Sentencia Social 2721/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2350/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Caridad, contra la Fundación para la Formación, Cualificación y el Empleo en el Sector del Metal de Asturias, la empresa Arcelor Mittal España S. A. y el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido con efectos al 31 de diciembre de 2021, condenando a la Fundación para la Formación, Cualificación y el Empleo en el Sector del Metal de Asturias a que readmita a la actora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 59,82 euros diarios, o a que la indemnice en la cantidad de 1.974,06 euros, con absolución de Arcelor Mittal España S. A. de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora, siendo impugnado por ambas demandadas.

Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS, se interesa la revisión del relato fáctico, del ordinal undécimo en primer lugar a fin de que quede redactado en los siguientes términos:

"Para impartir los cursos en ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S.A. la empresa aportaba material tal como manuales del participante, fichas de trabajo, cuaderno de actividades y presentaciones de power point. Asimismo, la empresa llevaba a cabo una evaluación de la calidad de las acciones formativas en la que los alumnos evalúan los cursos impartidos y un seguimiento de la asistencia a los cursos, que la actora remitía a los superiores de ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S.A. También se proporcionaba un test para la evaluación del alumnado y se elaboraban los mensajes de apertura y cierre de cada curso. A su vez, ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S.A aportaba otros materiales necesarios para el desarrollo de la actividad por parte de (cuadernillos, cartulinas, bolígrafos, impresores, ordenadores, accesos a bases de datos, programas, fotografías, etc.). A su vez, existían diferentes chats en la aplicación WhatsApp denomínados "Take Care", "TCT2" y TCT2 ASTURIAS", mediante los que se coordinaban diferentes aspectos de trabajo, en los que no participaba el coordinador de formación de la Fundación Metal.

Los responsables del Departamento de Formación de ARCELOR MITTAL impartían las órdenes de trabajo, organizaban los cuadrantes y los planes de trabajo y convocaban a la demandante a reuniones de trabajo. La demandante sustituía a trabajadores de ARCELOR en la impartición de cursos o era sustituida por estos, decidiendo dicha empresa qué persona impartía cada contenido sin intervención de personal de la Fundación Metal".

Señala a continuación los documentos de los que se extrae tales hechos consistentes principalmente en correos electrónicos, WhatsApps e informe pericial.

Con tal prueba queda patente que es Arcelor quien organiza y planifica el trabajo, en concreto Ofelia ( Ofelia, Responsable de los Servicios Médicos y de Prevención de Arcelor Mittal) y Gonzalo, siendo este último quien traslada las instrucciones precisas a los diferentes trabajadores, con independencia de que sean contratados por Arcelor o no. Sin intervención alguna de coordinador o personal alguno de la Fundación Metal y sustituyendo en la impartición de cursos a personal de Arcelor (Villaverde) por la demandante o, a esta, por personal de Arcelor ( Gonzalo).

La modificación propuesta tiene relevancia jurídica a la hora de determinar el sentido del fallo de la sentencia, pues afecta a elementos constitutivos de la cesión ilegal de trabajadores postulada: organización del trabajo, impartición de órdenes, confusión de plantillas y ausencia de coordinador de la empresa cedente y de ejercicio de las potestades empresariales.

En segundo lugar, pretende la recurrente la supresión del ordinal decimosexto el cual dispone:

"A principios de diciembre de 2021 ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S.A. rescindió la relación contractual con la Fundación Metal Asturias".

Argumenta que no consta en las actuaciones documento ni medio de prueba alguno, del que se deduzca dicha afirmación. A las empresas les asiste la prueba de sus afirmaciones contando, además, con la evidente facilidad probatoria a la hora de acreditar, como es el caso, la rescisión de un contrato mercantil que sólo a ellas afectaba. En la sentencia de instancia no se expone el medio probatorio del que el Magistrado "a quo" extrae dicha conclusión, pero lo cierto es que ese documento no consta entre la documental aportada de contrario y, en la propia sentencia se expone que "Los testigos no han aportado datos significativos, si bien la declaración del Sr. Gonzalo ha corroborado algunos aspectos que ya resultaban acreditados de la prueba documental, como más adelante se razonará".

