Sentencia Social 313/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2513/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO: El actor prestó servicios, mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en el partido político PODEMOS, donde simultáneamente ostentaba un cargo orgánico. El contrato de trabajo se extinguió el 4 de marzo de 2022, día en que fue objeto de despido disciplinario por desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Interpuso frente a la decisión sancionadora demanda en la que reclama la nulidad del despido por vulnerar los derechos fundamentales del trabajador a la libertad sindical, la libertad ideológica y la tutela judicial efectiva; solicita, además, una indemnización adicional por daños morales de 120.006 €.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón declara la nulidad del despido, con fundamento en la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, y fija la indemnización adicional en 6.251 €.

Ambas partes recurren en suplicación la sentencia. El actor defiende la nulidad del despido por vulnerar también el derecho fundamental a la libertad ideológica y reclama que la indemnización adicional se eleve a 120.005 € o, al menos, a 7.501 €. La empresa, por el contrario, sustenta la procedencia del despido disciplinario y la inexistencia de ataque a la libertad sindical del trabajador. El recurso del actor es impugnado por la empresa y el Ministerio Fiscal.

Las cuestiones tratadas en los recursos hacen conveniente examinar primero el interpuesto por PODEMOS.

SEGUNDO: La empresa al recurrir no solicita la revisión de los hechos declarados probados. Pero, antes de formular el único motivo de su recurso de suplicación, plantea una cuestión trascendental que tiene relación directa con los hechos delimitadores de las cuestiones sometidas a crítica.

Afirma que la sentencia de instancia valora parcialmente y sin profundizar en los hechos sucedidos y en las cuestiones planteadas, a diferencia de la respuesta dada por los Juzgados de lo Social núm. 4 y 5 de Oviedo en las sentencias dictadas para resolver las demandas por despido interpuestas por Dª Elisa, D. Carlos y Dª Emilia. Según manifiesta, estos ex trabajadores actuaron de consuno con el ahora demandante en una estrategia dirigida a la preconstitución de prueba, mediante la irregular convocatoria de elecciones sindicales falseando el número de trabajadores en plantilla, con pleno conocimiento de la inexistencia del número mínimo de trabajadores (seis) necesarios para desarrollar válidamente ese procedimiento electoral.

PODEMOS se está refiriendo a las siguientes resoluciones judiciales:

a.- Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, de 10 de mayo de 2022 (autos 104/2022), que desestima la demanda interpuesta por D. Carlos frente a la decisión de PODEMOS de extinguir con efectos de 29 de diciembre de 2021 el contrato temporal suscrito. En la demanda reclama la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia del cese.

La Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en sentencia de 23 de diciembre de 2022 (rec. 1819/2022), estimó parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador. Si bien confirma la desestimación de las pretensiones sobre vulneración de derechos fundamentales, estima la pretensión subsidiaria declarando la improcedencia del despido.

b.- Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, de 10 de mayo de 2022 (autos 105/2022), que desestima la demanda interpuesta por Dª Elisa frente a la decisión de PODEMOS de extinguir con efectos de 29 de diciembre de 2021 el contrato temporal suscrito. En la demanda reclama la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia del cese.

La Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en sentencia de 20 de diciembre de 2022 (rec. 1589/2022), confirmó la sentencia del Juzgado, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante.

c.- Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, de 16 de junio de 2022 (autos 101/2022), que desestima la demanda interpuesta por Dª Emilia frente a la decisión de PODEMOS de extinguir con efectos de 29 de diciembre de 2021 el contrato temporal suscrito. En la demanda reclama la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia del cese.

La Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en sentencia de 20 de diciembre de 2022 (rec. 1856/2022), confirmó la sentencia del Juzgado, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante.

Las sentencias dictadas por el TSJ de Asturias están recurridas en casación para unificación de doctrina por los trabajadores.

Con posterioridad a la presentación por la demandada de su recurso de suplicación frente al pronunciamiento del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, solicitó la incorporación al proceso de las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social antes referenciadas (las dictadas por los Juzgados se aportaron en el juicio).

La aportación de documentos en la fase de recurso de suplicación, por la vía del art. 233.1 LJS, se denegó por la Sala con fundamento en la falta de firmeza de la sentencias (auto de 3 de febrero de 2023). El art. 233.1 LJS exige que las resoluciones judiciales sean firmes y, como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia 90/2019, de 6 de febrero, la jurisprudencia sanciona con la nulidad procesal el incumplimiento del mandato, si la resolución no firme incorporada ha servido de fundamento a la sentencia del tribunal de suplicación:

Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha reiterado de modo constante la doctrina que plasma en la indicada sentencia referencial, en el sentido de que, con amparo procesal del art. 233 LRJS (anterior art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ), los únicos documentos que podrán ser admitidos durante la tramitación de los recursos de suplicación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquéllos ( STS/4ª de 5 diciembre 2007 -rcud. 1928/2004 -, 16 noviembre 2012 -rec. 236/201 -, 3 diciembre 2013 -rcud. 354/2012 - y 22 diciembre 2016 -rcud. 3268/2014 -; así como numerosísimos autos resolviendo este trámite en sede casacional).

La solicitud de incorporación de las sentencias tiene una dimensión constitucional, que no cabe ignorar. El Tribunal Constitucional ha señalado (sentencia 158/1985, de 26 de noviembre y las que cita) que " unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (...) repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron (...) Ello vulneraría , en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E . Añade que "en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios".

El alcance de estos principios tiene, sin embargo, matizaciones:

a.- El criterio del Tribunal Constitucional se formó en supuestos en que la sentencia precedente era firme.

b.- Cuando la primera sentencia es firme puede originar un efecto positivo de cosa juzgada en el proceso posterior, de forma que lo resuelto en aquella, si es antecedente lógico de lo que sea objeto del segundo, vinculará al tribunal de este siempre que los litigantes de ambos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ( art. 222.4 LEC).

c. La jurisprudencia ordinaria, además, ha admitido que una sentencia firme constituye un documento idóneo para modificar los hechos probados en un proceso judicial posterior ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 492/2020, de 23 de junio y las que cita).

c.- La misma jurisprudencia constitucional señala que la vinculación a los hechos probados de una sentencia previa no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

d.- En los casos en que alguna de las partes del proceso judicial posterior difiere y no es sucesora de las intervinientes en el litigio previo, si entre ambos pleitos no se dan los requisitos para la eficacia del efecto positivo de la cosa juzgada, el derecho de tutela judicial efectiva impide aplicaciones mecánicas del resultado del pleito previo.

En el supuesto ahora objeto de examen, los cuatro trabajadores y PODEMOS han mantenido la existencia de conexión en los respectivos procesos judiciales entablados. Aquellos se presentan como víctimas de la represalia de la empresa, tanto por formar parte o apoyar públicamente a la candidatura derrotada en las elecciones a los órganos del partido político en Asturias, como por tomar la iniciativa para celebrar elecciones sindicales en el centro de trabajo de Oviedo. La empresa, por el contrario, afirma que los demandantes, de común acuerdo, intervinieron de forma fraudulenta con un doble objetivo: proteger a los tres trabajadores con contrato de trabajo temporal frente a la decisión de cese, que sabían inminente e inevitable al estar la duración de los contratos ligada a la de los órganos del partido renovados; y preconstituir la prueba en apoyo de las demandas por despido interpuestas por los cesados el 29 de diciembre de 2021.

En las dos sentencias dictadas en los Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo la convicción judicial que sustenta la desestimación de las demandas es la siguiente:

"Tras el examen de los presentes hechos si bien el acuerdo de iniciar el proceso de elecciones sindicales se produjo antes de la notificación de la carta de comunicación de extinción de la relación laboral, lo cierto es que, la decisión vino adoptada de forma exclusiva por los trabajadores a quienes se les extinguió sus contratos, y que si bien la notificación de la extinción contractual se produjo por burofax el día 29 de diciembre, lo cierto es que estos trabajadores incluida la demandante tenían pleno conocimiento de la decisión que se iba a adoptar por PODEMOS ya que esta decisión venía determinada por las elecciones primarias que se habían llevado en el partido en el ámbito regional. Y así fue el día 22 de diciembre de 2022 cuando se supo qué lista era la ganadora, en concreto la candidatura de Azucena lo que implicaba el cese de Teodosio como Secretario General, y con ello de todas aquellas contrataciones vinculadas a este".

