Sentencia Social 895/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 669/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró que el vínculo que liga a la actora con el Ayuntamiento de Siero debe calificarse como indefinido no fijo, con una antigüedad al 1 de marzo de 2004, y condenó al Ayuntamiento a estar y pasar por esta declaración.

En la demanda además de interesar con carácter principal, la calificación de la relación laboral como indefinida fija, suplicaba la condena al pago de una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente o, subsidiariamente en 6.250€ por aplicación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social como criterio orientativo.

Recurre en suplicación la actora al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el art. 103.3 de la CE en relación con el art. 55.1 del EBEP, de las cláusulas 1ª y 5ª de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con la jurisprudencia concordante al efecto una vez declarado el fraude y el abuso en la relación laboral temporal, para que se reconozca el carácter fijo de la misma porque se superó un previo proceso selectivo respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y libre concurrencia. Entiende que la sanción frente a esa situación es la declaración de fijeza del vínculo porque se trata de una prestación de servicios durante más de 16 años y una contratación temporal abusiva, sin que la declaración como indefinida no fija sea una sanción suficiente a los efectos de la Directiva 1999/70/CE y que la relación indefinida no fija implica el mantenimiento del vínculo hasta la amortización de la plaza o su cobertura reglamentaria, momento en que, siempre que el trabajador indefinido no fijo no logré el carácter fijo, la administración empleadora debería abonar una indemnización de 20 días/año (con un límite máximo de 12 mensualidades), en la práctica la Administración en muchas ocasiones no llega a ser sancionada ni tan siquiera mínimamente, ni el trabajador ve reparado el daño en modo alguno, pues en caso de que el trabajador finalmente supere un proceso selectivo convocado al efecto de cubrir con carácter fijo plazas de su categoría, reoriente su carrera profesional cambiando de empresa en favor de una mayor estabilidad o cercanía a su domicilio, o incluso si llegase a jubilarse o incluso a quedar incapacitado permanentemente para su profesión en el iter en que la administración cubre la plaza reglamentariamente, la empleadora que ha incurrido en abuso tan siquiera tendría que abonar indemnización alguna por la extinción de la relación laboral. Invoca la sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 dictada en el asunto C-760/18 Dimos Agiou Nikolaou, sobre la interpretación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de Duración Determinada.

Subsidiariamente, si no se reconoce el carácter fijo de la relación laboral, interesa el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados por el abuso de la contratación temporal, sin perjuicio de la que pueda corresponderle a su cese, conforme con la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, teniendo en cuenta para determinar el importe diversas circunstancias como el perjuicio que para la estabilidad familiar y personal, el daño sobre el desarrollo profesional de la trabajadora, así como sobre su derecho a la formación y la movilidad.

Entiende que la jurisprudencia viene validando la utilización de la LISOS con carácter orientativo para la determinación del daño moral, refiriéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 15-2-12 ( rec 67/11), de 8-7-14 ( rec 282/13), de 2-2- 15 ( rec 279/13) y 12-7-16 ( rec 361/14), dado que el artículo7.2 de la Ley de Infracciones y sanciones tipifica como falta grave "La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, 6 mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva" que el artículo 40 de la LISOS sanciona ( las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo) con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros. Suplica la revocación de la sentencia y se declare a doña Noemi como personal laboral fijo del Ayuntamiento de Siero, con categoría profesional de Trabajadora Social y antigüedad a efectos extintivos de 1 de marzo de 2004; Subsidiariamente a la anterior y de modo complementario al reconocimiento del carácter indefinido no fijo, reconozca a la actora el derecho a la percepción de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del fraude de ley y abuso en la contratación laboral temporal del que ha sido objeto, abonándosele en tal concepto la cantidad de 6.250 euros. Condenando en todo caso a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración.