Por tanto, no derivando el hecho probado de la testifical -que la sentencia limita a la propia prueba documental- y no constando documento alguno que acredite el hecho probado, se solicita su supresión. La relevancia jurídica de la misma estriba de la necesidad de determinar la cronología de los hechos discutidos, de indudable relevancia en un despido en el que se postula la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad.

Interesa por último la parte recurrente la revisión del ordinal décimo octavo a fin de que sea redactado en los siguientes términos:

"El 29 de diciembre de 2021, a las 15:16 horas, la FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN CUALIFICACIÓN Y EL EMPLEO EN EL SECTOR DEL METAL DE ASTURIAS recibió comunicación, fechada a 16 de diciembre de2021, del tenor literal siguiente:

En Gijón a 16 de DICIEMBRE de 2021.

Muy Sr/a mío/a:

Por la presente, le comunico que el próximo día 31 de diciembre de 2021, finaliza su contrato como FORMADORA por lo que dejará de prestar servicios en esta Fundación.

Agradeciéndole sinceramente la colaboración prestada, aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo.

La trabajadora recibió la comunicación empresarial el 30 de diciembre de2021".

Considera la recurrente que la modificación propuesta reviste importancia jurídica a la hora de caracterizar el despido, toda vez que en la demanda se invoca la garantía de indemnidad y resultan relevantes las fechas en las que la trabajadora comunicó su voluntad de iniciar acciones, en que presentó la papeleta de conciliación en materia de reclamación de cantidad y en que las empresas impusieron el despido.

Se apoya la misma en el DOCUMENTO Nº 30 que es la notificación de la citada comunicación extintiva mediante burofax, en la que consta el justificante de correo que acredita que el envío data de 29 de diciembre de 2022, a las 15:16 horas, con independencia de que la carta venga fechada a 16 de diciembre de 2022. Dicho extremo, al igual que el hecho de que la trabajadora recibiese la carta el día 30 de diciembre de 2022, no fueron negados de contrario en el acto de la vista.

TERCERO.- En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador/a de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto analizado determina que las revisiones interesadas, a excepción de la tercera, no puedan ser acogidas. Por lo que respecta a la primera, pretende la recurrente se realice por este Tribunal una nueva valoración de la prueba con cita de documentos que comprenden numerosos correos electrónicos, además de un informe pericial que viene a acreditar, según se refiere, la existencia de WhatsApps en los que no participa el coordinador del servicio de formación de la empresa que la contrató.

La abundante prueba documental que ha servido al Juzgador para elaborar los hechos probados no puede ser analizada de nuevo por esta Sala.

En cuanto al segundo de los hechos probados, la supresión interesada no puede realizarse en la medida en que el Juzgador afirma que los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos y por tal motivo no puede esta Sala suprimirlo. Implicaría como en el caso anterior analizar la totalidad de la prueba practicada.

Resulta preciso señalar que por la empresa Arcelor Mittal se alegó en el acto del juicio la excepción de caducidad y falta de acción contra ella al haber transcurrido entre la fecha del último día de prestación de servicios (2 de diciembre de 2021) y la de presentación de la papeleta de conciliación casi dos meses, excediendo notablemente el plazo de caducidad de 20 días hábiles para accionar por despido frente a ella. Pero es más, alega, que aunque tomásemos como referencia a efectos de fijar el dies a quo el 12 de diciembre de 2021 (fecha en la que, según demanda, la empresa le habría comunicado que no fuera a trabajar al día siguiente), se habría excedido igualmente el plazo de caducidad de 20 días hábiles.

Resulta evidente, por tanto, que la acción por despido se encuentra completamente caducada respecto Arcelor cuando fue presentada la papeleta de conciliación por despido en fecha 27 de enero de 2022 y no pudiéndose ejercitar la acción de despido (ni nulo ni improcedente) frente a ella, tampoco podría valorarse la acción de cesión ilegal, quedando reducido el objeto de la controversia únicamente a valorar la nulidad o improcedencia del despido, pero exclusivamente frente a la Fundación para la Formación en el Sector Metal.

