Sentencia Social 472/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 242/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Estimada la demanda y repuesto el trabajador en la incapacidad permanente total que el INSS había revisado por mejoría, Ibermutua interpone recurso para solicitar de la Sala sentencia que revoque la de instancia, declare que el demandante no se encuentra afectado de ese grado de incapacidad y que, a lo sumo, la suya es una situación de incapacidad permanente parcial.

El recurso incluye petición de revisión de hechos probados y examen del derecho sustantivo aplicado, conforme a lo previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS. El demandante lo impugna y defiende el acierto de la sentencia dictada.

La decisión judicial recurrida se asienta sobre determinados hechos, que encontramos en el relato de Hechos Probados y en las consideraciones fácticas llevadas al Fundamento de Derecho Segundo. Se trata de trabajador, mecánico de profesión, que con motivo de un accidente laboral de 16 de junio de 2017 sufrió una fractura de radio y cúbito derechos. En el mes de julio de 2019 el INSS le declaró en incapacidad permanente total con previsión de revisión por mejoría y de que en dos años podría reincorporarse a su puesto de trabajo, en base a un cuadro de contusión torácica, fractura luxación en el antebrazo derecho, luxación en la articulación interfalángica proximal del tercer dedo de la mano izquierda, herida inciso contusa de ceja derecha y epicondilitis derecha. Fue objeto de expedientes de revisión promovidos de oficio, uno en febrero de 2021, cuando registraba una movilidad medida en 60° de flexión palmar, 20° de flexión dorsal, 10° de inclinación cubital y 15° de inclinación radial, hacía puño, pinza y garra, preservaba la movilidad de los dedos y mostraba disminución de la fuerza prensil de mano derecha, y cuando la Mutua apreciaba leve alteración de la fuerza de empuñamiento y de la pinza lateral. En ese expediente de revisión la Entidad Gestora mantuvo al trabajador en incapacidad permanente total. Unos meses más tarde el INSS efectuó nueva revisión, que cerró con resolución de 8 de julio de 2021 de revisión por mejoría, a partir de un cuadro de dolencias que describía como "fractura luxación radio cubital derecho, en radiografía de diciembre de 2020 impresiona consolidación de la fractura, con persistencia de material de ostesíntesis", y cuando mostraba mayor amplitud en los arcos de movilidad. El trabajador, que presta servicios de capataz, refiere dolor a nivel cubital.

La Mutua quiere modificar el Hecho Probado Segundo, introducir dos nuevos, que identificaría como Hecho Probado Tercero y Cuarto, y modificar el ordinal Cuarto. De ese modo pretende añadir a la realidad fáctica de la sentencia qué conclusiones recoge el informe médico de síntesis de 21 de mayo de 2019, el anterior a la declaración de incapacidad permanente total, cuando "el trabajador se había sometido a tres cirugías para corregir las fracturas, había pasado por un proceso de inmovilización, aún seguía tratamiento de rehabilitación, las fracturas no estaban consolidadas y, dado el poco tiempo de evolución, persistía la limitación"; qué dictaminó el equipo de valoración con motivo del expediente de revisión tramitado a finales de 2019, que mantuvo la incapacidad permanente total, y las conclusiones del informe médico de síntesis de 25 de noviembre de ese año, sobre "consolidación parcial de la osteotomía del tercio medio de cúbito, artrosis radiocarpiana, consolidación de la fractura de radio, y valorar de nuevo en seis meses"; que a principios de 2021 se tramitó otro expediente de revisión, se mantuvo la incapacidad permanente total y se estimó revisable por mejoría en tres meses, y las conclusiones del informe médico de síntesis de 8 de febrero de 2021 sobre "rigidez de la muñeca derecha, que es la dominante, la limitación global de la movilidad en torno al 50%, movilidad de los dedos preservada, disminución de la fuerza prensil, impresión radiológica en diciembre de 2020 de consolidación de la fractura, material de osteosíntesis, pendiente de realizar gammagrafía ósea"; y qué conclusiones recoge el informe médico de síntesis de 30 de mayo de 2021 sobre "cicatriz y limitación de los últimos grados de supinación con pronación conservada, buena funcionalidad", además del resultado de la gammagrafía realizada el 5 de junio de 2021 "estudio normal, en el contexto de cirugía previa en antebrazo derecho".

Como soporte de la revisión nos remite al informe médico de síntesis y al dictamen propuesta correspondiente, que forman parte del expediente de valoración de incapacidad y sus revisiones tramitado por el INSS, y al estudio de ganmagrafía de la página 181 del ramo de prueba de la Mutua.

