Sentencia Social 469/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 261/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen del presente procedimiento solicitaba el trabajador demandante el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo tras el episodio por el que causó incapacidad temporal en dicha contingencia cuando prestaba servicios para la empresa demandada, empleadora que tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua codemandada.

Frente a la desestimación de la demanda en la instancia recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente total solicitada y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a la base reguladora fijada en la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua codemandada para interesar su desestimación, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193.b) LJS se plantea un motivo mediante el que el recurrente pretende la revisión fáctica del hecho quinto de los declarados probados al considerar que no se corresponde con la realidad de las dolencias que efectivamente aquejan al trabajador, ni las repercusiones funcionales de ellas dimanan. Propone su ampliación mediante la adición de la siguiente redacción literal:

" El demandante también presenta las siguientes dolencias y limitaciones de ellas derivadas: 1. Hernia discal lumbar l4-l5 intervenida y recidivada. 2. Fibrosis postcirugía. 3. Compromiso radicular severo de l5 izquierda. 4. Denervación de raíz l5 izquierda. Tras la intervención quirúrgica se le practica EMG que indica que el trabajador padece radiculopatía moderada severa en la raíz L5 izquierda.

Con las dolencias indicadas, el trabajador está totalmente incapacitado para la realización de cualquier actividad que suponga una sobrecarga de la columna lumbar, coger pesos, agacharse, bipedestaciones, sedestaciones prolongadas.

En su profesión de comercial debe realizar una actividad laboral con largas jornadas conduciendo, adoptar posturas forzadas, bipedestaciones, manejo de cargas, etc., situaciones totalmente imposibles de realizar con sus lesiones en el momento actual. En su día a día laboral, el trabajador debe de realizar las siguientes acciones y esfuerzos: De acuerdo al artículo 31 del convenio colectivo de Industrias Cima S.A., la

categoría de monitor de ventas tiene dentro de sus funciones la de sustituir al preventista y al repartidor en sus ausencias, por lo tanto el monitor de ventas tiene asignadas las funciones propias de su categoría y las del puesto de preventista y de repartidor y son las siguientes: 1- Introducción en los establecimientos de la ruta de los formatos y productos que en cada momento comercialice la empresa. 2. - Velará por el mantenimiento en la clientela de la totalidad de los formatos que les hubieran sido introducidos, por sí mismo o por cualquier otro comercial. 3. - Confección de pedidos diarios para su posterior reparto. 4. - Reparto de los productos que la empresa comercializa. Que cada monitor de ventas de la empresa tiene que hacer diariamente gestiones comerciales con una furgoneta en una media de 20 clientes. Si realiza funciones de preventista tiene que hacer una ruta que consta de 45 visitas a clientes de hostelería".

Por todo soporte de la modificación invoca prueba consistente informe de médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (folios 43 a 46 del expediente administrativo), profesiograma confeccionado por la empresa demandada (folio 42 del expediente administrativo) y estudio EMG de marzo de 2.021 (folios 51 a 53 del expediente administrativo), argumentando que los diagnósticos que aparecen en los citados informes y las repercusiones funcionales que llevan aparejadas hacen que el trabajador no pueda realizar las labores propias de su profesión habitual de monitor de ventas con un rendimiento medio y con regularidad en la prestación de servicios, según las labores y esfuerzos que se recogen en el profesiograma indicado.

A la revisión se opone en su escrito de impugnación la Mutua codemandada denunciando que el recurso pretenda sustituir la valoración de la misma prueba tomada en consideración por la Juzgadora de instancia.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...] expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".

Para el análisis del motivo en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación ha de tenerse presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Ello supone que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, siempre que además tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).

En el caso examinado, varias razones impiden el éxito de la pretensión revisora. En realidad, la propuesta entrañaría acoger tres tipos de modificaciones: la ampliación del cuadro de dolencias, la inclusión de determinadas limitaciones que concluye aparejadas a las mismas por aquellas que el recurso extrae del informe de su especialista y la consideración de que viene impedido para realizar las tareas fundamentales de su profesión que para ello describe con arreglo no solo al profesiograma de puesto elaborado por la empresa, sino también a su convenio colectivo. Todos los informes invocados -tanto el de especialista como la prueba médica- y el documento de empresa -profesiograma- en efecto obraban ya en el expediente administrativo porque así fueron aportados al mismo por el actor, previos al reconocimiento e informes - del médico de la Mutua y del médico de síntesis- a que alude la Juzgadora a quo, que también recoge en el hecho probado tercero expresamente el resultado de la electromiografía de 5 de marzo de 2.021 en los mismos términos que el recurso invoca.

En cuanto a las dos primeras revisiones, la pretensión revisora en efecto obligaría a soslayar la valoración judicial de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia en detrimento de la acogida expresamente por aquélla. El recurso esgrime formalmente dos de los mismos informes ya valorados por aquél, más ni una nueva valoración es admisible, ni cuenta el informe de médico especialista -del que realmente extrae las adiciones- con eficacia para de forma directa, diáfana e indudable poner de manifiesto error por su parte. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, una modificación como la pretendida no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable el error de la sentencia de instancia. Los informes médicos -como lo es en definitiva el informe del especialista invocado- no son, en principio y por su propia naturaleza, documentos de decisivo valor probatorio, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido, de manera que, caso de informes médicos contradictorios, en principio debe aceptarse el acogido como prevalente por el Juzgador a quo salvo que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, ya sea por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad por la categoría científica del facultativo que lo haya emitido, ya sea por gozar de mayor fuerza de convicción y tal no acontece en el presente caso.

A fortiori, el mismo fue expresamente valorado por la Juzgadora a quo y así se refleja en sede de fundamentación jurídica, de manera que conviene recordar además que " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

En cuanto a la última de las revisiones, la profesión habitual es la que propiamente recoge el hecho probado primero como monitor de ventas, lo que se compadece con la que indicó el actor en su demanda -" monitor de ventas -comercial-" y así aclara la sentencia (fundamento de derecho primero), de modo que como tal a ella y sus requerimientos debemos atenernos más allá de un concreto puesto de trabajo como el que desempeña por su actividad en la empresa demandada. Nada relevante añade al relato de hechos probados el profesiograma desde el momento en que en sede de incapacidad permanente lo exigible es su examen y ponderación en relación con una determinada profesión habitual con independencia de lo contenido en un documento que, sin menoscabo de que, como hemos dicho, de conformidad con el artículo 97.2 LJS el Juzgador a quo tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorarlo, no alcanza plena eficacia probatoria en orden a acreditar las funciones integrantes de su profesión habitual, por más que fuesen las del puesto. Razones por las que el motivo de revisión fáctica debe ser íntegramente rechazado.

TERCERO.- Al amparo del art. 193.c) LJS, el recuso se fundamenta ya en un único motivo de censura jurídica mediante el que en relación con el grado de invalidez permanente total postulado denuncia infracción del apartado 1, letra b), del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido en relación a lo establecido en la Disposición Transitoria 26ª del mismo cuerpo legal.

La infracción jurídica que reprocha a la sentencia parte de considerar que la descripción de instancia infravalora la realidad del cuadro de patológico que el actor aqueja como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y del éxito de la revisión fáctica conforme ha sido postulada en cuanto a las limitaciones que acarrea y sus requerimientos. Alega que en realidad se acreditan relevantes limitaciones funcionales a expensas de las cuales el trabajador no puede realizar las labores propias de su profesión habitual, para la que destaca que conllevan requerimientos incompatibles que justifican la incapacidad permanente postulada.

El motivo de recurso es impugnado de contrario para interesar su desestimación, destacando que la sentencia recurrida, contrariamente a lo que pretende el recurso, concluye una situación funcional que no impide acometer las tareas propias de su profesión habitual.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dicho grado de incapacidad exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata así de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos: debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Es reiterada la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe atenderse fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

Para llevar tales consideraciones al presente supuesto hemos de recordar también que no es posible amparar una eventual resolución en base a hechos diferentes a los declarados probados en la instancia, de manera que el examen de la infracción de normas invocada solo puede atender al mismo. En nuestro ordenamiento laboral corresponde al Juzgador a quo la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-) y la Sala es mera revisora de sus conclusiones sin que, como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación permita acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que debemos atenernos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

En primer lugar, el relato de hechos probados da cuenta de que el trabajador tiene como profesión habitual la de monitor de ventas que desempeñaba para la empresa demandada (hecho probado primero), aclarando -como también lo hacía la demanda- que ello viene a coincidir con las tareas de un comercial (fundamento de derecho primero). La situación clínica valorada no solo se describe por la dolencias que, según el hecho probado quinto, el actor presenta: hernia L4-L5 extruida posterior paramedial izquierda, intervenido el 3 de enero de 2.020 realizándose microdiscectomía. También se describe el episodio sufrido cuando se encontraba realizando su actividad el 9 de septiembre de 2.020 y dio lugar -desde entonteces y hasta el alta por curación o mejoría que permite trabajar el 7 de mayo de 2.021- a un período de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de lumbociática y el relato de sucesivas pruebas e intervención realizadas durante el mismo a instancia de la Mutua que le expidió dicho parte de incapacidad.

De la repercusión funcional de la dolencia del actor da pormenorizada cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia a propósito de cohonestar los resultados y evolución descrita con sendas exploraciones realizadas por el facultativo de la Mutua al alta y por el facultativo oficial que emite el informe médico de síntesis. Así, encontramos reseñado que el trabajador presentaba patología degenerativa a nivel de la columna lumbar de años de evolución, con clínica, según se desprende de la historia clínica de la Mutua, al menos desde el año 2.003. El día 9 de septiembre de 2.020, al realizar un movimiento al bajarse de la furgoneta, se desestabilizó, iniciando un proceso de baja médica durante el que se constató, a través de resonancia y electromiografía, la existencia de una extrusión herniaria L4-L5 con radiculopatía que precisó ser intervenida en el mes diciembre de 2.020. Destaca la Juzgadora a quo que se ampara la prueba pericial realizada a instancia del trabajador en que tras dicha intervención se le realiza nueva resonancia en el mes de marzo de 2.021 que muestra recidiva herniaria y fibrosis periradicular y una electromiografía que sigue mostrando una afectación de la raíz L5 izquierda de grado moderado severo, continuando con una importante atrofia gemelar, por lo que entiende que el proceso no se ha resuelto y por ello, que debe evitar la conducción de vehículos o realizar esfuerzo físico. La sentencia recurrida no pone en entredicho esos resultados, tanto de la resonancia como de la electromiografía, pero recuerda en su valoración que lo relevante no son los diagnósticos sino las limitaciones que los mismos ocasionan en la capacidad para el trabajo.

Llevado cuanto antecede al caso, razona la Juzgadora a quo que " lo primero que debe señalarse es que, si bien sigue existiendo la afectación neurógena, la situación había mejorado respecto de la anterior electromiografía, pues en la anterior a la intervención la afectación era severa y ahora se habla de moderada severa, debiendo, tal como recoge la especialista, volver a repetir la prueba cada dos o tres meses para comprobar si existe mejoría del proceso de reinervación tras la liberación de las raíces nerviosas". En segundo lugar, que " la exploración del actor no mostraba clínica incompatible con el trabajo. Y así, cuando fue dado de alta por la Mutua en el mes de mayo de 2.021, no tenía claudicación a la marcha, tenía una distancia dedos suelo de 30 centímetros, la movilidad espontanea era normal, toleraba talones y cuclillas y el lassegue y bragard eran negativos bilateralmente. Cuando es examinado por el médico evaluador la exploración sigue siendo similar, no claudica en la marcha, se desviste sin dificultad, el lassegue y el bragard son negativos, los reflejos vivos, presentando, como única limitación, la amiotrofia gemelar y una discreta pérdida de fuerza de miembro inferior izquierdo". Por último y en orden a valorar incluso tales exploraciones en el contexto descrito, destaca la Juzgadora a quo también dos circunstancias adicionales acerca de las que el recurso guarda silencio por la preferencia que confiere a su propia prueba: que siquiera cuando con arreglo a aquélla exploración, presente esa pérdida de fuerza, debe entenderse " compatible con su profesión, en la que alterna la conducción con la bipedestación, que no exige esfuerzos físicos o manejo de cargas importantes", pues así "lo demuestra el hecho de que se haya reincorporado a su puesto, desarrollándolo con normalidad, sin que consten procesos posteriores y se corrobora, igualmente, con el informe de investigación realizado a instancia de la Mutua dónde no se aprecian alteraciones en la deambulación".

Partiendo de las premisas fácticas y la fundamentación jurídica que da razón de la convicción judicial contraria a la pretensión de incapacidad permanente total, el motivo ha de ser forzosamente desestimado. No es posible, en este estado de cosas y en la situación descrita, acoger una reducción de la capacidad funcional del actor en grado suficiente como para impedir desempeñar las funciones esenciales inherentes a la profesión habitual para la que se reclamaba el grado de incapacidad. Debemos atenernos a que la limitación funcional es la que con valor fáctico -aunque en sede de fundamentación jurídica- se destaca y asume en la sentencia recurrida, repercusión que a la postre cohonesta con el resultado de la exploración inalterada en esta sede, sin constancia acreditada de otras circunstancias a que el recurso acude por prueba que no ha merecido favorable acogida.

El motivo de censura jurídica en buena medida transita por un cuadro funcional a espaldas del reflejado en la sentencia, mas tampoco alcanza a desautorizar la conclusión judicial cuando, como ha sido valorado por la Juzgadora a quo, no constata actualmente una limitación de suficiente entidad para impedir el desempeño de los requerimientos profesionales propios que el actor reclama, razón por la que las secuelas descritas no conllevan actualmente una reducción de su capacidad funcional en grado suficiente como para impedirle desempeñar las funciones esenciales de su profesión. En efecto la valoración judicial del grado de incapacidad exige una ponderación casuística que debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto y, para ello, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 y 9 de febrero de 1.987) y la sentencia recurrida no incurre, con arreglo a ello, en la infracción jurídica denunciada, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmarla.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,