A continuación, en relación con la falta de acción señala que tanto en el momento de entrega de la comunicación de extinción contractual por parte de la Fundación Metal (16 de diciembre de 2021 o según lo que defiende la parte recurrente, 29 o 30 de diciembre), como en el momento de la fecha de efectos del despido (31 de diciembre de 2021), la supuesta situación de cesión ilegal ya no estaría vigente. Y mucho menos en el momento de presentación de la papeleta de conciliación, la cual se produjo en fecha 27 de enero de 2022, tal y como obra en el hecho probado vigésimo Primero de la sentencia de instancia.

De tal manera que, en aplicación de la jurisprudencia unánime, no cabría la derivación de responsabilidad solidaria ex artículo 43 ET, toda vez que la supuesta cesión ilegal ya habría concluido mucho antes.

El análisis de tales excepciones solo sería preciso en el caso de que la cesión ilegal fuera apreciada por este Tribunal.

CUARTO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 43.2, 3 y 4 ET, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

La recurrente mantiene que la empresa cesionaria aportaba los medios e instrumentos de producción imprescindibles para la prestación del servicio. Los cursos eran impartidos en las dependencias de la propia Arcelor, que aportaba manuales del participante, fichas de trabajo, cuaderno de actividades y presentaciones de power point. Asimismo, la empresa llevaba a cabo una evaluación de la calidad de las acciones formativas en la que los alumnos evalúan los cursos impartidos y un seguimiento de la asistencia a los cursos, que la actora remitía a los superiores de esta empresa. También se proporcionaba un test para la evaluación del alumnado y se elaboraban los mensajes de apertura y cierre de cada curso. A su vez, Arcelor aportaba otros materiales necesarios para el desarrollo de la actividad por parte de (cuadernillos, cartulinas, bolígrafos, impresores, ordenadores, accesos a bases de datos, programas, fotograffas, etc.).

Por el contrario, no consta probado que la empresa cedente codemandada aportase instrumento o medios de producción alguno que permitiese llevar a cabo el trabajo realizado por la demandante.

Eran los mandos de Arcelor quienes impartían las órdenes de trabajo, organizaban los cuadrantes -y con ello los horarios- y distribuían las diferentes ponencias a impartir entre su propio personal y la demandante.

El hecho de que en el objeto social de la Fundación Metal consten expresamente las actividades formativas o el mero nombramiento formal de un coordinador, no niegan por sí solas la existencia de cesión ilegal.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, lo determinante no es que la empresa cedente cuente o no con estructura, sino que esa estructura entre en juego en la actividad productiva.

En el caso de autos no existe un solo medio de prueba que acredite que la demandante recibiese órdenes o instrucciones de trabajo de ningún mando o coordinador de la Fundación Metal, tampoco de que la estructura organizativa de esta jugase papel alguno en la prestación del servicio. Sin embargo, consta claramente acreditadas las órdenes de trabajo impartidas por personal de Arcelor que actuaron en todo momento como superiores de la demandante, trascendiendo con mucho lo que supone dar meras directrices.

Existe una confusión de plantillas con otros formadores de Arcelor y no existe justificación técnica alguna de la contrata que da lugar al contrato de trabajo existente entre la demandante y la Fundación Metal.

Los elementos anteriores determinan la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, debiendo insistirse en que en momento alguno se ha acreditado que la Fundación Metal desempeñase ninguna de las funciones inherentes a la condición de empresario.

QUINTO.- Es reiterada la doctrina que viene proclamando que en toda externalización de una actividad la empresa principal debe mantener un control o supervisión sobre la empresa contratista en aras a la efectividad y utilidad del objeto de la contrata. Al efecto de valorar la existencia o no de un fenómeno de cesión ilegal lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia, organización y dirección del empresario contratista, matizándose que no se produce aquél por el solo hecho de que la actividad profesional se realice en el centro de trabajo de la empresa contratante, permitiéndose incluso -sin que se aprecie cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico ó un poder de verificación o control por parte de éste, debiendo tenerse también en cuenta que puede ocurrir que sea la empresa contratante quien dirija el trabajo a la vista de las especiales funciones que exija el objeto estipulado en la contrata, ó bien que se trate de actividades con ciertas peculiaridades que pueden a veces precisar de una mera supervisión. Tales circunstancias no son por sí mismas suficientes para considerar que existe una cesión de trabajadores, máxime si además forman parte del contenido de la contrata y, como en el caso que nos ocupa, son elementos necesarios e imprescindibles para la ejecución del servicio contratado y para la lícita comprobación del cumplimiento del mismo, resultando igualmente por sí solas ineficaces para otorgar a la empresa principal el carácter de verdadero empleador cuando no ha podido ejercer sobre la trabajadora otros muchos y esenciales poderes y facultades propios de todo empresario. Datos esenciales de éste ejercicio, tales como la concesión de permisos o vacaciones, el abono de las retribuciones ó, en su caso, de las prestaciones sustitutorias, ó la adopción de medidas disciplinarias, no son observables en la relación que la accionante han podido mantener con la codemandada Arcelor Mittal.

