la administración concursal. Sin embargo, la demandada tuvo conocimiento de la existencia de dicha sociedad el 27/10/2021, habiendo accedido el 28/10/2021 a toda la información del Registro Mercantil, de modo que en esas fechas tuvo de conocimiento suficiente, cabal, pleno y exacto de los hechos que más tarde se le imputarían a la actora en la carta de despido relativos a su condición socia profesional de aquella la empresa en la que participaba, lo que determina que sea a esas fechas a las que haya que acudir para que se inicie el computo del plazo corto de la prescripción, y, al no haberlo hecho así la juzgadora a quo infringió la normativa y la doctrina legal que se dejan enunciadas.

Sin dejar de señalar que la cita en el recurso de unos preceptos constitucionales resulta inapropiada, al constituir una referencia normativa genérica, existiendo preceptos legales más concretas sobre la materia discutida, hemos de recordar que el Art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores determina que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

El precepto contempla una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma, con el fin de que la pendencia de una posible falta se perpetúe a lo largo del tiempo.

Advierte en tal sentido la STS de 14 de diciembre de 2021, rec. 1869/2019, que:

"Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre, Rcud. 430/2018, entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018, del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artícu lo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b). - Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

Precisando la anterior, «se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias» ( ATS 12-6-02, rec. 2274/2001).

En el supuesto examinado, de la extensa carta de despido se desprende que el motivo para la imposición de la sanción fue la constitución, junto con otros compañeros y excompañeros de la propia empresa, de una sociedad profesional cuyo objeto social era: "la actividad propia de las profesiones de abogacía, economista, mediación civil y mercantil, y administración concursal, en sus términos más amplios, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente", por lo que existiría competencia desleal pues la actora había sido contratada y venía desempeñando por cuenta de la recurrida, "Castro Alonso Asesores S.L.", el puesto de trabajo de economista del área de concursos, teniendo asignadas la tareas que se especifican en la carta de despido y que sucintamente enumeradas consistían en: a) ejercer como administradora concursal; b) elaborar informes en materia de concursos; c) elaborar la contabilidad financiera de empresas en concurso; d) liquidar, presentar y, en su caso los correspondientes recursos, ante la AEAT de empresas en concurso etc.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 8-3-1991, "La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función la posesión de datos internos de la empresa que constituyen una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la Sentencia de 29 de marzo de 1990, entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario.".

Pues bien, con arreglo a la doctrina de mérito, hemos de convenir con la recurrente que la empresa tuvo un cocimiento efectivo, real y cierto, de la participación de la actora en una sociedad de la competencia, los días 27 y 28 de octubre de 2021, pues a través de la información suministrada por el Registro Mercantil vino a tener un conocimiento suficiente de su condición de socia profesional de la mercantil Centicus Asociados SLP.

Efectivamente, tal como expresa la propia carta de despido, con ocasión de las prospecciones que regularmente llevaba a cabo la sociedad demandada en el mercado de la administración concursal con el fin de conocer las compañías de la competencia que operaban en el sector, el 27 de octubre tuvo noticia de la constitución de Centicus Asociados, teniendo acceso al día siguiente a toda la información disponible sobre la misma en el Registro Mercantil, y ello le permitió averiguar, no solamente su objeto social, sino que la misma había sido constituida el 17 de noviembre de 2020 por cuatro trabajadores o extrabajadores de la empresa, entre ellos la actora, en calidad de socios profesionales; que la fecha en la que había dado comienzo a sus operaciones databa del 1 de enero de 2021, que el administrador único de la sociedad era la Sra. Herminia, hermana de la recurrente, así como del resto de los actos inscritos y publicados en el BORME, lo que permite concluir que en dichas fechas tuvo un conocimiento fehaciente de la competencia desleal de la trabajadora.

Como es sabido, las sociedades profesionales son aquellas que, constituidas por cualquier forma societaria prevista por las leyes, es decir, bien siendo una sociedad colectiva, comanditaria, de responsabilidad limitada, anónima, o de cualquier otro tipo, presenta como característica esencial que su objeto social consiste, exclusivamente, en el ejercicio en común de una actividad profesional, sea de una única profesión o de varias profesiones (las llamadas sociedades multidisciplinares). En este sentido, la STS (Civil) de 18 julio de 2012 afirma que tal y como establece el art.1. 1 Ley 2/2007 de 15 marzo de 2007, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

En el presente supuesto se le imputa a la actora la constitución de una sociedad de tal carácter y, por tanto, ha de apreciarse la prescripción, tanto si se toma en consideración el plazo largo de los 6 meses, toda vez que la empresa comenzó a operar en el tráfico mercantil, en el mismo sector de actividad y en la misma localidad que la que la demandada (su domicilio social es C/ de la Muralla 9 Gijón-Asturias, en tanto que el de la recurrida es la C/ Calle del Prof. Potter 221, Gijón -Asturias), a finales del año 2020, esto es, tras adoptar el grupo empresarial Castro Alonso la decisión de abandonar progresivamente el negocio de la gestión concursal y enfocar su actividad hacia la ciberseguridad, habiéndose publicado concretamente el 11/12/20 en el BORME (Boletín Nº : 237. Referencia Nº : 0435112) la constitución de la sociedad, así como el nombramiento de los miembros del órgano de administración y el alta de los cuatro socios, todos ellos empleados o expleados de la compañía; como si hemos de estar al mero transcurso de 60 días desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal, con todo su alcance y significación, de la participación de la actora en una empresa de la competencia el día 28 de octubre de 2021, pues el despido se produjo el día 3 de febrero de 2022.

Procede, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia que, al declarar la procedencia del despido, no se ajustó estrictamente a lo dispuesto en el artículo que se afirma infringido, con la consiguiente estimación del presente motivo del recurso.

Cuarto.- La estimación del motivo hace necesario resolver el debate en suplicación declarando la improcedencia del despido, conforme a lo dispuesto en el Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el Art. 110.1 LRJS, con condena a las empresas codemandadas a las consecuencias inherentes a dicha declaración, lo que supone la opción en el plazo de cinco días por la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación (artícu lo 56.2 ET) o el pago de la indemnización en la cuantía resultante de lo dispuesto en el artícu lo 56 ET y Disp. Trans. 11ª ET, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artícu lo 235 de la LRJS.

Cuarto. - Con amparo en lo dispuesto por el Art. 197.1 de la LRJS, interesa la representación procesal de D. Segismundo, en su escrito de impugnación, la revisión del sexto de los ordinales, ofreciendo la siguiente redacción alternativa:

"D. Segismundo es administrador de las codemandadas "CASTRO ALONSO ASESORES S.L, "CASTRO ALONSO CONSULTORES, S.L.", "BLOOMVER TECH S.L.", y "SUMMA ABOGADOS Y ECONOMISTAS FORENSES, S.L.P". La trabajadora demandante prestaba servicios para todas las mercantiles demandadas, atendiendo a las órdenes que daba la dirección y administración de las empresas.

Del informe pericial presentado por KRESTON IBERAUDIT IBAC, SLP, firmado y ratificado en el acto de juicio por el auditor Jose Ángel se concluye lo siguiente: La trabajadora Tatiana, percibió sus nóminas durante los ejercicios 2017 a su efectivo despido en 2022, teniendo entre otros conceptos retribuibles uno designado "productividad". Se ha podido verificar, que la totalidad de los nombramientos como administradores concursales y/o mediadores, de Doña Tatiana, han sido facturados, declarados y cobrados en sus cuentas bancarias por las sociedades CAA y SUMMA; existiendo en los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020, cuarenta y ocho nombramientos realizados, por un importe total de 54.251,41 euros, de los cuales quince son a Doña Tatiana. Dicha cantidad ha sido íntegramente facturada por la sociedad SUMMA. Se ha podido apreciar que existe una correlación entre las fechas en las que se producen ingresos en las cuentas de las sociedades SUMMA y CAA procedentes de los trabajos adjudicados a Doña Tatiana y las percepciones de estas en sus nóminas mensuales de una cantidad bajo el epígrafe Productividad".

En la revisión propuesta se pretende, en primer lugar, la supresión de la frase que dice que la actora "(también prestaba sus servicios) para el mismo Sr. Segismundo, atendiendo a las órdenes que este dirigía. No consta que entre las sociedades del grupo se contabilizara, compensara y facturara el tiempo de trabajo prestado por la demandante".

Sucede que, en apoyo de la supresión postulada, no se indica documento o pericia alguna que avale tal pretensión, siendo así que el impugnante no solamente era el administrador único de todas las empresas del grupo, sino que también participaba en calidad de empresario -persona física - con adjudicaciones propias de concursos de manera personal y no mediante una figura jurídica interpuesta, y así resulta del documento núm. 21 del ramo de prueba de la parte actora, en el que se recogen los anuncios publicados en el BOE con la designación aparecen los anuncios judiciales con la designado de Segismundo administrador concursal directamente, como persona física, y no a través de ninguna de las otras mercantiles de las que es administrador único; tal es el caso por ejemplo del concurso de Holland Graphic España S.A; o el de Rectificadora Canigo S.L.A; tambien de Escuma d'Or S.L.; de Instalpark, S.L.; de Colcentric Tecnoligía e Innovación, S.L.; de Celulosas de Hernani, S.A.; de Iguel Actividades Empresariales, S.L.U.; de Luis Lainz S.L.; de "Arte y Compás, S.L etc.

Pues bien también en estos supuestos la actora, siguiendo las órdenes e instrucciones del mencionado administrador único, ahora a título individual, tal como se verifica con la correspondencia cruzada entre las partes (emails unidos al documento núm. 17 del ramo de prueba de la parte actora), emitía los informes trimestrales de los concursos de acreedores abiertos y sobre las altas en Juzgados de cada uno de los concursos en los que aquel había sido nombrado administrador concursal, sirva de ejemplo el concurso de SERVIMATISMOS SL ( documento núm. 18 del ramo de prueba de la parte actora), lo que evidencia que el juzgador a quo no incurrió en el error que se denuncia en el motivo que por ello ha de ser desestimado, no ya solo porque el recurrente no cita en apoyo de su pretensión revisora informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 193.2 de la L.R.J.S., sino porque, además, existen documentos que afirman precisamente lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, lo que inevitablemente conduce al fracaso del motivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.