Sentencia Social 2720/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2085/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Estima la sentencia de instancia la demanda formulada por Dª. Esmeralda y D. Estanislao contra la ASOCIACIÓN DE JÓVENES EMPRESARIOS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO y declara la existencia de cesión ilegal reconociendo el derecho de los actores a integrarse en el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO en la condición de personal laboral indefinido de carácter no fijo en la misma o similar categoría de Técnico de Empleo del Ayuntamiento de Oviedo dentro del Subgrupo A2-Nivel 18, puntos específicos 26 y una antigüedad, de 20 de junio de 2016. Condenando conjunta y solidariamente a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los actores las diferencias salariales que se concretan en 29.719,80 euros para cada uno de ellos, más el interés por mora salarial del 10%.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la Entidad Local, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la revisión del relato fáctico, en concreto de los ordinales duodécimo, décimo octavo y décimo noveno.

Señala el recurrente que el primero de ellos, el último punto del mismo, ha de tener la siguiente redacción:

"Tal y como se refiere en la documental de Dª Lina, y testifical de D. Juan María, los trabajadores no disfrutaban de la festividad de Santa Rita, como el resto de los empleados municipales".

La redacción del segundo tendría que ser la siguiente pues la que figura se contradice con la documental presentada por la Administración, en concreto el informe del Jefe del Servicio TIC:

"Los trabajadores demandantes no disponen de usuario de dominio (cuenta de correo, acceso remoto) ni registro en los sistemas del Ayuntamiento de Oviedo. Tampoco tienen asignados números de teléfono municipales a su nombre en los sistemas municipales, ni están sometidos al sistema de fichaje municipal".

Por último, el hecho probado décimo noveno habría de quedar redactado en los siguientes términos:

"El régimen de vacaciones, permisos y similares de los demandantes es el que dispone la organización interna de AJE Asturias, y en ningún caso siguen instrucciones al respecto del Ayuntamiento de Oviedo. No están sometidos al sistema de fichajes del resto de personal del Ayuntamiento de Oviedo".

Considera el recurrente que dicho hecho probado ha de ser modificado pues, en ningún momento resultó acreditado que el concejal Romualdo realizase la gestión de la compensación de días y exceso de jornada, salvo a raíz de la testifical practicada, pero además queda plenamente desvirtuado a raíz de la prueba documental presentada por la Administración (tanto en el informe de la Jefa de Sección de Personal como en el informe de la Jefa de la Sección de Empleo).

TERCERO : En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

La aplicación de tal doctrina jurisprudencial al caso analizado determina el rechazo de las peticiones revisorias. En primer lugar, no cabe introducir como hecho probado que cierta testifical y documental acreditan una determinada circunstancia, en concreto que los trabajadores no disfrutaban de la festividad de Santa Rita como el resto de los empleados municipales. En segundo lugar, en relación con ordinal décimo octavo, no se identifica el documento que ampara la revisión fáctica. En tercer lugar, no cabe revisar un hecho que la Juzgadora declara probado en base a prueba testifical con apoyo en documental que es emitida por la parte a la que beneficia y que, además, ni siquiera se identifica adecuadamente.

CUARTO. - Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción del artículo 377 LEC.

Argumenta la parte recurrente que la testigo Bárbara mantuvo dos litigios contra el Ayuntamiento de Oviedo, tal y como ha quedado reflejado en los hechos probados, uno a raíz del cual obtuvo el reconocimiento de su condición de indefinida no fija y un segundo, desestimatorio de su pretensión sobre reconocimiento de categoría profesional. Esta circunstancia compromete la imparcialidad de la testigo, debiendo entenderse que su testimonio no puede ser tenido en consideración o al menos no con el peso que se le atribuye en la sentencia para justificar la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes. Y menos cuando permanece en situación de baja laboral desde el agosto de 2021 por lo cual no puede declarar sobre lo que aconteció después de esa fecha.

