Sentencia Social 891/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 685/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: La trabajadora presentó demanda en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones del 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. Como petición subsidiaria solicitó reconocimiento de incapacidad permanente total cualificada por razón de edad. La sentencia de instancia estima la segunda petición y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación económica, el importe correspondiente al 75 por 100 de una base reguladora mensual de 847,5€, con efectos desde la fecha del cese en la actividad.

La estimación de la demanda se sustenta en el argumento de que la profesión de la demandante, auxiliar de geriatría, que la actora desempeña por cuenta ajena conlleva "exigencias físicas en columna dorsolumbar y cervical de alto grado, bipedestación dinámica".

La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia en Hechos Probados se refiere a trabajadora aquejada de alteraciones en columna cervical y lumbar, trastorno ansioso depresivo y epilepsia, que de ver estimada la pretensión de incapacidad permanente tendría derecho a prestaciones con efectos desde el 1 de marzo de 2022. En incapacidad temporal desde el 1 de septiembre de 2022 (constatamos que este es un error de trascripción, el proceso data de 2020) y agotamiento el 27 de febrero de 2022.

En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia extracta parte del contenido del informe médico de síntesis de 10.2.2022 que a partir de informes médicos aportados reconoce en la demandante patología en columna lumbar, una hernia discal tratada con artrodesis de L5.S1 en septiembre de 2021, con lumbalgia ocasional tras la cirugía y pauta de evitación de sobrecarga mecánica lumbar, el manejo de pesos, la bipedestación y la sedestación mantenidas, y la flexo- extensión también mantenida del tronco; en la exploración por parte del evaluador este observa que aunque la trabajadora se presenta con una muleta no se apoya sobre ella al caminar, marcha lenta y un tanto teatral, muestra rectificación de la lordosis, moderadas limitaciones en la dinámica lumbar, con distancia dedos suelo de 35 cm y Lasségue negativo. Patología en columna cervical, por degeneración discal de C5 a C7, susceptible de tratamiento rehabilitador, aún pendiente llegado el 31 de enero de 2022, y a la exploración muestra limitación de la dinámica cervical en los últimos grados. Trastorno ansioso depresivo, a tratamiento por parte del médico de atención primaria desde 2013 y exploración por psiquiatra en enero de 2021, con síntomas leves-moderados, que a la exploración muestra facies, aspecto y humor subdepresivo, tono somatizador y magnificador, moderada ansiedad, discurso correcto, espontáneo, sin alteraciones en el curso o en el contenido, sin síntomas psicóticos ni ideación autolítica. Epilepsia desde la infancia, con tratamiento crónico, sin episodios recientes y normalidad desde el punto de vista neurológico.

Ese informe apunta una incapacidad temporal de 1.9.2020. En el apartado "Evaluación clínico laboral" dice evolución correcta de la artrodesis lumbar, algún episodio de lumbalgia residual controlado con analgesia de primer escalón, se indica evitar sobrecargas intensas a nivel lumbar. Cervicoartrosis añadida, tratamiento sintomático, ahora pendiente de tratamiento rehabilitador. Contexto ansioso depresivo, con claro componente somatizador en sus quejas y mentalidad de incapacidad.

En ese mismo Fundamento de Derecho la Magistrada deja constancia de que también tiene en cuenta un informe procedente del servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Central de Asturias de 2022, que habla de dolor residual, cojera, dinámica muy limitada por dolor referido, distancia dedos suelo 42 cms, Lassegue con dolor lumbar, recomendación de evitar sobrecarga lumbar con carga excesiva de pesos y posturas mantenidas. Asimismo tiene en cuenta un informe del Servicio de Traumatología de ese mismo centro hospitalario de 12.9.2022, que se refiere a patología raquídea que limita para actividades diarias y laborales, con tratamiento diario para afrontar el dolor, recomendación de evitar sobrecargas del raquis lumbar, en particular pesos, flexoextensión mantenida del tronco, la bipedestacion estática y la sedestación prolongada.