En el escrito de interposición la demandante se limitan a poner de manifiesto aspectos del relato fáctico de la resolución atacada de los que discrepa entendiendo que debieron de ser apreciados por el Juzgador de forma distinta y favorable a sus pretensiones. Efectúa en realidad una interesada y nueva valoración global de la prueba practicada acogiendo con parcialidad una realidad histórica a la que asocia la consecuencia jurídica que postula, pretendiendo sustituir la valoración objetiva y desinteresada que de los elementos de convicción efectúa el Magistrado de instancia en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 LJS, por la subjetiva de la propia parte.

Reiteramos que la valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral es facultad privativa de los Tribunales, cuyas conclusiones, reflejadas en los hechos probados, deben prevalecer siempre y cuando se ajusten a lo prevenido en aquél precepto, siendo a ellos a quienes corresponde la facultad de valorar la actividad probatoria conforme a las normas de la sana crítica, sin que su objetiva y ponderada apreciación pueda ser desvirtuada por los razonamientos y criterios de las partes, evidentemente interesados, a menos que exista prueba contundente e inequívoca del error imputado, al amparo de los documentos o pericias obrantes en autos, lo que, en el presente caso, no acontece, ya que el Magistrado a quo ha formado y plasmado su convicción como consecuencia de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, no existiendo motivos para poder afirmar que tal valoración sea arbitraria o irrazonable.

El Juzgador de instancia tras analizar la documental aportada y, en concreto, los correos electrónicos recibidos por la actora razona que, "puede resultar sutil la distinción entre órdenes empresariales y órdenes en el marco de una prestación de servicios en la que es precisa la coordinación entre la empresa principal y la que se contrata para la formación. Y es precisamente esta segunda naturaleza la que tienen los correos electrónicos recibidos por la trabajadora en cuanto a los horarios de las actividades formativas, el control de asistencia de los trabajadores, la gestión de los espacios y los materiales y otros que no son propiamente órdenes dentro del poder director del empresario. Por el contrario, no existe ninguna directriz dada por ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. que afecte al núcleo esencial de la prestación de servicios ni ninguna relativa a permisos, vacaciones, descansos, ausencias o sustituciones.

El hecho de que la empresa principal lleve a cabo parte de la formación tampoco resulta un obstáculo para considerar que la contratación de servicios externos no excede de lo permitido. Así y, siguiendo el relato de D. Gonzalo concluimos que la parte de formación impartida por personal propio de la empresa principal era la relativa a aspectos técnicos del proceso productivo, mientras que la formación subcontratada tenía más que ver con prevención desde el punto de vista jurídico.

Suele prestarse atención en estos supuestos a la existencia o no de la figura del coordinador entre la empresa cedente y la cesionaria. Pero la coordinación debe ser efectiva y no una mera ficción, circunstancia que en el caso de autos se evidencia pues la relación entre el Sr. Indalecio y el Sr. Jaime (vid. documento nº 3 de los de la actora) no era una mera fachada para ocultar un prestamismo laboral".

Como conclusión, debe negarse la concurrencia de los criterios generales reveladores del tráfico de empleados, encontrándonos con la realidad de una situación de descentralización o externalización de un servicio con autonomía propia, específico y diferenciado del núcleo de la actividad de la empresa principal.

La empleadora de la accionante no es por tanto una empresa ficticia o aparente ni carente de actividad y organización propias, antes al contrario, ejerce directamente una actividad empresarial y mercantil y como señal el Juzgador de instancia: "es una entidad con una trayectoria dilatada en el tiempo y que lleva años realizando formación de los trabajadores en el sector, pues es uno de los fines contemplados en sus estatutos".

Cuenta con patrimonio, instrumentos, dirección y organización estables, que pone en juego, asume la eventual imputación de efectivas responsabilidades contractuales y mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando respecto a éstos "los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1991, 31 de Enero de 1995 ó 25 de Octubre de 1999, entre otras muchas)".

Estamos ante una empresa que existe realmente como lo demuestra el hecho de que la actora tras referirse a su situación económica, que según conoce "es gravísima desde el punto de vista económico financiero", informa a la empresa Arcelor de la necesidad de efectuar la reclamación judicial y de su responsabilidad solidaria de conformidad con el artículo 42 ET.

Asimismo, que la necesidad de obtener los servicios de formación es real lo demuestra el hecho de que "A partir de febrero de 2022 ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. contrató los servicios de formación relacionados con el programa "Take care" con la mercantil CUALTIS. S. L. U.".

No cabe apreciar, en consecuencia, la existencia de una cesión ilegal.

SEXTO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) LJS, entiende la recurrente infringido el artículo 55.5 ET, en relación con lo dispuesto en los artículos 122.2 a) y 108.2 LJS, y todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 24 CE, con el artículo 181.2 LJS y con la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

Señala que en el caso de autos cabe dejar sentado que, tal y como reconoce la sentencia impugnada, en la carta de despido no se hace referencia a las razones a las que obedece la extinción del contrato de trabajo. Lo anterior obliga necesariamente a invocar como infringidos los artículos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley Reguladora que regulan, con idéntico contenido, la nulidad en uno u otro caso. En esencia en todos ellos se señala lo siguiente:

"Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Se puede resumir la controversia en los siguientes aspectos:

-La Fundación Metal deja de abonar el salario de la demandante.

-La trabajadora comunica a los mandos de Arcelor la intención de iniciar acciones legales mediante correos electrónicos de 8 y 9 de diciembre de 2021 (miércoles y jueves respectivamente).

-El 12 de diciembre de 2021 (domingo) es un mando de ARCELOR, Gonzalo, el que le comunica mediante WhatsApp que no acuda el lunes 13 de diciembre a trabajar.

-El 17 de diciembre de 2021 la demandante presenta papeleta de conciliación contra las empresas en materia de reclamación de cantidad.

-El 29 de diciembre de 2021, la Fundación Metal envía a la demandante una comunicación extintiva, fechada a 16 de diciembre, en la que comunica el fin de contrato sin exponer causa alguna.

Siendo así, la íntima conexión existente entre la controversia judicial que se estaba desarrollando y el despido resulta evidente. La sentencia impugnada, a la vista de tales hechos, debió invertir la carga de la prueba.

Se considera que la sentencia se aparta de la propia literalidad del artículo 181.2 LJS, que señala que justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La conexión temporal entre las reclamaciones iniciadas por la trabajadora y la decisión de despedir, comunicada por Arcelor, es evidente. El hecho de que la Fundación Metal se encuentre en crisis, el reflejo de dicha crisis en la prensa o la existencia de sentencias en materia de reclamación de cantidad en otros supuestos, en ningún caso puede derogar la doctrina señalada.

A la vista de todo lo expuesto, señala la recurrente, procede concluir que el despido acordado por Arcelor Mittal y comunicado por Fundación Metal ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva de la trabajadora, en su vertiente laboral a la garantía de indemnidad, razón por la cual es radicalmente nulo, con la consecuencia de tener que indemnizar a la demandante, en los términos señalados en la demanda, por la vulneración de sus más básicos derechos fundamentales.