Sostiene que con las revisiones propuestas la Sala puede conocer qué situación funcional era la del trabajador al tiempo de la declaración de incapacidad permanente total y cuál la del momento de la revisión por mejoría. Añade que la Magistrada de instancia valoró la prueba de manera sesgada, incurrió en apreciaciones subjetivas, cuando no especulativas, al afirmar que el demandante sufre dolor, un hecho que no forma parte del relato de hechos probados, y cuando añade que de persistir en el desempeño de la profesión el dolor irá en aumento y habrá pérdida de funcionalidad.

Recordamos que:

-En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

-Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

-En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97 LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba, la Magistrada de instancia puede elegir el que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, de suerte que en fase de recurso la Sala mantiene la prioridad del dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se ha postergado otro de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.

-En principio los informes médicos no son idóneos para revisar hechos, pues no tienen especial eficacia probatoria ni su contenido por sí solo goza de plena certeza. No obstante, la Sala puede considerar los informes en los que se haya basado la sentencia de instancia para describir el estado del trabajador, cuando algún elemento o dato esencial no quedó recogido en la resolución judicial pese a figurar con claridad en dichos informes, o cuando se trata de otros que complementan o son congruentes con aquellos a los que la sentencia otorga valor probatorio.

La sentencia recurrida ofrece relato suficiente sobre antecedentes y estado del trabajador al tiempo en que el INSS le reconoció en el año 2019 prestaciones de incapacidad permanente total y la futura revisión por mejoría con previsión de la vuelta al trabajo (Hechos Probados Primero y Segundo). También lo ofrece acerca de la situación funcional última del trabajador.

En la decisión judicial sobre revisión de grado se ha de valorar la evolución del demandante en la situación de incapacidad permanente, Para ello no es necesario recoger el hecho de una primera revisión (noviembre 2019), la recurrente reconoce que hubo una segunda (febrero 2021) que la Magistrada de instancia toma como término de comparación respecto de la tercera que se cerró con revisión por mejoría, y al hacerlo tuvo en cuenta el informe médico de síntesis entonces emitido que, como más adelante veremos, contiene detalle de los antecedentes, de modo que la Sala puede conocer de aquella evolución sin alterar el relato histórico de la sentencia. De igual manera, no resulta necesario modificar los hechos probados para incluir datos del expediente administrativo de la segunda revisión (febrero de 2021), en el Fundamento de Derecho Segundo encontramos consideraciones fácticas que tienen valor de hecho probado, entre otras la relativa a que unos meses antes de la revisión que ahora se enjuicia, de oficio se tramitó otro expediente de revisión, en el que se valoraron las mismas pruebas y en el que el informe médico de síntesis ofrece datos sobre movilidad y función de muñeca y mano derechas; en suma, la sentencia recoge lo esencial, y para lo restante la Sala puede conocer del informe médico de síntesis en todo su contenido, pues la Magistrada le ha otorgado pleno valor de prueba de la situación que imperaba en febrero de 2021.

Igualmente innecesario resulta volcar el contenido del último informe médico de síntesis. En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia recurrida se refiere a "la exploración actual del INSS", de la que dice que "recoge unos arcos de movilidad más amplios", lo que solo puede encontrar su fuente en el informe médico de síntesis, y una vez más hemos de destacar que la Sala puede tener ese informe en consideración para resolver el recurso.

También carece de utilidad el añadido relativo al resultado de la gammagrafía. En el Fundamento de Derecho Segundo la Magistrada de instancia se refiere a esa prueba y lo hace para restarle importancia, pues se efectuó con posterioridad a revisar la incapacidad permanente por mejoría, luego no influyó en la decisión administrativa de revisión.

Se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- La censura jurídica a la sentencia se sustenta sobre la denuncia de la infracción de los apartados a) y b) del artículo 194.1, el 194.4 y el 200 de la LGSS, y del 36 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La recurrente argumenta que el cuadro clínico residual recogido en el Hecho Probado Cuarto modificado justifica la revisión por mejoría, que a lo sumo dará lugar a una incapacidad permanente parcial, cuya consecuencia económica habrá de fijarse en la fase de ejecución de sentencia; que la incapacidad permanente total fue la consecuencia del retardo en la consolidación de las fracturas que sufrió el trabajador, que una vez lograda la plena consolidación solo le restan secuelas consistentes en una leve alteración de la fuerza de empuñamiento y de la pinza lateral, y la pérdida de los últimos grados del movimiento de supinación, de ahí la buena funcionalidad apreciada en el informe médico de síntesis que sirvió de base para la revisión.

El artículo 200 de la LGSS prevé la revisión de la incapacidad permanente por mejoría cuando en su aparado 2 señala que "t oda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación".

En palabras del TS la mejoría que justifique la revisión "exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino, sobre todo, que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada" ( SSTS de 23-04-2009 (rcud. 2512/08 ) y 22-12-2009 (rcud, 2066/09). De ahí se extrae la regla de la procedencia de revisión, que pasa porque concurran dos presupuestos: uno, que se acredite el cambio real en la situación clínica; dos, que la nueva situación patológica tenga entidad suficiente para justificar el cambio en el sistema de protección a cargo de la Seguridad Social.

El trabajador permaneció en incapacidad temporal desde la fecha del accidente de trabajo en junio de 2017, por resolución de junio de 2019 pasó a incapacidad permanente total para el desempeño del trabajo de mecánico, con expresa previsión de reincorporación dentro de los dos años siguientes. El INSS comprobó la evolución y la sentencia de instancia destaca la valoración efectuada en febrero de 2021 y la posterior y última que parte del informe médico de síntesis de mayo de ese año,

El informe médico de síntesis el 8 de febrero de 2021 parte del cuadro diagnóstico que la sentencia recurrida ofrece como causa del reconocimiento de la incapacidad permanente en el año 2019, y a continuación en el apartado de limitaciones orgánicas y/o funcionales dice "ausencia de consolidación radiológica". Identifica los antecedentes de accidente de trabajo, el primer tratamiento ortopédico, las cirugías realizadas en diciembre de 2017, en junio de 2018 y en febrero de 2019, seguida esta de inmovilización y rehabilitación iniciada en mayo de ese año cuando no se había completado la consolidación de la fractura y se asociaban otras clínicas. Se refiere a la revisión efectuada en noviembre de 2019, que mantuvo el mismo grado de incapacidad, a partir de secuelas en la muñeca derecha, con inestabilidad radiocarpiana distal y rotura de fibrocartílago triangular intervenida, osteotomía en diáfisis cubital con evolución a pseudoartrosis. Identifica una intervención en mano derecha practicada en septiembre de 2020, con molestias que persistían en la fecha de emisión del informe. Recoge que en diciembre de 2020 la Mutua informa del resultado de la radiografía realizada, del que se desprende que la fractura está consolidada, aunque el trabajador refiere dolor en la muñeca derecha a nivel del borde cubital e hiperalgesia en la cicatriz del antebrazo al apoyar sin carga, y pérdida de fuerza en la mano. También recoge la impresión plasmada en informe de traumatólogo privado emitido el día 3 de febrero de 2021, que habla de fractura y osteotomía consolidadas, con colapso óseo, osteoporosis articular y de pseudoartrosis de estiloides cubital, de posible cirugía en el futuro, de que en caso de dolor e incapacidad procedería retirar la placa de osteosíntesis y artrodesar la articulación radio cubital distal, como medida paliativa y antiálgica que mermaría la función. La exploración efectuada en la fecha de ese informe médico de síntesis se describe como cicatriz con buen aspecto, balance articular del codo derecho con flexoextensión y pronación conservadas, supinación limitada en los últimos 15-20° ; balance articular de la muñeca derecha con flexión palmar 60° (100° la contralateral), flexión dorsal 20° (50° contralateral), inclinación cubital 10° (78° contralateral), inclinación radial 15° (20° contralateral); hace puño, garra y pinza digital; conserva la movilidad de los dedos; disminución de fuerza prensil en la mano derecha respecto a la contralateral. Recoge que la Mutua indica que desde el servicio de traumatología se valora una electromiografía, sin que conste derivación médica, y que ha solicitado una gammagrafía ósea.

El informe médico de síntesis del que parte la revisión por mejoría lleva fecha de 30 de mayo de 2021, reproduce los particulares del precedente en cuanto a antecedentes, curso evolutivo de las fracturas, las cirugías practicadas, el control efectuado, y en el apartado de exploración física recoge que el trabajador, diestro, presenta: cicatriz de 15 cm en al antebrazo derecho con buen aspecto; balance articular del codo derecho con flexoextensión y pronación conservadas, supinación limitada en los últimos grados; balance articular de la muñeca derecha con flexión palmar 70°, flexión dorsal 40° , inclinación cubital 30°, inclinación radial 40° ; hace puño y pinza; conserva la movilidad de los dedos; el balance muscular es de 5 sobre 5 máximo, y la funcionalidad se califica de buena. El médico evaluador añade que está pendiente de realizar la gammagrafía solicitada por la Mutua.