Se han omitido pruebas sustanciales aportadas por la demandada como es la declaración escrita de la superior en el servicio Dª Lina y la realizada en el acto de la vista por D. Juan María, así como el resto de documental presentada integrada por numerosos informes que justificaban la ausencia de vinculación con el Ayuntamiento, y que los trabajadores no disponían de cuenta de correo corporativo ni de email municipal, ni hacían formación a cargo del Ayuntamiento ni por supuesto estaban sometidos al régimen de permisos, licencias y vacaciones que los empleados municipales. Por otro lado, se aportaron todas las facturas justificativas de la actividad de la empresa AJE justificativas de la actividad de la misma en el Talud de la Ería acorde con la subvención obtenida.

La Sala no puede apreciar la denuncia que se formula. A parte de que se trata en este motivo de denunciar la infracción de normas sustantivas y la citada no lo es, conviene recordar, como hemos dicho con anterioridad, que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación.

En este caso la Magistrada "a quo" ha tomado en consideración la testifical de Dª. Bárbara cuya litigiosidad con el Ayuntamiento no tiene por qué desvirtuar su declaración, no siendo admisible en esta Jurisdicción Social la tacha de testigos, solo cabe la valoración de su testimonio en la forma que se estime adecuada y que esta Sala no puede revisar. La Juzgadora ha decidido dar mayor valor a la testifical, no encontrándonos ante medios de prueba de valoración legal tasada, sino con arreglo a la sana crítica. La valoración de la prueba corresponde a la Magistrada y salvo la existencia de un error claro y evidente no puede ser revisada por esta Sala.

QUINTO: Se hace referencia a continuación, sin denunciar su infracción, al artículo 43.1 ET. Señala el recurrente que es claro: La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

El horario y la jornada lo establece la Asociación de Jóvenes Empresarios de Asturias. Consta en el expediente un informe de la Jefa de la Sección de Personal que específicamente refiere que ambos trabajadores no solicitan sus permisos ni sus vacaciones a la Sección de Personal del Ayuntamiento de Oviedo. Asimismo, se informa que no efectúan el control de presencia (fichajes) a través de sistemas de control que el Ayuntamiento de Oviedo tiene para los trabajadores municipales. Así que, en consecuencia, las vacaciones las establece o coordina la empresa cesionaria.

Los trabajadores siguen las instrucciones del personal de la Asociación y rinden cuentas a los responsables de la misma.

Tal y como se ha acreditado documentalmente por la Administración, los trabajadores no realizan formación del Ayuntamiento de Oviedo. No constando que haya realizado ningún curso organizado y dependiente del ente local

No disponen de cuenta de correo corporativo, ni de teléfono municipal conforme acredita el informe del Jefe de Servicio TIC municipal.

La actividad de la Asociación, se justifica a través de la documental municipal donde se constata toda la justificación de las actividades realizadas en el Talud de la Ería, las cuales fueron parte del convenio municipal y en las cuales tomaron parte los trabajadores reclamantes y otros de la propia AJE.

Por otro lado, consta en el ramo de prueba de la parte demandante, la realización de los servicios de prevención a los trabajadores así como un correo electrónico dándoles recomendaciones para fichar por vía informática a efectos del control horario de la AJE.

Se hace referencia, por último, a dos sentencias del Juzgado de Social nº 5 que desestima la cesión ilegal.

SEXTO: El artículo 193. 6 LJS exige la cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. La infracción no se denuncia en este caso haciéndose únicamente alusión al artículo 43 ET y a los hechos que entiende acreditados y que impiden, segun defiende la parte recurrente, apreciar la existencia de la cesión ilegal.

El motivo no puede prosperar. En primer término, en relación con la referencia que se realiza a dos sentencias del mismo Juzgado de lo Social que resolvieron de modo favorable a la tesis sustentada por el recurrente, que niega la cesión ilegal, ha de recordarse que el Tribunal Supremo con reiteración advierte en relación con esta circunstancia: "la doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse".

A continuación, recordaremos que se construyen las argumentaciones del recurso con base en hechos que no constan probados, y en relación con ello se han pronunciado reiteradamente los Tribunales Superiores de Justicia en el sentido de que al no haberse modificado la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al fundamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 (RJ 1979, 4302) y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2044), si bien para implicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 (RJ 2016, 6023), Rec. 205/2015, in fine, afirmando que "Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste").

El recurrente se aparta del relato fáctico obviando los contundentes datos contenidos a lo largo del relato histórico, expresivos de la convicción de la Juzgadora sobre la situación laboral real de los demandantes, extraída principalmente de la prueba testifical, lo que, como decimos, de por sí sería bastante para eludir un mayor examen de la cuestión.

En cualquier caso, la Sala no ignora que no concurre el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores cuando lo que se produce es una colaboración reglada entre entidades públicas, sin finalidad interpositoria, pero hemos de estar a las circunstancias concurrentes, y lo que aconteció en el supuesto que nos ocupa evidencia la ilícita actuación apreciada por la Juzgadora de instancia.

Los demandantes prestaron servicios en virtud de contratos temporales de obra o servicio determinado siendo este, "Oviedo Emprende" como consecuencia del contrato de colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de Oviedo y la Asociación de Jóvenes Empresarios del Principado de Asturias. En el mismo se manifiesta que el Ayuntamiento de Oviedo, tiene entre sus objetivos impulsar un marco integral de Desarrollo Local, fomentando la actividad económica y el empleo en su Municipio, por lo que está desarrollando un decidido apoyo a empresarios y emprendedores; Que el impulso del emprendimiento es un proceso complejo, integrado por múltiples elementos y variables; Que desde el ejercicio 2013 se ha impulsado desde la Concejalía la Promoción económica el desarrollo de un proyecto estratégico denominado Oviedo Emprende en que se definen los objetivos y líneas de actuación de emprendimiento a impulsar en el municipio de Oviedo de forma que pueda definirse anualmente un plan de implantación en coherencia con las pautas estratégicas desarrolladas; Que este nuevo escenario requiere de la suma de capacidades y esfuerzos de los agentes del territorio que a través de diferentes recursos, programas e itinerarios trabajan actualmente en el acompañamiento a emprendedores y emprendedoras en el territorio; Que la Asociación Independiente de Jóvenes Empresarios del Principado de Asturias es una entidad sin ánimo de lucro que agrupa y defiende los intereses de los emprendedores y empresarios y tiene como objetivo entre otros atender sus necesidades de información, formación, asesoramiento, investigación y perfeccionamiento actuar en apoyo y defensa de la empresa asturiana cooperando con organizaciones sociales en orden a conseguir un crecimiento estable y un adecuado nivel de calidad de vida; Que tanto el Ayuntamiento de Oviedo como la Asociación independiente de Jóvenes Empresarios del Principado de Asturias (AJE ) están trabajando por el impulso de la actividad de promoción económica en el municipio de Oviedo.

El objeto de los Convenio consiste en otorgar una subvención a la Asociación Independiente de Jóvenes Empresarios del Principado de Asturias (AJE) para la realización del Proyecto Oviedo Emprende.

Según se declara probado en la sentencia de instancia concurrieron en el caso siguientes los hechos:

- Bárbara es Técnica de Promoción y Dinamización del Ayuntamiento de Oviedo y participó en la selección de los actores para ocupar los puestos de trabajo, en esta selección no concurrió ningún personal de AJE.

-Los actores no solicitan formalmente sus permisos, ni sus vacaciones a la Sección de Personal del Ayuntamiento de Oviedo, y el Ayuntamiento no realiza el control de presencia (fichajes). Tampoco han realizado ningún curso de formación de los organizados para el personal municipal. El horario de los actores es de lunes a jueves de 8:30 a 16:30 horas y los viernes de 8:00 a 15:00 horas. Los meses de julio y agosto, prestan servicios de lunes a viernes en horario de 8:00 a 15:00 horas. Sus días de fiesta se corresponden con los festivos del municipio de Oviedo (Martes de Campo y San Mateo), a los que se suma la festividad de Santa Rita, Patrona de la Administración Local, y los días 24 y 31 de diciembre. Este año 2022 se cambió el día de la festividad de Santa Rita que fue en mayo si bien no disfrutaron de la festividad.

-Los actores en el desarrollo de su trabajo se han comunicado directamente con Bárbara Técnico en Promoción Económica, Pedro Enrique Asesor Área Economía Ayto de Oviedo, con Irene Técnica de Promoción Económica, con Lina Jefe de Sección de Promoción Económica , Maribel Técnica de Promoción Económica, Ezequias Coordinador del Reparto del Plan de Empleo Municipal, Francisco Jefe de Servicio del Ayuntamiento, con la Oficina de Prensa del Ayuntamiento.

-Los actores se ocupaban de los controles horarios y permisos del personal del Plan de empleo.

-Los demandantes se encargaban de actividades y eventos fuera del convenio con AJE comunicándose directamente con Gustavo (Concejal de hostelería y Turismo), Hugo Jefe de Servicio de dicha área sobre Wold Cheese y FIDMA. En concreto participaron bajo la dirección de personal municipal de las siguientes actividades (Oviedo Tendenza, Oviedo Recover, Semana Comercial-La noche comercial), Negocios de siempre, Carvana creo en Oviedo, Yo compro en Oviedo, Blue Market, La gran cena, Un San Valentín diferente, Mercadillo de navidad, Día de la Mujer, Enamórate de Colloto, oviedo, Fashion Mentoring, Oviedo origen del Camino, World Cheese Awardas, Stand Ayuntamiento Oviedo en FIDMA, Programa IDEA-Escuela de Arte, Si somos innovación, Concurso de escaparates.

-Entre las funciones realizadas en el servicio Oviedo Emprende, dirigidas a emprendedores, pymes, comercio local y empresas, se encuentran las siguientes: Información y atención al usuario (presencial, telefónica y virtual); Gestión y coordinación de Espacio Coworking Talud de la Ería; Planificación, diseño y ejecución de iniciativas y actividades de dinamización; Gestión de la comunicación, promoción e imagen; Creación e impulso de la comunidad emprendedora; Coordinación del itinerario de asesoramientos; Seguimiento de usuarios y proyectos; Alimentación, explotación y mejora de la BBDD de usuarios y actividades; Elaboración de informes, memorias, propuestas. Se realizaban por la actora las que se detallan.

-El centro donde desarrollan su actividad es de carácter municipal. Los equipos informáticos son propiedad del ayuntamiento, así como los teléfonos, mobiliario, papelería, sellos, cuentas de correo electrónico - DIRECCION000 y DIRECCION001-, etc.). Se gestiona la entrega de material con Irene (Técnica en Promoción Económica del Ayuntamiento.

-Desde que está de baja laboral Bárbara, el superior jerárquico de los actores es la Jefa de Sección de Promoción Económica, Comercio y Mercados del Ayuntamiento de Oviedo, Dª Lina.

Declara la Juzgadora de instancia que, "ninguna prueba en orden a acreditar la existencia de una relación de dependencia jerárquica y laboral entre la empresa y los trabajadores, ni se indicó el organigrama de la entidad en el desarrollo del servicio adjudicado, ni el superior jerárquico de los actores en el desempeño de su trabajo en el marco del organigrama de la empresa. Lo cierto es que del resultado probatorio se puede decir que la Asociación de Jóvenes Empresarios no cuenta con ningún tipo de estructura empresarial, y que el importe total de la subvención otorgada por el Ayuntamiento de Oviedo va dirigida a sufragar las retribuciones de los actores, de forma que los únicos trabajadores que prestan servicios para la entidad en el Talud de la Ería son los aquí actores, Esmeralda asumiendo las tareas de dinamización y promoción y Estanislao las funciones de acogida y diagnóstico, en la forma que se indica en el Hecho Probado Décimo Octavo de esta sentencia que en este punto se da por reproducido. En la prestación diaria de sus servicios no reciben instrucciones u órdenes de trabajo de ningún coordinador o responsable de la AJE".

El minucioso análisis que en la sentencia de instancia se realiza sobre la contratación de los actores, la Asociación contratante, las funciones realizadas y la forma en que se desarrollaban y la conclusión acerca del verdadero empresario, determina la desestimación del recurso vista, asimismo la generalidad de sus términos. No es este un caso de concurrencia de "elementos de disociación" derivados de la fórmula de gestión del servicio elegida. No estamos ante un supuesto de colaboración entre entes públicos reglado sin finalidad interpositoria. Se trata de una instrumentalización en este caso de la Asociación por parte del Ayuntamiento, que se sirve de los servicios de trabajadores formalmente contratados por aquella para satisfacer una necesidad ordinaria y estructural. El hecho analizado encuentra perfecto encaje en el artículo 43 ET, cuya aplicación a la Administración, cuando actúa como empleadora, resulta indiscutible.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,