(...) "lo cierto es que los trabajadores hicieron uso de este mecanismo de decidir la convocatoria de elecciones sindicales con el fin de escudarse y constituir con ello una garantía ante la formulación de las consiguientes demandas de extinción de la relación laboral. Lo que se quiere decir con ello, es que fue una situación provocada por ellos a posteriori de tener conocimiento del cambio de dirección y de ver peligrar sus contratos".

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 expresa asimismo esta convicción y añade:

"(...) máxime cuando Podemos tuvo conocimiento de dichas supuestas elecciones el día 31 de diciembre, con posterioridad al envío de la comunicación de la carta de despido".

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón tiene conocimiento de las sentencias dictadas por los Juzgado de lo Social núm. 4 y 5 de Oviedo, a las que alude. Pero no asume el significado de los hechos reflejado en éstas y pone el acento en las diferencias entre las circunstancias laborales de D. Alejo y las de los demandantes en dichos procesos. La relación laboral entre el actor, D. Alejo, y PODEMOS difiere de la que tenían los trabajadores D. Carlos, Dª Elisa y Dª Emilia, quienes estaban vinculados con la empresa mediante contrato temporal, extinguido por la demandante con efectos de 29 de diciembre de 2021 por finalización del mismo. El contrato de trabajo de D. Alejo es por tiempo indefinido y la empresa lo extinguió el 4 de marzo de 2022 por despido disciplinario.

En la sentencia ahora recurrida la valoración por la Juzgadora de instancia de los diversos medios de convencimiento aportados en el proceso le han llevado a un resultado que presenta diferencias con el plasmado en las sentencias de los Juzgados de lo Social núm. 4 y 5 de Oviedo. Es una conclusión que, sin embargo, no puede conducir a descartar la operación valorativa del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, pues en el presente litigio hubo también numerosa actividad probatoria y el demandante no fue parte en los procesos judiciales anteriores. La falta de firmeza de las sentencias dictadas por la Sala de lo Social en respuesta a los recursos de suplicación interpuestos frente a esas decisiones judicial impide, no ya el efecto positivo de la cosa juzgada, que no cabría al faltar el requisito de la identidad de partes, sino la consideración de esas sentencias como documentos hábiles para modificar el relato judicial.

TERCERO: El recurso de PODEMOS contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c), en el que denuncia la infracción del art. 24 CE, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 54.1, 2 b) y d) ET en relación con el art. 20 del mismo cuerpo legal y con los arts. 7, 1258 y 6.4 del Código Civil, así como por infracción del art. 108.1 LJS. Denuncia asimismo la infracción de la jurisprudencia relativa a la transgresión de la buena fe contractual, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1991, 24 de enero de 1990, 21 de septiembre de 2017.

Alega que los hechos probados de la sentencia de instancia ponen de manifiesto que la empresa no ordenó al demandante la renuncia al proceso electoral y, por el contrario, muestran la desobediencia del trabajador así como su participación en la estrategia de preconstitución de prueba expresada en la carta de despido disciplinario. La recurrente examina a continuación esos hechos en los que, según manifiesta, la orden dada al actor para la remisión del escrito a la UMAC constituye una orden empresarial directa, clara, concisa y legítima, emitida en el marco de la capacidad organizativa y directiva de la empresa. Junto con la desobediencia a la orden, a pesar de reiterarse ésta, se produce la transgresión de la buena fe contractual, pues se hace evidente que "el trabajador actúa de manera coordinada con aquellas personas que habían ostentado la condición de dirección del partido y que habían perdido en el proceso interno llevado a cabo en diciembre de 2021, con el objeto de preconstituir prueba para utilizarse posteriormente en sus respectivas demandas de despido".

A fin de mostrar la mencionada preconstitución de prueba y el fraude en la celebración de las elecciones sindicales, el recurso expone ampliamente las acciones realizadas de común acuerdo por el demandante, Dª Elisa, D. Carlos, Dª Emilia, también por Dª Luisa, para obtener aquellos objetivos. Resalta en su exposición los actos del demandante, quien "desde su puesto de trabajo hizo todo lo posible" con la indicada finalidad. Comenta asimismo el laudo arbitral y la sentencia dictados sobre las elecciones sindicales para insistir en que: no procedía la inclusión en el censo de los cuatro trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguieron en diciembre de 2021; el centro de trabajo tenía un número de trabajadores inferior al mínimo exigido para celebrar las elecciones sindicales; el demandante tuvo una participación activa en la actuación fraudulenta y de preconstitución de la prueba. Por último, califica los incumplimientos del trabajador de muy graves y defiende la procedencia del despido.

La característica principal del recurso es que la argumentación se sustenta sobre unos hechos, solo en parte coincidentes con los recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Son varias las referencias efectuadas al contenido de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social núm. 4 y 5 de Oviedo, desestimatorias de las demandas de los tres trabajadores cesados el 29 de diciembre de 2021. Con este apoyo, PODEMOS basa la procedencia del despido en unos datos fácticos distintos de los consignados por la Juzgadora de lo Social.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón no se recoge connivencia del demandante con los trabajadores cesados el 29 de diciembre de 2021 y con Dª Luisa para preconstituir prueba en favor de estos como medida de protección frente a la inminente y conocida extinción de los contratos de trabajo temporales. La Juzgadora de instancia no incorpora a su resolución este sentido; además, relata los actos relativos a la promoción y desarrollo de las elecciones sindicales (hechos probados tercero, cuarto y quinto), las comunicaciones cruzadas entre PODEMOS y el demandante (hechos probados sexto y séptimo) y la situación de los demás trabajadores (hechos probados noveno y undécimo), en unos términos de los que no se desprenden clara y directamente la intervención de D. Alejo en la referida estrategia de preconstitución de prueba y actuación fraudulenta. Tampoco en los apartados de la sentencia dedicados a la fundamentación jurídica se incorporan elementos fácticos con el significado alegado por PODEMOS en el recurso; por el contrario, concluye que "la conducta del trabajador se desarrolló dentro de los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales de libertad sindical".

Excluida la posibilidad de que el recurrente pueda completar con suposiciones o conjeturas los hechos de la sentencia, el motivo de recurso ha de desestimarse.

La promoción de elecciones a representantes de los trabajadores por iniciativa directa de los trabajadores ( art. 67.1 ET), constituye un contenido adicional del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE. Los momentos previos a la promoción en sentido estricto forman parte asimismo del ámbito protegido por este derecho.

Los actos del demandante, entre ellos su presentación como candidato, están protegidos con el sistema de garantías configurado para evitar represalias derivadas de esa actuación. Ciertamente, la ley no ampara los actos contrarios a las exigencias de la buena fe, el abuso de derecho y el fraude de ley ( arts. 7.1 y 2, y 6.4 del Código Civil), pero es presupuesto necesario la constancia del encaje de las conductas en estas categorías, pues no puede presumirse la mala fe, el abuso de derecho o el fraude de ley.

En el contexto de los hechos acreditados en la sentencia de instancia, la comunicación dirigida por PODEMOS al demandante el 3 de febrero de 2022, sobre el procedimiento de elecciones sindicales iniciado (hecho probado sexto), no se limita a expresar la discrepancia de la empresa. Al exigir al trabajador el envío de un escrito al UMAC correctivo del preaviso electoral remitido el 5 de enero de 2022 por el representante del actor (hecho probado quinto) le impone la realización de un acto contrario a las acciones por él realizadas en la convocatoria de las elecciones sindicales. La orden excede de las facultades directivas atribuidas a la empresa en el art. 20.1 y 2 ET, pues interfiere en una actuación del actor que no formaba parte de la prestación de servicios dimanante del contrato de trabajo ("el trabajo convenido" o "la obligación de trabajar asumida en el contrato"). Resulta significativo que la empresa en vez de utilizar a otras personas para comunicar al UMAC su discrepancia con los datos remitidos, se dirija al demandante con la indicada finalidad. En estas condiciones, la desatención de la orden no constituye la indisciplina o desobediencia en el trabajo a que se refiere el art. 54.2 b) ET cuando la incluye entre los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador.

Sobre la transgresión de la buena fe contractual la jurisprudencia sienta los siguientes criterios, resumidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009):

"A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la " gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Estos criterios son inaplicables en el supuesto ahora objeto de examen. La carta de despido atribuye al actor desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, pero las imputaciones se basan en un relato que la sentencia de instancia no comparte. A la tesis de la demandada no ayuda el resultado de la impugnación en materia electoral que presentó PODEMOS, interesando la nulidad del proceso electoral con fundamento en la insuficiencia de número de trabajadores precisos para su promoción, lo que determinaba la existencia de vicios graves, falta de capacidad y legitimidad. La pretensión de la empresa se desestimó, primero, por laudo arbitral de 10 de marzo de 2022 y, después, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de 24 de mayo de 2022. La sentencia es firme, declara probada la inacción de la empresa al no impugnar oportunamente la constitución de la mesa electoral, el censo y los actos posteriores del proceso electoral y desestima la demanda "razonando en el carácter tasado de las causas legales de impugnación, entre las que no se encontraban las aducidas, añadiendo que la impugnación de cualquier acto relativo al proceso electoral requiere la presentación de reclamación previa ante la Mesa Electoral y la ausencia de ésta lleva como consecuencia la declaración de conformidad a derecho del laudo impugnado" (hecho probado octavo de la sentencia de instancia).

Así pues, tanto desde la perspectiva de la conducta individual del actor como del procedimiento de elecciones sindicales, las faltas muy graves atribuidas al demandante no tienen soporte en los hechos acreditados y no hay fundamento para calificar de procedente el despido del trabajador.

El recurso de la empresa ha de desestimarse.

CUARTO: El recurso del demandante consta de dos motivos. Comienza utilizando el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS para la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Solicita que el hecho probado décimo primero, en el último párrafo, tenga la redacción siguiente:

"Don Alejo era el representante del Círculo de Gijón en el Consejo Ciudadano de Asturias que se había posicionado a favor de la candidatura de Asturies dende Cerca en la composición del Consejo Ciudadano de Asturies tras la elecciones primarias de Podemos Asturies, y además durante dichas proceso electoral que se desarrolló durante Noviembre/2021 a Diciembre/2021, había llevado a cabo propaganda pública a favor de la candidatura "Asturies Dende Cerca" y fue concejal electo en el Ayuntamiento de Siero entre los años 2015-2019".

Basa la petición en las declaraciones de los tres testigos presentados por la demandada.

La empresa se opone, por incumplimiento de los requisitos mínimos para la revisión.

El motivo debe desestimarse. Solo con base en prueba documental o pericial puede modificarse el relato de hechos probados [arts. 193 b) y 196.3 LJS], por lo que la prueba testifical carece de aptitud. La comparación entre el texto propuesto en el recurso y el relato judicial muestra, además, que la sentencia ya recoge el apoyo del actor a la candidatura derrotada en el proceso electivo celebrado a finales de 2021.

QUINTO: En el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, el actor denuncia la infracción del art. 16 CE, los arts. 179.3, 182.1 d), 183.1 y 2 LJS, y del art. 40.1 c) LISOS. Plantea dos cuestiones.

a.- Alega que la empresa, además de vulnerar la libertad sindical del trabajador, violó su derecho fundamental a la libertad ideológica. Señala que los testigos propuestos por la demandada declararon uniformemente que el actor se había posicionado públicamente, en la doble condición de afiliado y representante del Círculo de Gijón, a favor de la candidatura "Asturies dende Cerca", que en las elecciones de PODEMOS a cargos en Asturias, celebradas en los meses de noviembre y diciembre de 2021, competía con la candidatura "Puxu" y fue derrotada. Estos hechos, unidos a que el despido disciplinario se adoptó solo unos meses después de celebrarse las elecciones primarias, constituyen indicio de represalia por haberse posicionado en contra de la candidatura que luego resultó ganadora. La demandada tiene la carga de acreditar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la vulneración, pero no prueba nada.

b.- Discrepa de la indemnización adicional fijada en la sentencia. Considera que, tras la reforma de las cuantías de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS para las faltas muy graves tipificadas en su art. 8.12, la cuantía mínima no puede ser inferior a 7.501 €. Reivindica, no obstante, una compensación económica superior ya que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS, admitida por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo 356/2022, de 20 de abril), debe cumplir la doble función de resarcir el daño y servir de elemento disuasorio para el futuro, lo que exige valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Este análisis ha de incorporar: el salario a percibir al menos durante los próximos 5 años; la intención de la empresa con el despido de afectar a la carrera política del actor y al acceso de puestos técnicos o políticos de mayor relevancia; las múltiples condenas de la demandada por casos análogos, que no la han disuadido hasta ahora para cesar en los atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores; el carácter pluriofensivo de la lesión, al ser varios los derechos fundamentales vulnerados; la especial relevancia que la demandada tiene en la esfera pública, política, con representación incluso en el gobierno, y mediática; el tiempo de duración de la relación laboral, cuyo inicio coincide con el de la demandada; la condición del actor de representante legal de los trabajadores; la incidencia negativa en el ámbito personal, por la situación de incertidumbre y estrés; la intensidad y extensión de las violaciones de derechos fundamentales, al afectar a otros trabajadores e incluso al Graduado Social que asiste jurídicamente al actor, militante de PODEMOS, que ha sido objeto de expediente disciplinario.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar acertada la sentencia de instancia en la fijación de los hechos acreditados y en la aplicación del derecho sustantivo.

La empresa rechaza las alegaciones del actor e insiste en que los hechos ocurridos son los recogidos en la carta de despido disciplinario y constituyen las infracciones muy graves que motivaron la decisión extintiva. Reitera los argumentos que fundan su recurso frente a la sentencia del Juzgado.

Para decidir sobre la denuncia de violación de derechos fundamentales del trabajador resulta esencial tener en cuenta el régimen de cargas procesales. El ejercicio de la acción de tutela de derechos fundamentales somete a las partes a unas cargas procesales relacionadas con la acreditación de los hechos alegados por el trabajador sobre la actuación empresarial cuestionada. Los arts. 96.1 y 181.2 de la LJS regulan estas cargas, incorporando los criterios configurados por el Tribunal Constitucional en una repetida doctrina (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015). Según el primero de éstos artículos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por el demandante del ataque a la libertad ideológica debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

El art. 16.1 de la CE garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. En su vertiente externa, se traduce en la posibilidad de compartir, transmitir y exteriorizar la ideología, religión, creencias u opiniones personales con palabras, signos, conductas u otras manifestaciones. PODEMOS es una agrupación política y como tal una empresa ideológica o de tendencia: defiende y promociona una determinada línea de pensamiento, opinión política o ideológica e intenta conseguir que el mayor número de personas la apoyen. Los derechos del trabajador y de la empresa han de conjugarse, obligando a una ponderación entre derechos constitucionales legítimos de distinto titular y que en su materialización pueden entrar en conflicto, lo que comporta el establecimiento de límites mutuos como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 47/1985, 106/1996, 38/2007, etc.). El trabajador ha de abstenerse de realizar acciones que puedan dañar la buena imagen de la empresa, para lo que habrán de tener entidad bastante y repercusión en el ciclo productivo. La empresa, por su parte, debe reconocer que la celebración del contrato de trabajo no implica privar al trabajador de los derechos que la CE le reconoce como ciudadano, entre ellos el de libertad ideológica.

Ninguna duda cabe, al decidir el motivo de recurso, que el cese del demandante atentaría contra su libertad ideológica de constituir una respuesta a la realización por él de actos de apoyo público de la candidatura derrotada en el proceso de elección a cargos representativos y ejecutivos de PODEMOS en Asturias. Supondría una discriminación prohibida causante de la nulidad del despido ( Art. 14 de la CE y 17.1 del ET).

Los datos acreditados no sustentan esta apreciación. En un partido político es normal la celebración de elecciones internas, para renovar órganos o cargos, en las que compiten grupos que, dentro de la línea ideológica o política constitutiva de la base o esencia del partido, defienden posiciones distintas. El debate, la polémica y la discusión son componentes necesarios que en ocasiones originan enfrentamientos más intensos. Tras las elecciones, los órganos o cargos renovados necesariamente han de realizar acciones en el desempeño de los mismos que tienen trascendencia jurídica y pueden referirse a la organización interna, incluida la laboral. No cabe, sin embargo, presumir que la derrota en las elecciones trae consigo la represalia de los ganadores sobre quienes se opusieron y prestan servicios laborales. Resultan necesarios indicios sólidos de una reacción de esa naturaleza. Ninguno aprecia la sentencia de instancia.

Los hechos acreditados ponen el foco exclusivamente en el conflicto surgido por la convocatoria de elecciones sindicales a instancia de varios trabajadores, entre ellos el actor. Aunque los intervinientes en el procedimiento de elecciones sindicales se integraron o apoyaron la candidatura "Asturies dende Cerca", derrotada en las elecciones internas del partido (hecho probado undécimo), son las circunstancias laborales de esos trabajadores (los contratos de trabajo temporales de tres de ellos y su finalización, la situación de la trabajadora en excedencia), así como su iniciativa para celebrar elecciones sindicales, las que dominan la controversia y se expresan en la comunicación dirigida al trabajador el 3 de febrero de 2022, en la respuesta de éste el 7 de febrero de 2022 y en la carta de despido notificada el 4 de marzo de 2022.

La alegada vulneración de la libertad ideológica ha de desestimarse.

SEXTO: El régimen legal de la indemnización por lesión de los derechos fundamentales del demandante, establecido en los art. 182.1 d) y 183 LJS, flexibiliza sobremanera la exigencia de sentar en la demanda las bases de dicha compensación económica. La jurisprudencia señala de forma reiterada el nexo entre la indemnización y la vulneración, así como la vigencia de ese criterio flexibilizador, cuyos perfiles recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, en los términos siguientes:

1. Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

En aplicación de estas reglas, debe atenderse de nuevo a los hechos acreditados. La demanda y la petición indemnizatoria se fundan en la violación por la empresa de más de un derecho fundamental del trabajador, pero solo el derecho de libertad sindical fue el infringido. Aunque la vulneración de un derecho fundamental se ha producido, con la trascendencia que tiene, se aprecia que las circunstancias relativas a la celebración de las elecciones sindicales son complejas, como lo pone de manifiesto el resultado de los diversos procesos judiciales promovidos por los trabajadores cesados. El actor tenía una antigüedad de algo menos de 6 años en la fecha del despido y no consta que el despido le haya ocasionado perjuicios materiales distintos o mayores de los compensados con las consecuencias de la declaración judicial de nulidad del despido, que comporta la readmisión inmediata y el abono de los salarios dejados de percibir. Tampoco hay datos que avalen las alegaciones sobre daños en la carrera política o profesional del actor o intencionalidad de la empresa en causarlos, ni consta el desencadenamiento de situaciones de estrés o tensión psíquica que hayan requerido asistencia médica o psicológica. Igualmente falta la constancia de la incidencia negativa de la actuación empresarial en personas cercanas al actor, dejando aparte los casos de los trabajadores, compañeros en la iniciativa de la convocatoria de elecciones sindicales, que hasta el presente han visto desestimadas sus demandas. La alegación de "múltiples condenas de la demandada en casos análogos" exige un análisis de los diferentes casos y una traslación a los hechos probados que no se ha llevado a cabo. La relevancia de PODEMOS en la esfera pública no constituye un elemento que, ante las características del caso, merezca consideración específica, más allá de la que corresponde a su condición de empresario obligado a respetar los derechos fundamentales de sus trabajadores. El análisis del conjunto de circunstancias lleva a concluir que la cantidad de 7.501 €, importe mínimo de la sanción económica prevista en la LISOS para las decisiones empresariales contrarias a derechos fundamentales de los trabajadores, constituye una compensación económica ajustada al daño moral producido y cumple las finalidades previstas en el art. 183.1 y 2 LJS.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso del actor.

SEPTIMO.- El art. 235.1 LJS establece: 1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,