En el estado del trabajador se aprecia una clara evolución hacía la mejoría a lo largo del prolongado proceso evolutivo desde que en su día vio reconocida la incapacidad permanente total, pero también respecto de las situaciones comparadas en la sentencia de instancia, la constatada en febrero de 2021 y la comprobada en mayo de ese año. En ese breve intervalo de tiempo el trabajador ganó 10° en la flexión palmar, 20° en la dorsal y en la inclinación cubital, y 25° en la inclinación radial, respecto de la movilidad medida en febrero de ese año, recuperó el balance muscular completo y registra una diferencia global de movilidad respecto a la muñeca izquierda en torno al 27,5%, cuando en el mes de febrero la diferencia superaba el 50%.

Contamos, pues, con el primero de los presupuestos de la revisión por mejoría, el cambio real en la situación clínica y funcional del trabajador. Queda por ver si ello justifica la pérdida de la condición de beneficiario de prestaciones por incapacidad permanente total, lo que dependerá de cuál sea la repercusión de ese cambio en la capacidad exigible para el desempeño de la profesión habitual.

TERCERO.- En la LGSS la incapacidad permanente se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejerce el interesado. Se tiene por total si le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por parcial cuando le ocasione una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículos 194.1 a) y b), 194.2, 3 y 4 en la redacción de la DT 26ª, de la LGSS).

En la decisión sobre incapacidad permanente comprobamos si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones anatómicas, orgánicas o funcionales, que sean la consecuencia de una lesión o enfermedad sobrevenida y permanente, presupuesto en este caso indiscutible, pues el demandante registra disminución de la movilidad en codo y muñeca derecha, además de leve alteración de la fuerza de empuñamiento y de pinza lateral con la mano derecha.

La sentencia de instancia no otorga valor a los rangos de movilidad especificados en el último informe médico de síntesis, en la medida -explica- en que se obtienen desde una situación de reposo; pero se trata de la misma situación -la de reposo- desde la que se había explorado al trabajador tres meses antes y obtenido entonces rangos más reducidos. La Magistrada pone el acento y hace descansar la decisión sobre incapacidad permanente en el dolor y dice al respecto que " el actor sigue presentando, según refiere, dolor en brazo derecho a nivel cubital, que no se manifiesta si no hace esfuerzo", y argumenta que el dolor cobrará mayor significado con el esfuerzo continuado durante una jornada de ocho horas, un inconveniente que no aprecia en el desempeño de la profesión de capataz que viene desempeñando de manera compatible con el beneficio de la incapacidad permanente total.

En la incapacidad permanente total, además, contemplamos las condiciones propias de la profesión habitual, definida desde el ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o pueda realizar el interesado, tomando todo el contenido de la profesión. Y partimos de que todo desempeño profesión exige que el trabajador reúna las condiciones comúnmente necesarias para iniciar y consumar las tareas dentro de niveles considerados generales o normales en cuanto a ritmo, esfuerzo, rendimiento, diligencia, profesionalidad y seguridad.

La de mecánico (de maquinaria industrial o pesada) es profesión con alto nivel de requerimiento biomecánico a nivel de codo y mano. La Guía de Valoración Profesional del INSS le atribuye un requerimiento biomecánico en esas articulaciones de grado 3 sobre 4 máximo. Ello, no obstante, teniendo en cuenta la movilidad que conserva el demandante en codo, muñeca y mano derecha, el balance muscular y la buena funcionalidad constatados, pese al dolor que refiere, en la actualidad muestra capacidad suficiente para realizar las fundamentales tareas de esa profesión, de ahí que proceda la revisión acordada por la Entidad Gestora, pues la situación ha variado y no le hace acreedor de prestaciones por incapacidad permanente total.

CUARTO.- La revisión por mejoría procede, pero no en términos absolutos. La Mutua solicita que para caso de apreciar incapacidad permanente se fije esta en un grado de incapacidad permanente parcial.

En la decisión sobre incapacidad permanente parcial se valora la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo. A través de la combinación de esos factores llegamos a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando el trabajador registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad

La Sala estima que la limitación que registra el demandante en la movilidad del codo y de la muñeca derechas, además de la leve alteración de la función de empuñar y hacer pinza lateral, es susceptible de reducir su rendimiento normal en el cometido del mecánico en no menos del 33%, a salvo de que se sobreponga a esos defectos y al dolor que refiere a costa de mayor penosidad y dificultad en la ejecución del trabajo.

En consecuencia, se revoca la sentencia de instancia que declara indebida la revisión por mejoría, se deja sin efecto en la declaración de incapacidad permanente total y se declara al trabajador en incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, para la profesión de mecánico, con derecho a prestaciones económicas ( artículo 196.1 LGSS), consistentes en 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal de la que trae causa la incapacidad permanente, cuya cuantía de ha de fijar en ejecución de sentencia.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación