Sentencia Social 1596/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1336/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo de 16 de enero de dos mil veintitrés, desestimó la demanda formulada por la trabajadora, declarando ajustada a derecho la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante tres días que le había sido impuesta por haber incurrido en una falta grave de desobediencia, y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de suplicación su representación letrada desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando, en definitiva, la integra estimación de su demanda y la, anulación de la sanción impuesta por la empresa demandada.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Ministerio Fiscal y por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar, en ambos supuestos, su integra desestimación.

SEGUNDO. - Destina la parte actora los dos primeros motivos de su recurso a interesar la modificación del relato histórico, interesando concretamente la modificación del tercero de los ordinales y la adición de un nuevo ordinal.

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16-septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010, entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En la primera de las revisiones fácticas instadas se pretende la adición de un nuevo ordinal para el que ofrece el siguiente texto:

" La trabajadora remitió al SPRLPA, por medio de su correo electrónico de 18/05/2021, un certificado médico que indicaba el perjuicio concreto e individual que a la trabajadora le generaba, por su clínica médica, el uso de la mascarilla.".

Apoya tal pretensión en un correo electrónico que remitido al SPRLPA (Servicio de Prevención de Riesgos Laborales) el día 18 de mayo de 2021 adjuntando un certificado médico en el que se indicaba que la actora, Amanda, estaba exenta del uso de mascarilla porque dado su estado el uso de mascarillas era perjudicial para su salud.

Es cierto que la STS de 23 de julio de 2020 (239/2018) adoptó un criterio amplio del concepto jurídico-procesal de la prueba documental, admitiendo que los correos electrónicos sean calificados como tal a los efectos de la revisión fáctica en fase de recurso, reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Bien que ello no supone que todo correo electrónico sirva para acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados sino que, en cada caso, será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

En el presente caso la documental aportada por la parte actora no solamente no ha sido cuestionada sino que su realidad ha sido admitida de contrario al contestar a la demanda, se trata en definitiva de un hecho no controvertido, y en tal sentido se admite la modificación en los términos expresados, esto es, que la actora aporto el 18 de mayo de 2021 el certificado de un médico de Aguilar de Campo, de fecha 28 de enero de 2021, en el que se certificada que: " Amanda, con DN 00000..., dado su estado el uso de mascarilla es perjudicial para su salud, exenta uso mascarillas".

Se ha descartar, por el contrario, la revisión instada para el tercero de los ordinales para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa:

" La trabajadora tan solo fue notificada de la Nota de Servicio 8/2021".

La causa o razón de ser de su decaimiento no es otra que, como apoyo de la pretensión revisora, se invoca la inexistencia de prueba. La alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 26/05/09 -rco 108/08 - ; 06/03/12 -rco 11/11; 23/04/12 -rco 52/1; 06/06/12 -rco 166/11; y 9/12/13 -rec 71/2013). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

TERCERO. - En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del recurso, la vulneración de su derecho a la integridad física, Art.15 CE, en relación con lo dispuesto en el Art. 6.2.a) de la ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19.

Argumenta la recurrente para sostener la denunciada vulneración del derecho fundamental, que es a lo que aquí puede contraerse el análisis del motivo pues sabido es que frente en los procesos relativos a la impugnación de sanciones por falta que no sea muy grave no procede el recurso de suplicación (ex Art. 191.2.a de la L.R.J.S.), que la Ley 2/2021 no obligaba a acreditar las exenciones de mascarilla por ningún medio, ni obligaba a indicar las concretas enfermedades. Sino que, la norma únicamente disponía la exención para quien presentase una dolencia o dificultad respiratoria que pudiera verse agravada por el uso de la mascarilla y, en el caso de la actora se aportó un certificado médico que acreditaba su condición legal de exenta del uso de la mascarilla en atención a que presentaba un cuadro clínico que resultaba perjudicado por el uso de las mascarillas, tal como por lo demás se reconoce en el sexto de los ordinales, en el que se declara probada que la actora sufría una rinitis alérgica y una dermatitis seborreica.

Determinaba el Art. 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

"1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público. (...)

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.".

A propósito de esta cuestión declara la STS-Sala 3ª de 17 de diciembre de 2020 (rec. rec. 128/2020):

"Derecho a la libertad individual. Consentimiento informado. El impedimento de contagiarse mediante el uso de mascarillas no lesiona el derecho a la integridad física y moral al impedir obtener inmunidad por medio del contagio. El art. 15 CE garantiza no sólo el derecho a la vida sino también a la integridad física y moral. La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada de contraer el virus para adquirir inmunidad.

Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad. Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida "barrera" de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo.. (sic)....Conviene reiterar que estamos en una situación de pandemia mundial. Y acabamos de exponer que han sido invocados informes de organizaciones foráneas, e internacionales en defensa del uso de las mascarillas.

En ese marco no está de más acudir al informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia el 20 de agosto de 2020 o el Consejo Científico Covid-19, también de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, a que hace mención el punto 8 del "referé" del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020 (se rechaza suspender la orden del Prefecto de los Pirineos Atlánticos imponiendo el uso de mascarilla por entender que no supone un atentado a la libertad individual, a la libertad empresarial, a la libertad de circulación, a la libertad de reunión, a la de expresión, a la dignidad humana, al respeto a la vida privada y a la integridad física) en que recomienda en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación (traducción propia).

Señala el mencionado punto 8 " que el uso de mascarilla que no presenta riesgo particular para las personas que la llevan, es eficaz para reducir el riesgo de contaminación por el virus. Si el riesgo de contaminación es, de manera general, menos elevado al aire libre, la posibilidad de que un aerosol conteniendo el virus sea inhalado con una carga infecciosa suficiente o que una transmisión por gotas pueda tener lugar en caso de gran concentración de población" (traducción propia).

Viene a coincidir con el informe del Ministerio de Sanidad. Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020, esgrimido por la Abogacía del Estado, respecto a la transmisión por gotas, cuya página virtual no identifica la Abogada del Estado, aunque parece ser el de 15 de abril de 2020 CSIC (2020a), Emisión y exposición a SARS-CoV-2 y opciones de filtración (.) El antedicho informe se encuentra anexado en otro más reciente en que se ha señalado la transmisión por aerosoles y gotículas (Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2 Para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct-2020 (www.ciencia.gob.es>MICINN>Prensa>FICHEROSPDF) y se insiste por sus redactores en la recomendación del uso de las mascarillas y en su obligatoriedad en el transporte público en base a un informe del Consejo Superior de Investigaciones científicas.

A la vista de lo expuesto resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva.

Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legítima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.

A ello no obsta el contenido del informe del Dr. Juan Enrique sobre posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.) pues los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida, sin perjuicio de que el vigente art. 6.2 del Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, reitera, en lo esencial lo establecido en el art. 2.2 de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, sobre exclusión de uso obligatorio de mascarillas en estos casos:

"a) Personas que presente algún tipo de dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de mascarilla.

b) Personas en las que el uso de mascarilla resulta contraindicado por motivos de salud debidamente justificados, o que por su situación de discapacidad o dependencia presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

c) Desarrollo de actividades en las que, por la propia naturaleza de estas, resulte incompatible el uso de mascarilla.

d) Causa de fuerza mayor o situación de necesidad."

Y no se encuentra concernido el derecho al consentimiento informado a que se refiere el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente, por el uso obligatorio de la mascarilla. La autonomía del paciente y su procedimiento diagnóstico desarrollado para situaciones ordinarias no se vislumbran afectadas en situaciones extraordinarias, máxime cuando la finalidad y naturaleza de la intervención administrativa es notoriamente conocida (método barrera) sin que se evidencien riesgos generales por el uso de mascarillas.

Finalmente, no puede sostenerse que una medida como el uso obligatorio de mascarilla quebrante el Art. 26 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, es decir el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de ratificación por España publicado en BOE 20 octubre de 1999). Hemos visto que informes científicos nacionales e internacionales reputan necesario su uso en orden a la protección del derecho a la salud de todos, tanto del usuario de la mascarilla como de los ciudadanos circundantes"

También declara la misma Sala Tercera del Alto Tribunal, en sentencia de 20 de noviembre de 2020 (rec. recurso 140/2020) que:

"La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada [...] Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad. Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida "barrera" de protección [...] resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva. Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legítima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia. /A ello no obsta el contenido del informe [...] sobre posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.) pues los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida, sin perjuicio de que el vigente art. 6.2 del Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, reitera, en lo esencial lo establecido en el art. 2.2 de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo (RCL 2020, 816) , sobre exclusión de uso obligatorio de mascarillas en estos casos [...]".

La cuestión que en definitiva se viene a plantear en el motivo es si la actora es una de aquellas personas dispensadas del uso de la mascarilla por encontrarse en alguno de los supuestos previstos en la excepción contemplada por la norma.

Según lo que resulta de los hechos probados de la resolución recurrida, la demandante en virtud de lo dispuesto en la Circular de 7 de mayo de 2021 del Director General para la Función Pública, se incorporó el 18 de mayo a su puesto de trabajo de psicóloga en la Dirección General de Servicios Sociales y Mayores en la modalidad ordinaria de trabajo presencial.

Dicha circular preveía en su apartado cuarto que aquellos empleados públicos que no pudieran ser consideradas especialmente sensibles en relación a la infección de coronavirus SARS-CoV-2 (Grupo 5.º), pero a los que no fuera posible aplicar las medidas de prevención establecidas por el Procedimiento General de Actuación en prevención de riesgos laborales para personal de la Administración del Principado de Asturias frente a la exposición al SARS-COV-2, que, previo el informe por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, pudieran desarrollar su puesto de trabajo en modalidad de teletrabajo.

Recoge así esta Circular, los criterios de las Resoluciones de 7 de septiembre de 2020 (BOPA 9/9/20) y 15 de octubre de 2021 (BOPA 15/10/21), de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático, por las que se dictaron instrucciones de carácter organizativo en materia de empleo público para la prevención del COVID-19 en las que se recoge el procedimiento general de actuación en prevención de riesgos laborales para el personal de la Administración del Principado de Asturias frente a la exposición al SARS-COV-2, en cuyo punto 2 preveían que: "se debe hacer uso de mascarilla en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, y /o en los centros laborales, siempre que haya espacios comunes de trabajo".

Pues bien, en el supuesto debatido la actora se dirigió por correo electrónico el día 18 de mayo de 2021 al expresado Servicio de Prevención de Riesgos Laborales interesando la exención en el uso obligatorio de la mascarilla, acompañando al efecto un certificado médico del mes de enero de 2021 en el que se especificaba que "dado el estado" de la actora se hallaba exenta de usar la mascarilla; a la vista de tal informe el SPRL requirió a la actora el 19 de mayo siguiente para que aportara información médica más reciente sobre su estado de salud, debido a la insuficiencia de la documentación remitida, para poder realizar un diagnóstico correcto en su caso; esta petición del SPRL se reiteró el 6 de noviembre de 2021. Finalmente, el 7 de enero de 2022 el Área Médica del SPRLPA emitió un informe señalando: "Esta trabajadora no ha aportado la información médica requerida en varias ocasiones".

A la vista de todos estos datos, ciertos e incontrovertidos, no podemos acoger el recurso de la actora, porque viene a confundir una medida sanitaria, razonable y proporcional al fin pretendido, con una medida que ella sostiene que es atentatoria a su vida e integridad física, pero que no es tal, ya que, el uso de la mascarilla se hacía con la finalidad de preservar la salud pública, y, además, en su caso, habiendo interesado del SPRL la exención en el uso de la mascarilla, conforme al procedimiento establecido para todos los empleados públicos del Principado de Asturias y requerida en repetidas ocasiones por el Área Médica del expresado Servicio para que aportara la documentación medica justificativa de las dolencias que le afectaban, toda vez que en los sucesivos reconocimientos médicos realizados a la actora por el mencionado Servicio no constaba ningún problema de salud que impidiera el uso de la mascarilla; aquella, sin embargo, hizo caso omiso a tales requerimientos y en ningún momento colaboro con el Servicio de Prevención con el fin de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que podía afectar su actividad profesional ( Art. 29.2.6º de la LPRL), por lo que su negativa a usar la mascarilla hay que ponerla en entredicho, ya que en ningún momento justifico la causa que afirma le impedía el uso de la misma.

En definitiva, dada la gravedad de aquella enfermedad, y su rápida propagación, debe considerarse suficiente y razonable la imposición de una medida como ésta, de uso de mascarilla, no considerándose afectados los derechos fundamentales alegados por la trabajadora, en razón de la utilización de la mascarilla, que se impone con carácter general a la población, dejando previstos los supuestos en que quedaba justificada su exención, cosa que la aquí recurrente no acredito que fuera su caso, tal como se acaba de señalar, no constatándose en consecuencia la vulneración de derecho fundamental.

CUARTO. - En el último motivo de su recurso denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art.18 CE, en relación con lo dispuesto en el apartado e) del Art.4.2 de Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como los apartados 2 y 4 del Art. 22 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

Considera que su patrocinada no tenía obligación alguna de aportar los informes médicos requeridos de forma genérica con sus datos sanitarios personales a la Administración demandada ni al SPRLPA, sin que estos entes dieran explicación alguna que justificase por qué los certificados médicos aportados por mi representada no eran válidos, de tal manera que fuera imperiosamente necesario acceder al contenido detallado de la información sobre sus enfermedades.

El Art. 18.1 CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El Art. 22 de la LPRL determina a su vez que:

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

(...)

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las Autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva."

Advierte al efecto la STC 196/2004, de 15 de noviembre (rec. 1322/2000) que:

"El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ 5; 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3; 89/1987, de 3 de junio, FJ 3; 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio, 144/1999, de 22 de julio, y 115/2000, de 10 de mayo). De ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5 de abril, FJ 4; 207/19 96, de 16 de diciembre, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril, FJ5).

El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 8, las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales". De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida."

Y añade más adelante

"En este sentido atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación del derecho fundamental del art. 18.1 CE incorpora, la protección de la vida privada como garantía de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que la protección dispensada por el art. 18.1 CE alcanza a la intimidad personal stricto sensu, integrada, entre otros componentes, por la intimidad corporal. Sin embargo, según declaramos ya en la STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7, y posteriormente en otras como las SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 12, 137/1990, de 19 de julio, FJ 10 , 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 , 156/2001, 2 de julio, FJ 4 o 218/2002, de 25 de noviembre, FJ 4, aunque la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona. Siendo así, en efecto, resulta notorio que una intervención circunscrita a un examen de orina realizado por personal médico, por la forma en que se ejecuta y por no exigir ningún tipo de actuación especial sobre el cuerpo no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.

Ahora bien, que no exista vulneración del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de exploración se ha obtenido ( STC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9). En efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según la doctrina de este Tribunal antes transcrita, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), integra un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo. Así, la cobertura constitucional implica que las intervenciones corporales pueden también conllevar, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal ( STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3).".

En relación con cuestión suscitada hemos de recordar también que el Art. 37.3 del RD. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, determina:

"b) En materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el art. 22 L 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales:

1º) Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud.

2º) Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores.

3º) Una vigilancia de la salud a intervalos periódicos.".

Esto es, el personal sanitario del servicio de prevención debe conocer las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias del trabajo por motivos de salud, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo.

En concreto las competencias asignadas a los servicios sanitarios de los servicios de prevención de riesgos laborales por el Art. 3 del RD 843/2011, de 17 de junio, por el que se establecen los criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de prevención, incluyen:

"a) Desarrollar todas aquellas funciones específicas recogidas en el apartado 3 del art. 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención.

b) Estudiar, cuando se tenga conocimiento de ello, las enfermedades susceptibles de estar relacionadas con el trabajo, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre las causas de enfermedad y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo.

c) Comunicar las enfermedades que podrían ser calificadas como profesionales, tal y como establece el art. 5 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, a través del organismo competente de cada comunidad autónoma o de las ciudades con Estatuto de Autonomía.

d) Proporcionar la asistencia de primeros auxilios y la atención de urgencia a los trabajadores que lo necesiten, en los casos de presencia física de los profesionales sanitarios en el lugar de trabajo.

e) Impulsar programas de promoción de la salud en el lugar de trabajo, en coordinación con el Sistema Nacional de Salud.

f) Desarrollar programas de formación, información e investigación en su ámbito de trabajo.

g) Efectuar sistemáticamente y de forma continua la vigilancia colectiva de la salud de los trabajadores, en función de los riesgos a los que están expuestos, elaborando y disponiendo de indicadores de dicha actividad.

h) Participar en las actuaciones no específicamente sanitarias que el servicio de prevención realice en desarrollo de las funciones que tiene atribuidas conforme al apartado 3 del art. 31 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, a efectos de asegurar el carácter interdisciplinario de dichas actuaciones, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del citado artículo.

i) Colaborar con el Sistema Nacional de Salud, tal y como establece el art. 38 del Reglamento de los Servicios de Prevención.

j) Colaborar con las autoridades sanitarias en las labores de vigilancia epidemiológica, provisión y mantenimiento del Sistema de Información Sanitaria en Salud Laboral, según se establece en el art. 39 del Reglamento de los Servicios de Prevención.

k) Participar en cualquier otra función que la autoridad sanitaria les atribuya en el marco de la colaboración contemplada en los arts. 38 y 39 del Reglamento de los Servicios de Prevención.

2. De acuerdo con lo señalado en el art. 37.3.d) del Reglamento de los Servicios de Prevención, el personal sanitario del servicio de prevención deberá conocer las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias del trabajo por motivos de salud, a los solos efectos de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo."

En el presente supuesto habrá que convenir que cuando la recurrente se dirigió el día 18 de mayo al SPRLPA solicitando la exención del uso de la mascarilla, estaba otorgando implícitamente su consentimiento para que dicho Servicio evaluara su estado de salud en orden a verificar si se hallaba comprendida en algunas de las excepciones contempladas en el Art. 6.2 de la Ley 2/2021, esto es, si padecía algún tipo de enfermedad o alguna dificultad respiratoria que pudiera verse agravada por el uso de la mascarilla.

En cualquier caso, la decisión del SPRLPA de recabar de la trabajadora la aportación de información médica actualizada o reciente de sus problemas de salud, con el fin de proceder a una evaluación correcta de sus circunstancias médicas en relación con el uso de la mascarilla era una decisión legitima, proporcional a la situación y redundaba en beneficio de preservar la seguridad y salud de todos empleados públicos de su centro directivo, la Dirección General de Servicios Sociales y Mayores de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, y de los pacientes que acudían a dicho centro recabando sus servicios de psicóloga, siendo trabajadora de Servicio Público que atiende necesidades personales básicas relacionadas con la autonomía, el bienestar y la vida digna de las personas, y específicamente de personas de la tercera edad, por lo que también concurre la proporcionalidad de la medida dentro de los márgenes que la jurisprudencia ha reconocido en relación a las excepciones a la voluntariedad para los empleados en relación al artícu lo 22 de la Ley de prevención de Riesgos laborales y con el 14 del mismo texto legal.

Advierte la STS de 21de septiembre de 2021 (rec. 4009/2016) que La doctrina de esta Sala en la materia queda perfectamente recogida en las SSTS de 10/6/2015, rec.178/2014, y 7/3/ 2018, rec.42/2017, a cuyos argumentos in extenso nos remitimos. La primera de ellas relativa a personal de las brigadas rurales de emergencia que se dedica a la extinción de incendios forestales, y la segunda a vigilantes de seguridad y escoltas.

"El pilar sobre el que nuestra doctrina descansa no es otro que el derecho a la integridad física de los trabajadores y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, que el art. 4.2 ET consagra como uno de los derechos labores básicos, como reitera el art. 19.2 ET que impone al empresario la obligación de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En cumplimiento de tal obligación, el artículo 22.1 LPRL dispone que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Advertimos en nuestras precitadas sentencias que "la protección del derecho a la intimidad del trabajador y su asunción por el legislador provoca la aparente paradoja de que el cumplimiento empresarial de la obligación de vigilancia de la salud requiera, al menos en su enunciación general, del consentimiento del trabajador", y esta es la razón de que el antedicho precepto legal prevenga que "esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento".

Pero como seguidamente razonamos, este principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos no implica "la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo. La norma que protege su intimidad impone, al mismo tiempo, sacrificios a la misma cuando la negativa a someterse a los reconocimientos médicos puede colisionar con otros derechos básicos y fundamentales o con otros bienes jurídicamente protegidos, esto es, cuando debe primar el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral que permitan garantizar un trabajo sin riesgos y, cuando para ello, se revele el reconocimiento médico como imprescindible".

Y entre tales excepciones a la voluntariedad de los reconocimientos médicos, el propio art. 22. 1 LPRL incluye las situaciones en las que sea necesario verificar el estado de salud de los trabajadores para comprobar si puede constituir un riesgo para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la actividad de la empresa, ya sean clientes o terceros que pudieren resultar afectados por la misma, así como también aquellos supuestos en los que la obligatoriedad esté establecida de forma expresa en una disposición legal en relación con actividades de especial peligrosidad.

2 .- Partiendo de estas premisas, afirmamos en aquellas sentencias que estas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, pero también, "en función de los riesgos inherentes al trabajo", de forma que aquella primera excepción con la que se permite imponer los reconocimientos médicas que resulten imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, tan solo admite esta obligatoriedad cuando el reconocimiento "sea absolutamente necesario para conseguir el fin que ampara la excepción y deja fuera de ésta aquellos supuestos en los que resulten convenientes, aconsejables o útiles", de tal manera que sea "el único procedimiento para evaluar los riesgos que afecten a la salud del trabajador".

Tras lo que seguimos razonando que "La segunda excepción es la más típicamente preventiva dado que se refiere a la necesidad de verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa".

Y aquí es donde sin duda encaja la actividad que desempeñan los conductores profesionales que manejan vehículos de servicio público en los que transportan pasajeros, al ser evidente el peligro que esto supone para los propios trabajadores, para tales pasajeros, y para los posibles terceros que pudieren verse afectados por esa actividad en caso de accidente.

Como gráficamente destacamos a estos efectos en nuestra anterior sentencia, "El derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente".

3. - En lo que afecta a la posible colisión de la imposición de los reconocimientos médicos con el derecho a la intimidad del trabajador, recordamos en aquellas sentencias "que los derechos fundamentales no son ni ilimitados ni absolutos (por todas STC 198/2004, de 15 de noviembre), es obvio que pueden ser sometidos a restricciones, por lo que el derecho fundamental a la intimidad personal puede ceder ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994 de 9 de mayo, y 25/2005, de 14 de febrero)".

Tras lo que concluimos que "la restricción del derecho resulta necesaria sin que exista ninguna otra medida alternativa al reconocimiento médico para verificar el estado de salud del trabajador y existe proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el beneficio que se pretende obtener (preservar la salud del propio trabajador; de sus compañeros de trabajo y de terceros que se relacionen con el trabajador por motivo de su relación laboral".

En definitiva, en las circunstancias que en el fundamento anterior hemos señalado, la decisión del SPRLPA de requerir a la actora para que aportara información médica actualizada de los padecimientos físicos por ella alegados para fundamentar la petición de exención en el uso obligatorio de la mascarilla no fue desproporcionada, se ejercitó dentro del marco competencial que aquel Servicio tiene reconocido y no excedió en cualquier caso en la forma de su desarrollo de los márgenes de la excepción a la voluntariedad contemplados en el precepto legal citado.

Lo hasta aquí razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no infringió, antes al contrario, aplico correctamente los preceptos constitucionales y legales denunciados.

QUINTO. - La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad, impide la condena en costas ( Art. 235 L.R.J.S.).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.