Lo impugna el Ayuntamiento de Siero invocando una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, Rec. 3263/2019, que analiza las distintas resoluciones del TJUE incluida la más reciente de 3 de junio de 2021, en la que se concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido no fijo de la administración y no lo que pretende la recurrente. Esta conclusión ha sido reiterada por numerosas sentencias, así las SSTS de 03-12-2021, R. 1069/2019, 4840/2018, 1891/2019 y 1921/2019, entre otras muchas, y otra dictada el 25-11-2021, rec. 2337/2020 sobre la supuesta superación de un proceso selectivo para concluir que es correcta la interpretación de la norma y la jurisprudencia contenida en la sentencia de instancia, refiriéndose a la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público cuya Exposición de Motivos dice: "el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. 4 Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

En relación con la indemnización por daños y perjuicios, que en el recurso se limita al importe establecido en la Ley de Infracciones y sanciones, sostiene la impugnación que no resultan tales daños del relato de hechos probados por lo que pretende una nueva valoración de toda la prueba no permitida en el recurso de suplicación. Alega una sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 24 de junio de 2009 (rec. 3412/2008) y concluye que no prueba los daños que dice merecen ser indemnizados, suplicando la desestimación del recurso.

SEGUNDO: En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, siendo al Juez de instancia (cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral) a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en Autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de instancia apreció la existencia de fraude en la contratación como trabajador temporal en la modalidad de obra o servicio y declaró que la relación laboral que vincula a la ahora recurrente con el Ayuntamiento de Siero es de naturaleza indefinida no fija, mientras que el recurso pretende que se declare de carácter fijo y subsidiariamente mantiene la pretensión de una indemnización por daños y perjuicios tomando como referencia para la cuantificación , la Ley de Infracciones y Sanciones, desistiendo de la pretensión de indemnización en los términos del despido improcedente.

La sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021(C-760/18) invocada en el recurso, examinó la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y declaró: " A este respecto, procede recordar, con carácter preliminar, que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en dicha cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 83 y jurisprudencia citada).

55-Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56-De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57-La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 86 y jurisprudencia citada).

58-Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 87 y jurisprudencia citada).

59-Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 88 y jurisprudencia citada).

60-Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 89 y jurisprudencia citada).

......

64-Por otra parte, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional. En efecto, en virtud de esta disposición, corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C378/07 a C380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 196).

......

70-En el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la conversión de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 , no es posible, dado que conduciría a una interpretación contra legem del artículo 103, apartados 7 y 8, de la Constitución helénica, dicho órgano jurisdiccional deberá comprobar si existen otras medidas efectivas a tal fin en el Derecho helénico. A este respecto, debe precisarse que esas medidas deben ser lo suficientemente efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, a saber, en el caso de autos, los artículos 5 y 6 del Decreto Presidencial 164/2004 , que transpusieron la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco al ordenamiento jurídico helénico........"

El Tribunal Supremo en la sentencia dictada 21 de febrero de 2023(rcud nº 2769/2020) declaró que " Siendo ello así y dejando claro que ese carácter indefinido, en las relaciones laborales con la administración pública como empleadora, no cabe identificarlo como fijo de plantilla sino como indefinido no fijo, como abundante doctrina de esta Sala lo ha venido reiterando ( SSTS de 5 de julio de 2016, rcud 84/2015 (RJ 2016, 3766), entre otras muchas).....".

La sentencia del mismo Tribunal de 8 de marzo de 2022 (rec. 3072/2020) recordó que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (RJ 2021, 2904) (rec. 3263/2019 ), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127), C-726/19 y considera que la misma y otras que interpretaron algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, como la de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/2018, lleva al siguiente pronunciamiento: " Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo ".

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

Por tanto la declaración del vínculo como laboral "indefinido no fijo" es la declaración procedente en respuesta al fraude de la contratación temporal en el empleo público, siendo esta calificación una construcción jurisprudencial tras la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995); dicho vínculo carece en la actualidad de regulación legal y fue conformado para dar respuesta a situaciones en las que se constataba la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaba con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones ajustadas a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

También lo declara así la sentencia del mismo Tribunal de 25 de noviembre de 2021(rcud. nº 2337/2020) dictada en Pleno, sobre un contrato temporal por obra o servicio, que examinó la normativa y jurisprudencia europea, el Estatuto de los trabajadores y el EBEP y pronunciamientos previos del Tribunal Supremo para concluir que en caso de fraude en esta contratación, la relación laboral tiene naturaleza de indefinida no fija con lo que " pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 (TJCE 2016, 110 ) y C- 197/15 , apartado 53 y 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127) , Imidra, C-726/19 , apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 (TJCE 2021, 127) , apartado 80).

El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución , no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo (RTC 2005, 132) , F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª. 1 del ET (RCL 2015, 1654) y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) ).

Por su parte la Sentencia del mismo precitado Tribunal de 11 de Enero de 2023(rcud nº 3692/2019), con cita en ella de otras muchas, recuerda que " La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Es cierto que el artículo 103 de la Constitución Española hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP (RCL 2015, 1695 y 1838) , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades (empresas públicas)."

En relación con la superación de un proceso selectivo, el mismo Tribunal Supremo resolvió sobre la materia en su sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2021, dictada en Pleno, ya referida, a la que han seguido la de 1 de Diciembre de ese año y las de 11 de Enero y 8 de Febrero de 2022, en las que se afirma que " La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo", razonando en la primera de esas Resoluciones que "La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante... Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

4- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del EBEP , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, no susceptibles de una cobertura previamente planificada".

Esta sala ya examinó supuestos similares, en los que existía fraude en la contratación temporal en relación con la normativa y jurisprudencia invocadas en el recurso, entre otras en la sentencia dictada el 31 de enero de 2023(r. de suplicación nº 2389/2022) , en la que fue demandada también el Ayuntamiento de Siero, en el siguiente sentido: " A ello se une la jurisprudencia reiterada sobre la vinculación de los trabajadores con la Administración como recoge, entre otras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021(rcud nº 4280/20 ) que insiste en los pronunciamientos previos que calificaron la misma como indefinida no fija y razona: " La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) , en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985 , 799 , 1372), reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril (LG 2015, 110), del empleo público de Galicia. Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127), C-726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente."

En el presente caso se declara probado.

-la trabajadora fue contratada en la modalidad temporal de obra o servicio desde el 1 de marzo al 30 de junio de 2004, con jornada de 25h/s con el objeto de "seguimiento del programa IMI", y desde el 23 de agosto de 2004 al 30 de septiembre de 2005, con jornada de 35h/s, siendo su objeto el mismo.

-fue contratada en la misma modalidad, a tiempo completo, el 1 de septiembre de 2005 hasta la actualidad, siendo el objeto del contrato "atención de los Servicios Sociales Generales en todo el ámbito del concejo de Siero".

-participó en un proceso selectivo para la contratación laboral con carácter temporal, convocado por el Ayuntamiento de Siero, para una plaza de Diplomado de Trabajo Social para el desarrollo del programa derivado del Ingreso Mínimo de Inserción y fue contratada.

Conforme con la normativa comunitaria y la jurisprudencia que la interpreta, tanto la del TJUE como la que se deriva del Tribunal Supremo, no resulta la calificación de la relación laboral como fijo, como pretende la recurrente, sino que exige que el Derecho Nacional adopte medidas para prevenir los abusos, admitiendo, entre otras, que dentro de los plazos exigidos, convoque procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicios temporal, por lo que declarada la existencia de fraude en la contratación temporal, se permite el reconocimiento de la relación laboral indefinida no fija, como se pronunció la sentencia de instancia, dado que no superó ningún proceso selectivo para una contratación indefinida, a la vista de los hechos que se declaran probados, que se limitan a referirse a su participación en un proceso selectivo para la contratación de un trabajador temporal(Diplomado de Trabajo Social) y a su contratación, lo que lleva a la desestimación de la pretensión principal, incluso deduciendo del texto que superó ese proceso selectivo.

TERCERO- En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, en un supuesto idéntico, esta sala, en la sentencia dictada el 31 de enero de 2023(r. de suplicación nº 2389/20229 resolvió sobre la misma pretensión y declaró :" Es una constante en nuestro derecho y en la doctrina que los daños morales y de cualquier otro tipo sin traducción económica automática no por eso dejan de existir y ser susceptibles de indemnización, a modo de instrumento compensador de los menoscabos que origina en la persona dañada. Al litigante que afirma la existencia del daño le corresponde ofrecer unas bases para su valoración dineraria, pero es el Juzgador de instancia el encargado de ajustar su decisión a tal regla y, dado que debe dar traducción económica a algo que como el daño moral no la tiene directamente, debe acudir inicialmente a módulos o criterios indirectos, aproximativos y convencionales.

Es conforme con la jurisprudencia sobre el particular de la sala Primera del Tribunal Supremo, que ilustra la sentencia de 22 de febrero de 2001 (RJ 2001\2242).

La jurisprudencia comunitaria, entre la invocada por la recurrente, mantiene esta valoración sobre el derecho a la indemnización porque concluye que la concesión de la indemnización tiene por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de los contratos temporales y debe ser proporcionada, efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de la cláusula de la Directiva.

En relación al derecho a la indemnización vinculada con la vulneración de un derecho fundamental, que no es éste caso, la jurisprudencia sostiene que los daños morales van indisolublemente unidos a ella y deben flexibilizarse las exigencias formales para la determinación de la cuantía, admitiendo como referencia el parámetro de la Ley de Infracciones y sanciones.

Pero en este caso no se trata de la vulneración de un derecho fundamental ni de la extinción del contrato, y la recurrente alega perjuicios que no se declaran probados porque nada consta en la sentencia de instancia, que es donde tuvo que valorarse, ni pretende introducir en el recurso ninguno de los daños que dice quiere compensar, e incluso en la fundamentación jurídica niega que haya existido tal al venir prestando servicios y percibiendo su retribución de forma legal y pacífica, y descarta como ya se analizó en la presente, la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, argumentos no combatidos en el recurso.......

En relación con la indemnización entendida como una medida disuasoria impuesta para evitar el fraude en la contratación, el TJUE en la sentencia dictada el 19 de marzo de 2020(C-103/18 7 C-429/18 ) invocada en el recurso, reitera que la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco "impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes..." disponiendo éstos de un margen de apreciación, añadiendo que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno que incumbe a los tribunales nacionales y que como ya se reprodujo, corresponde a los tribunales españoles apreciar si la transformación de la relación temporal en indefinida no fija y el abono de la indemnización equivalente a la abonada en el caso de despido improcedente son medidas adecuadas para prevenir o sancionar los abusos en la contratación temporal, de forma que no impone acumulativamente la indemnización reclamada.

La sala de lo social de Extremadura, en la sentencia de 14 de octubre de 2022 (r. de suplicación nº 440/2022 ) negó este derecho y examinó otras sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, razonando: "- Las indemnizaciones a las que alude la jurisprudencia comunitaria en la sentencia invocada por la recurrente ( STJUE de 18 de marzo 2018, C-494/16, asunto Santoro ) se refieren a un supuesto nacional concreto (italiano) en el que la normativa interna no prevé como sanción específica por el abuso de la temporalidad la transformación en indefinida o en indefinida no fija de la relación laboral sino una indemnización a tanto alzado (establecida por la ley) y además una indemnización para la reparación del perjuicio resultante de la pérdida de oportunidades de empleo de difícil prueba (establecida por su jurisprudencia). En cualquier caso la referida sentencia, ante las alegaciones de la existencia de otras medidas en el derecho italiano destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el sector público, como son las contenidas en el parágrafo 52, concluye que "no se opone a una normativa nacional que, por una parte, no sanciona el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada mediante el pago al trabajador afectado de una indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación de trabajo por tiempo indefinido pero, por otra parte, prevé la concesión de una indemnización comprendida entre 2,5 y 12 mensualidades de la última retribución del trabajador, junto con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado, siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente." De ahí no cabe inferir que las indemnizaciones solicitadas en nuestro caso venga impuestas por la jurisprudencia comunitaria pues corresponde verificar la existencia de sanciones efectivas y disuasorias a la jurisdicción nacional habiéndose considerado por el Tribunal Supremo, en las sentencias arriba citadas, que la transformación en indefinida no fija de la relación laboral concertada al amparo de contratos temporales abusivos en el sector público, con todo lo que ello conlleva, es una sanción adecuada y, por lo tanto, una medida legal interna equivalente en los términos del apartado 1º de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que salvaguarda el efecto útil de la directiva."

La sala de lo social de Madrid (S. de 20 de julio de 2022, r. suplicación nº 486/2022 ) denegó el derecho a indemnización a pesar de haberse declarado la relación indefinida no fija, porque había celebrado un nuevo contrato y no existía despido ni derecho a la indemnización.

Las sentencias de esta sala dictadas 13 de noviembre de 2021(r. de suplicación nº 1863/21 ) y el 7 de diciembre de 2021 (r. de suplicación nº 2141/2021) resolvieron sobre idéntica cuestión, tanto por el perjuicio sufrido como por sanción por la contratación fraudulenta, desestimándola, manteniendo el mismo criterio: "En cuanto a la indemnización a percibir por perjuicios y daños morales no al cese, sino con anterioridad (que es lo también pretendido por la demandante como adición se dice a la sanción de fijeza), debe señalarse que el perjuicio en una relación laboral indefinida no fija, como es la suya, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respecto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si la relación laboral no se extinguiera y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante unos sistemas de acceso extraordinario, por lo que ha de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente, o en su caso para el despido objetivo es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva1999/70/CE . En todo caso, tiene razón la juzgadora de instancia cuando señala que la indemnización en cuantía de 18.000 euros pedida como compensación al abuso sufrido en la relación laboral sucesiva mantenida, y para reparar el daño moral y perjuicio sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en la contratación temporal y de discriminación en sus condiciones de trabajo, no resulta mínimamente estar justificada, dadas las circunstancias, ya que la actora ha continuado con la vinculación laboral...."

No existe la previsión legal ni interna ni comunitaria, ni la interpretación jurisprudencial que una la indemnización a la declaración de la naturaleza indefinida no fija, por lo que no cabe entender que debe imponerse una sanción no tipificada. Incluso en el ámbito administrativo, se descarta esta sanción dentro de la responsabilidad patrimonial de la Administración con el fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales como una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta."

El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2022(r. de casación nº 29/2020), reitera el pronunciamiento previo sobre la indemnización por daños y perjuicios en la vulneración de un derecho fundamental, y en relación con la Ley de Infracciones y sanciones como referencia para su cuantificación, también acogió la doctrina previa y resolvió: " Sin embargo, como hemos afirmado en la STS-pleno- de 20 de abril de 2022, Rcud. 2391/2019 (RJ 2022, 2294), en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la función de fijar prudencialmente el daño. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado en algunos casos y en otros ceder ante una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."

El recurso no se atiene a los hechos que se declaran probados, teniendo en cuenta en primer lugar, que no se acreditó la existencia de la vulneración de un derecho fundamental. La sentencia de instancia valoró que la recurrente vino prestando servicios de manera ininterrumpida desde el año 2004, con las retribuciones correspondientes, sin que se haya declarado que haya sufrido ningún perjuicio en su promoción profesional o riesgo para la salud ni cualquier otro daño que merezca ser indemnizado, ni tampoco que sea el importe interesado el correcto, siendo al magistrado de instancia a quien le corresponde esa valoración, al igual que sucedió en el supuesto ya resuelto por esta sala, dado que el contenido del recurso de suplicación sobre esta cuestión es idéntico, lo que lleva a su desestimación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,