SEPTIMO.- Para resolver esta cuestión debemos partir de que el artículo 4.2 g) ET reconoce, implícitamente, la garantía de indemnidad de los trabajadores. En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad del adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercido un acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993\14], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995\54]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Ahora bien, en estos casos, tal como se declara reiteradamente por la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, ( STC 7/1993 de 18 de enero (RTC 1993, 7), - STC 198/2.001, de 04/octubre (RTC 2.001, 198) (RTC 2.001\198), que se remite a la STC 140/1.999 (22/julio (RTC 1.999, 140) [RTC 1.999\140])-), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, debe aportar indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbiendo al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 21/1992). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Es decir, que sobre la inversión de la carga de la prueba y a la previa necesidad para ello de que existan indicios racionales de que se está llevando a cabo una conducta discriminatoria, es obvio que no es suficiente que el trabajador la tache de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante afirmación. Sin que al empresario, como hemos dicho, se le imponga la prueba diabólica de un hecho negativo, consistente en la inexistencia de discriminación, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En el presente caso, el indicio para acreditar la existencia de represalia según la recurrente es la papeleta de conciliación presentada el 17 de diciembre de 2021 contra las empresas en materia de reclamación de cantidad, siendo demandada Arcelor en su condición de empresario principal y responsable solidario por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, y en garantía del crédito, siendo ésta la única vía, entiende, para poder garantizar los salarios.

La actora considera que el despido acordado por Arcelor Mittal y comunicado por Fundación Metal ha vulnerado su derecho a la tutela efectiva.

Discrepa esta Sala de la argumentación de la trabajadora. Parte ésta de un hecho no reconocido: la cesión ilegal. Considera que es la empresa Arcelor la que la despide y la Fundación la que le comunica el cese cuando según se ha razonado no existe tal cesión ilegal y la empresa para la que presta servicios se encuentra en una difícil situación económica, de la cual tiene conocimiento la actora según resulta de la comunicación de fecha 9 de diciembre: "La satisfacción de mi crédito se ve claramente comprometida por la situación económica de la Fundación Metal, (todo apunta a que están en fase de liquidación de la organización)".

La simple presentación de una papeleta de conciliación en reclamación de salarios a ambas empresas demandadas con amparo en el artículo 42 ET, no constituye un indicio suficiente de que el cese esté vinculado a tal actuación, máxime cuando se mantiene que esta decisión es acordada por la empresa Arcelor y la reclamación salarial se formula contra ésta en calidad de empresario principal y responsable solidario.

OCTAVO.- En el último motivo del recurso, con el mismo amparo procesal, se entiende infringido el artículo 56.1 ET, en relación con lo previsto en el artículo 15.1 y 3 del mismo cuerpo legal.

Argumenta la recurrente que para el caso de que se entendiese que el despido es improcedente y se declarase la cesión ilegal de trabajadores a ARCELOR MITTAL, resulta evidente que se ha incurrido en un fraude en la contratación, por tanto, la antigüedad de la trabajadora a computar a efectos de despido es la de su primer contrato laboral, esto es, el 19 de octubre de 2020 y no el 1 de febrero de 2021 (fecha del último contrato de trabajo por obra o servicio), tal y como declara la sentencia.

En todo caso, dada la evidente unidad esencial del vínculo -no ligada necesariamente a la existencia de fraude-, en caso de improcedencia la antigüedad a considerar, a efectos de cálculo de la indemnización por despido, deberá ser la del primer contrato temporal, esto es, el 19 de octubre de 2020, tratándose, como se trata de una sucesión de contratos temporales en los que no ha existido solución de continuidad. El tiempo «de servicio» a que alude la ley (56 ET) se remonta a la fecha de la primera contratación tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa.

Considera la Sala que procede acoger esta pretensión aun sin reconocer la existencia de la cesion ilegal. Resulta de los hechos probados que el primero de los contratos temporales se suscribió el 19 de octubre de 2020 concluyendo el 3 de noviembre de 2020. Desde el 4 de noviembre de 2020 y hasta el 31 de enero de 2021 continuó la vinculación laboral y con posterioridad del 18 de enero hasta el fin de servicio y desde el 1 de febrero de 2021 hasta el fin de servicio.

Apreciándose un error en las fechas pues finaliza un contrato el 31 de enero y se firma otro el día 18 del mismo mes, lo que resulta evidente es que desde 19 de octubre y sin solución de continuidad la actora ha venido prestando servicios para la Fundación lo que implica que la antigüedad que ha de reconocerse sea la de la primera contratación y ello se traduce en el importe de la indemnización que ha de ser de 2.467,57 euros.

Procede por lo expuesto la estimación parcial del recurso formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,