SEGUNDO: La parte actora no está conforme con la sentencia dictada, en solicitud de otra que la revoque y reconozca a la trabajadora prestaciones por incapacidad permanente absoluta, recurre al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Solicita revisar el HP 4º, que a decir de esta parte no refleja la realidad íntegra de las dolencias de la demandante, y quiere añadir al texto de ese ordinal que " presenta un trastorno depresivo recurrente, con pensamientos autolíticos e ingesta de Pristiq, Diazepam y Zinosal. Que las dolencias la limitan para las actividades básicas de la vida diaria".

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a un informe emitido en marzo de 2022 en el servicio de Traumatología del Hospital Universitario Central de Asturias en el mes de marzo de 2022, a encontrar en los folios 6 y 7 del expediente judicial electrónico y en el documento 1 del ramo de prueba de esta parte, en lo concerniente a limitación para actividades de la vida diaria; y a un informe médico de diciembre de 2021 del Servicio de Salud Mental de ese mismo centro hospitalario, obrante en los folios 50 y 51 del expediente judicial electrónico.

Sostiene que resulta necesario añadir esos hechos porque si la trabajadora está limitada para las actividades de la vida diaria no podrá realizar trabajo alguno con un mínimo rendimiento económico, y que los pensamientos autolíticos y los efectos secundarios de la medicación inciden en la pérdida de la capacidad laboral.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

En principio los informes médicos no son idóneos para revisar los hechos de la sentencia de instancia, pues no tienen especial eficacia probatoria ni gozan de plena certeza de contenido. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementa o son congruentes con otros a los que la sentencia otorga valor probatorio.

Las referencias de la recurrente a los folios del expediente judicial electrónico (6, 7, 50 y 51) no son correctas. Tampoco lo es la cita del documento 1 del ramo de prueba documental de la actora como informe de marzo de 2022, pues esa referencia corresponde a un informe fechado el 12.9.2022 en el servicio hospitalario de traumatología.

Si la referencia a folios 6 y 7 tiene que ver con páginas del expediente administrativo del INSS, ahí encontramos informe médico de marzo de 2022, cuyo contenido coincide con aquel otro de 12.9.2022, que es informe expresamente apreciado por la Magistrada de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo lo reproduce en lo relativo a patología raquídea que limita para actividades diarias y laborales, con tratamiento diario para afrontar el dolor, recomendación de evitar sobrecargas del raquis lumbar, en particular pesos, flexoextensión mantenida del tronco, la bipedestacion estática y la sedestación prolongada. En este punto la revisión propuesta resulta innecesaria por reiterativa.

Las páginas 50 y 51 del expediente administrativo del INSS recogen informe médico impreso el 20.12.2021 en el servicio de Salud Mental, que es informe expresamente tenido en cuenta por la Magistrada de instancia, volcado como está en el informe médico de síntesis que trascribe. Ese informe no contiene los hechos propuestos en la revisión fáctica, pues dice " no hay intenciones de suicidio ni planificación, tratamiento actual Escitalopram 10 mg 1cp, Duloxetina 60 mg 1, Noctamid 1 mg 1 cp". El diagnóstico, como bien dice la recurrente en el motivo de recurso que plantea por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, no resulta relevante, lo es la repercusión funcional de la enfermedad, de modo que no decide el sentido del Fallo que la alteración del estado mental lo sea por trastorno ansioso depresivo o por trastorno depresivo recurrente.

TERCERO: El motivo de recurso basado en censura jurídica de la parte actora tiene que ver con la denuncia de la infracción del articulo 194.c) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en el concepto de incapacidad permanente absoluta.

Fundamenta la censura en que son las repercusiones funcionales el elemento a tener en cuenta, y partiendo de las limitaciones para la vida diaria, las recomendaciones médicas, las ideas de autolisis y los efectos secundarios de los psicofármacos, no es posible que la demandante pueda realizar actividad laboral, de ahí la incapacidad permanente absoluta, para la que pide fecha de efectos de 1.3.2022.

Apoya su discurso con cita de sentencias dictadas por esta Sala de TSJ, rsu 77/21 de 23.2.21 y 866/21 de 26.5.2021.

A propósito de la cita de sentencias de esta Sala de TSJ, recordamos que generalmente en materia de incapacidad permanente la invocación de precedentes judiciales no resulta efectiva, pues cada realidad objetiva requiere una decisión precisa. En la incapacidad permanente absoluta se rompe el binomio lesiones/profesión y medimos la capacidad genérica del trabajador, de modo que podemos admitir criterios homogéneos, porque ante un diagnóstico coincidente se tiende a que el efecto sea lo menos subjetivo posible, pero aún así la disparidad de los supuestos siempre está presente.

En el texto de la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación de la trabajadora que después de haber estado sometida al tratamiento médico prescrito presenta reducciones orgánicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193).

Esta clase de incapacidad se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce la interesada. Se tiene por absoluta si la inhabilita para toda profesión u oficio, por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1.a). b) y c), 194.2, 3, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS).

En la decisión sobre incapacidad permanente, un concepto integrado por inseparables componentes personales, laborales y jurídicos, comprobamos si la trabajadora muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales sobrevenidas a su incorporación al sistema de Seguridad Social, que sean permanentes, porque estén agotadas las posibilidades sanitarias al uso tendentes a la curación o porque esta desde el punto de vista médico no se estima posible a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que todo desempeño laboral requiere de la trabajadora que reúna condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad. En la incapacidad permanente total también contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar, tomando todo el contenido de la profesión.

Los hechos no autorizan la declaración de incapacidad permanente absoluta. La trabajadora está aquejada de una indiscutible enfermedad crónica por lesiones en columna lumbar, se ha sometido a tratamiento quirúrgico, le queda dolor y limitación de la movilidad. Las lesiones en columna cervical no tienen la condición de permanentes, pues aún está por ver el resultado del tratamiento rehabilitador indicado desde el servicio médico. Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de instancia podemos calificar de permanente el trastorno mental, pero el estado psíquico de la trabajadora tal y como está descrito no impacta en el desenvolvimiento diario básico, en las relaciones sociales, la concentración, atención y memoria, como tampoco en la adaptabilidad a requerimientos laborales en general.

No hay evidencia de que hoy por hoy la demandante esté impedida de manera permanente para todo desempeño laboral, tan solo para trabajo físico de especial intensidad a nivel de columna lumbar. Por ello, la sentencia de instancia que relaciona de manera razonada y razonable las manifestaciones de la enfermedad con los requerimientos del trabajo habitual, no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso formulado por la parte actora.

CUARTO: El INSS recurre la sentencia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción de los artículos 193.1 y 194.1.b) de la LGSS.

Sostiene que las limitaciones que aquejan a la demandante no inciden en el núcleo fundamental de la profesión habitual. Se trata de lumbalgias ocasionales y humor subdepresivo, que puntualmente podrían dar lugar a baja por incapacidad temporal, pero no justifican una incapacidad permanente total.

La actora impugna este recurso, que no considera estimable a falta de una pretensión de revisión de hechos probados por parte de la recurrente. Reproduce los argumentos de la censura jurídica de su propio recurso y descarta la infracción normativa denunciada por la Entidad Gestora.

Como hemos señalado al resolver el recurso formulado por la parte actora, la demandante está limitada de manera permanente para trabajo físico de sobrecarga lumbar, una sobrecarga que está en el núcleo de la profesión habitual de la auxiliar de geriatría, que proporciona cuidados personales rutinarios y esenciales en el día a día a personas que debido a la edad necesitan asistencia para comer, vestirse, el aseo y la limpieza, comunicarse, tomar medicación, someterse a curas y medidas terapéuticas generales, para la movilidad física y cambiar de postura. En esos cometidos la trabajadora maneja pesos de manera manual, soporta carga física y biomecánica de columna lumbar (también cervical y dorsal), incompatibles con su estado físico.

Por consiguiente, la sentencia de instancia que declara a la demandante en incapacidad permanente total no incurre en las infracciones normativas que denuncia el INSS.

Observamos contradicción interna en la sentencia recurrida, que en Hechos Probados fija la fecha de efectos de prestaciones a 1 de marzo de 2022 y en el Fallo al cese en la actividad. Ello, no obstante, ninguna de las partes apunta en su respectivo recurso la revisión de la resolución judicial en ese punto. La parte actora se limita a solicitar prestaciones desde el 1.3.2022, pero se trata de una petición conectada a la solicitud de incapacidad permanente absoluta.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación