Sentencia Social 889/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 705/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento la trabajadora solicitó reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente absoluta, en otro caso total. La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, no considera que la situación actual difiera de la valorada en su día en sentencia entre las mismas partes dictada en el procedimiento 17/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo; no aprecia incapacidad permanente absoluta en la medida en que la demandante ni siquiera está limitada de manera permanente para realizar el trabajo de ganadera por cuenta propia, pues las patologías que acredita no llegan a ser impeditivas para labores en las que los intensos esfuerzos físicos no ocupan el primer plano, pueden generar situaciones críticas y agudas susceptibles de amparo a través de la incapacidad temporal, y así lo hace; además, la condición de trabajadora por cuenta propia permite a la demandante dosificar el esfuerzo en función de sus propias capacidades físicas. Conclusiones que no considera alterables por el hecho de que la trabajadora tenga reconocida una discapacidad del 52% derivada de una discapacidad del 47 por 100 más factores sociales complementarios.

En desacuerdo con esa resolución judicial la parte actora recurre en suplicación para solicitar la revocaron e insistir en las pretensiones de la demanda.

El recurso llega a través de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Con el primero la parte quiere revisar el Hecho Probado (HP) Sexto. Se trata del ordinal en el que la Magistrada de instancia describe cuál es el cuadro clínico de la trabajadora a fecha 4.5.2021, que es fecha del examen por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI).

Para ese HP la recurrente dice (sic) " debería contener el siguiente texto (las modificaciones sugeridas figuran en negrita, cursiva y subrayadas)". De ese modo propone añadir:

-A nivel de columna lumbar hay " contacto en L5-S1 con raíz S1 izquierda", porque así lo recoge el informe de 8.2.2023 procedente del servicio hospitalario de reumatología (folios 5 y ss).

-A nivel de columna cervical " rectificación de lordosis cervical fisiológica, protusión posteromedial en C5.7, cervicoartrosis moderada C5.C6. Bocio multinodular". Como soporte probatorio, el informe de 8.2.2023 y otro de 13.4.2021 que recoge el resultado de una resonancia magnética realizada en el año 2016 (folios 35, 5 y ss).

-A nivel de hombro " tendinopatía supraespinoso derecho con antecedentes de tendinopatía calcificante". Como soporte probatorio nos remite al mismo informe de 8.2.2023 (folios 5 y ss).

Aunque no las propone como patologías a incluir en el texto alternativo que propone para ese HP, a lo largo del escrito de recurso se refiere también a otras adiciones: la poliartropatía degenerativa axial y periférica, según ganmagrafía obrante al folio 31 e informe médico de traumatología fechado el 18.2.2021; y, el moderado síndrome de apnea-hipoapnea del sueño, según informe procedente del servicio de salud mental fechado el 12.9.2022 (folio 11).

Fundamenta la revisión en que, constando las patologías en informes médicos, no hay razón para obviarlas. Censura la sentencia que, por haber tomado el informe médico de síntesis, las omite.

Recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

En principio los informes médicos no son idóneos para revisar los hechos de la sentencia de instancia, pues no tienen especial eficacia probatoria ni gozan de plena certeza de contenido. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementa o son congruentes con otros a los que la sentencia otorga valor probatorio.

El motivo de recurso no puede ser estimado:

-La Magistrada construyó la realidad fáctica en torno a patologías y sus efectos a partir del informe médico de síntesis, y para ello está plenamente autorizada en el texto de la LRJS, como ya hemos señalado.

-Falta congruencia en el escrito de recurso. La parte propone para el HP un texto alternativo a base de incluir determinadas frases y a lo largo de su discurso añade más de lo propuesto cuando se refiere a la "poliartropatía degenerativa axial y periférica, al síndrome de apnea obstructiva del sueño". Aun si prescindimos de esa falta de correspondencia hemos de señalar que la poliartropatía aparece en el informe de 8.2.2023 cuando describe los históricos, entre ellos el informe de ganmagrafía ósea efectuada en el año 2019, que la califica de "leve" y la describe "sin signos inflamatorios", al tiempo que añade que procede valorar una densitometría ósea, prueba esta cuyo resultado está incluido en el informe médico de síntesis del año 2022 ahí donde dice "DMO 2021: valores normales", y no olvidemos que la sentencia de instancia está a este informe, que da por reproducido. Sobre el síndrome de apnea obstructiva, la sentencia recurrida lo tiene presente como "SAHS moderado".

-No hay rigor en la propuesta, (i) el informe de 8.2.2023 no contiene mención actual de "contacto en L5.S1 con raíz S1 izquierda", figura en informe de resonancia realizada en el año 2015 ahí donde dice que en el disco L5.S1 hay pequeña protusión que llega a contactar con la raíz S1 izquierda, no se repite en la resonancia del año 2021 ni en la radiografía de 2023; (ii) no hay soporte identificado para el "bocio multinodular; (iii) el informe de 8.2.2023 contiene el diagnóstico de "tendinopatía del supraespinoso derecho" pero lo califica de "probable" y lo acompaña de la pauta médica de infiltración seguida de 48 horas de evitación de esfuerzo.

-La sentencia de instancia da por reproducido el informe médico de síntesis de fecha 17.5.2022. En el apartado" datos del reconocimiento médico" figuran estos datos «pequeña protusición C6.C7..discopatía cervical...» y la sentencia tiene en cuenta una «espondiloartrosis con severos cambios degenerativos de los discos intervertebrales».

SEGUNDO.- En el motivo de recurso destinado a la censura jurídico sustantiva de la sentencia de instancia, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 194 c) y b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en lo que es incapacidad permanente.

La recurrente pone en primer plano las características de la profesión de ganadera autónoma, un trabajo no compartido, indeclinable, no susceptible de suspensión ni interrupción, presidido por el esfuerzo físico. Destaca la repercusión de la afectación cervical y lumbar, dolor sin respuesta a los tratamientos y determinante de la pauta médica de evitar la sobrecarga para no agravar la clínica ni la progresión de la enfermedad. Sostiene que la afectación del hombro derecho limita el desempeño de ese trabajo, que el trastorno de ansiedad y depresivo ya requiere de tratamiento con antipsicóticos, y que en el reconocimiento de un 52 por 100 de discapacidad física tenemos la evidencia de la incapacidad permanente para el cuidado de animales.

Pese a que el discurso de la recurrente se reduce a criterios de incapacidad permanente total, en un último apartado añade que las dolencias y las limitaciones acreditadas son susceptibles de incapacidad permanente absoluta.

En el texto de la LGSS la incapacidad permanente se identifica con la situación de la trabajadora que después de haber estado sometida al tratamiento médico prescrito presenta reducciones orgánicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. La posibilidad de recuperar la capacidad laboral no obsta la calificación de incapacidad permanente si tal posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo (artículo 193).

Esta clase de incapacidad se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce la interesada. Se tiene por absoluta si la inhabilita para toda profesión u oficio, por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1.a). b) y c), 194.2, 3, 4 y 5 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS).

En la decisión sobre incapacidad permanente (IP), un concepto integrado por inseparables componentes personales, laborales y jurídicos, comprobamos si la trabajadora muestre de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales sobrevenidas a su incorporación al sistema de Seguridad Social, que sean permanentes, porque estén agotadas las posibilidades sanitarias al uso tendentes a la curación o porque esta desde el punto de vista médico no se estima posible a corto o medio plazo. Consideramos las circunstancias que han de presidir el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que todo desempeño laboral requiere de la trabajadora que reúna condiciones para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o comunes en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento razonable, diligencia, profesionalidad y seguridad. En la incapacidad permanente total (IPT) también contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar, tomando todo el contenido de la profesión.

La demandante tiene 59 años, es ganadera y está incorporada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Ha pasado por distintos procesos de incapacidad temporal (IT), en febrero de 2019 causaba alta tras haber agotado 545 días en esa situación, de 16 de noviembre de 2021 a 18 de abril de 2022, y nueva IT el 2 de febrero de 2023.

Con motivo del primero de esos procesos de IT fue objeto de valoración para incapacidad permanente (IP), y ello dio lugar a la sentencia de esta sección de la Sala de lo Social del TSJ dictada el 29.12.2020 en el recurso de suplicación 1619/2020. En esa sentencia, a partir del cuadro clínico descrito en el HP 2º de la aquí recurrida, desestimamos el recurso de la trabajadora porque no resultaba posible apreciar que las dolencias que presentaba anularan su capacidad laboral o impidieran hacer frente de manera permanente a su profesión de ganadera, ante la evidencia constatada por el Facultativo del EVI de que no mostraba alteraciones significativas en la esfera mental ni a nivel físico. Decíamos entonces que " la espondiloartrosis axial HLA B 27 negativa asociada a colitis ulcerosa es una enfermedad que cursa con brotes o periodos de agudización, susceptibles de protección mediante situaciones de IT, pero que, a la vista de la exploración efectuada por el médico evaluador, no le ocasiona limitaciones funcionales de carácter permanente ni de la suficiente entidad y trascendencia como para impedirle el desempeño de todas actividad laboral o de su profesión, y la colitis ulcerosa se encuentra en remisión clínica sin tratamiento (...). La nula respuesta al tratamiento con Humira y Simponi, pautado por la espondiloartritis axial de la actora...según informe de Reumatología de septiembre de 2020, está pendiente de DMO en abril de 2021, y la exploración física contenida en dicho informe refleja que no presenta sinovitis periférica, ni antesitis, por lo que no aprecia que se hayan agotado las posibilidades terapéuticas, ni que dicha dolencia sea incapacitante a la fecha de hecho causante (...). Las conclusiones contenidas en los informes de Traumatología resultan contradictorias por el EVI, que no considera que las dolencias de la actora sean constitutivas de incapacidad permanente, y la Juzgadora puede optar, en caso de informes o dictámenes médicos contradictorios por el que estima màs objetivo y dotado de una mayor fuerza de convicción...". Sobre la patología psíquica decíamos " el diagnóstico ansioso depresivo de moderado a grave se produce varios meses después de la conclusión del expediente de incapacidad permanente. La actora retornó a Salud Mental en febrero de 2020 se pautó tratamiento y en el informe emitido en agosto de 2020 se indica «seguiremos evolución», por lo que...deberá esperarse a ver la evolución de dicha dolencia". Conviene recordar que el cuadro entonces valorado era la suma de una espondiloartritis axial, discopatía cervical y lumbar, trastorno ansioso depresivo moderado grave; que la exploración no muestra alteraciones significativas en la esfera psíquica, obesa, estática cervical conservada, dinámica lumbar limitada para flexión, refiere dolor a las maniobras de separación/aproximación de sacroiliacas, más en la derecha, balance articular de miembros superiores conservado, caderas libres, balance muscular conservado, Rot simétricos, maniobras de elongación radicular negativas.

El proceso de IT de noviembre de 2021 dio lugar a nuevo expediente de valoración de incapacidad permanente, también nuevamente denegada en vía administrativa, que constituye el objeto de la sentencia de instancia y de este recurso. La trabajadora, con antecedentes de algias vertebrales crónicas, pequeña protusión en L5.S1 sin compromiso y en C6.7, meniscectomía de rodilla derecha, taquicardia con ablación en agosto de 2013, enfermedad intestinal de carácter inflamatorio con buen control, proctisis ulcerosa, y trastorno ansioso depresivo, en la actualidad sigue control médico a cargo del servicio de reumatología vinculado al diagnóstico de espondiloartritis axial HLA B 27 negativa, asociada a colitis ulcerosa, presenta quejas de dolores generalizados osteomusculares, tiene pautado tratamiento a base de Lyrica (2 comprimidos diarios de 75 mg) y Arcosia (si precisa); una resonancia de agosto de 2021 informa de espondiloartrosis con severos cambios degenerativos en los discos intervertebrales, protusiones discales centrales de L3 a S1, con estenosis del canal de L2 a L5; la densitometría ósea de 2021 da valores normales, al igual que la analítica de abril de 2022 en los indicadores de actividad inflamatoria; en la exploración osteoarticular realizada por el médico del EVI en mayo de 2022 conserva la estática vertebral, la dinámica "no resulta valorable", no hay sinovitis articular periférica, conserva la fuerza en las cuatro extremidades, y las maniobras de elongación radicular son negativas. En el contexto de esa enfermedad pasa por síntomas de ansiedad y depresión, con episodio actual de depresión y ansiedad generalizada, revisiones médicas cada 3 o 4 meses, tratamiento a base de 3 comprimidos diarios de Zinosal, uno de Escitalopram 15 mg y uno más de Deprax 100 mg. Durante la exploración de la esfera mental por parte del médico evaluador en mayo de 2022 muestra un aspecto adecuado, está tranquila, conserva la expresión facial y el lenguaje, que es fluido y bien entonado, buena cognición, sin alteraciones sensoperceptivas, sin ideas delirantes ni de auto o heteroagresividad.

La profesión de ganadera está descrita en la Guía de Valoración Profesional de INSS con alta carga física, carga biomecánica a nivel de columna, extremidades superiores (hombro, codo mano), caderas, extremidades inferiores (rodilla, tobillo y pie), bipedestacion dinámica, marcha por terrenos irregulares, carga mental por la toma de decisiones, y sensibilidad profunda, un grado 3 sobre 4 máximo.

La realidad que ofrece la sentencia de instancia no autoriza la declaración de incapacidad permanente total y, en todo caso descarta la absoluta. La trabajadora está aquejada de un indiscutible dolor vertebral crónico, por el que se somete a tratamiento, y en fases críticas, tal y como ya apuntamos en la sentencia dictada en el año 2020, podrá beneficiarse de la protección que brinda el sistema de Seguridad Social a través de la incapacidad temporal, tal y como viene haciendo, pero no podemos estimar que su estado físico le impide de manera constante el desempeño laboral, teniendo en cuenta el resultado de la exploración realizada por el Facultativo del EVI, por más que en el informe médico de síntesis encontremos el apunte de que no es valorable la dinámica vertebral, pues ello no significa pérdida de movilidad, sino tan solo que por razones no explicadas la trabajadora no entra en esa dinámica de exploración. De igual modo el resultado de la exploración del estado mental no permite afirmar que la trabajadora esté fuera de la posibilidad real de ejecutar el trabajo habitual. Desde el punto de vista de la repercusión funcional, que es el aspecto de interés en la decisión sobre IP, la situación no difiere de la valorada en el anterior expediente, según hemos constatado a través de la comparación que autoriza la sentencia de esta misma sección de Sala, que hemos trascrito en lo que resulta de interés.

La recuente trae a colación el reconocimiento de discapacidad. También en este punto argumenta sin la debida exactitud, pues pretende hacer valer una discapacidad física del 52 por 100, pese a que según el HP 9º ese es el porcentaje total sumada discapacidad (se desconoce si solo física o también psíquica, o incluso sensorial) y factores sociales complementarios. En cualquier caso, recordamos que del ordenamiento jurídico no se desprende la vinculación o equiparación del grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de IP, de manera que quienes se encuentren en un determinado nivel de aquella deba ser considerados en situación de IP (cualquiera que sea el grado a considerar). La valoración de grados y los conceptos que los integran son diferentes y autónomos, ni siquiera son alternativos (entre otras, sentencia 633/2020, de la Sala IV del TS, de 9 de julio, rcud 805/2018).

Pese a los requerimientos propios de la profesión de la demandante, la sentencia de instancia que valora el cuadro clínico y no lo considera susceptible de causar IP, y que descarta la equivalencia discapacidad/IP, no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación