Sentencia Social 1115/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1039/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO: El procedimiento que dio lugar al recurso de suplicación acumula dos demandadas. En la primera, que data de 20.8.2020, el trabajador solicita la extinción indemnizada del contrato de trabajo vía artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET), con la indemnización que corresponde al caso y otra de 300.000€ prevista en el contrato de trabajo para caso de cese anticipado. En la segunda, que data de 24.11.2020, interesa la declaración de despido improcedente, con la indemnización correspondiente y aquella de 300.000€. Pide calificación del vínculo contractual y declaración de que se trata de una relación laboral común. Para el caso de que se desestime la demanda de despido improcedente, dado el desistimiento empresarial del contrato de alta dirección, reclama la indemnización de 300.000€.

En la sentencia recurrida la estimación parcial de la demanda llega con la declaración de que la relación laboral entre las partes es una relación especial de personal de alta dirección, que no hay despido improcedente, que el demandante está facultado para extinguir el contrato por el fraude en que incurrió la empresa en torno a la extinción y, por esto, le reconoce una indemnización por daños y perjuicios en el importe de 300.000€.

El Magistrado de instancia explica el fraude en base al que acuerda extinguir la relación laboral a la fecha del (sic) despido, 2 de noviembre de 2020, y condena a la demandada al pago de 300.000€ en concepto de daños y perjuicios, y dice (Fundamento de Derecho Segundo) " entiende quien suscribe que la decisión de la empleadora de notificar en julio un despido con efectos a noviembre, dos días posterior a la expiración del plazo dentro del que tenía derecho el trabajador a la indemnización adicional, para privarle de la misma, procediendo en el tiempo a no dar ocupación efectiva al trabajador, dándole primero un permiso retribuido e incluyéndolo posteriormente en un ERTE ilegal, con reducción simultánea de sus haberes, es un claro fraude que faculta a la extinción de la relación laboral y al devengo de la indemnización en concepto de daños y perjuicios".

Demandante y demandada recurren la sentencia e impugnan los recursos del contrario.

La parte actora utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS) y solicita de la Sala sentencia que " declare, bien la nulidad solicitada por la infracción de normas sustantivas bien la estimación del recurso y, o la retroacción del procedimiento al momento en que se vulneraron las garantías procesales, o bien la declaración del derecho al cobro de las cantidades reclamadas en la demanda y en el presente recurso con los intereses legales pertinentes".

La parte demandada acude al motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicita sentencia que revoque la de instancia " desestimando la demanda de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 e igualmente confirmando el desistimiento del contrato de alta dirección con efectos de 2 de noviembre desestimando igualmente la demanda de despido".

Examinaremos en primer lugar el recurso que interpuso el trabajador, que nos lleva a decidir sobre la naturaleza del contrato de trabajo, si común o especial; un aspecto del debate judicial que repercute en la respuesta a cuanto más plantean los recurrentes ante la Sala.

SEGUNDO: En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo ( artículos 193 b y 196.3 LRJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

El demandante interpone el recurso en base al artículo 193.b) para revisar el Hecho Probado Primero, con el propósito de añadir al texto de ese ordinal que esta frase " la relación que unía a las partes era una relación laboral común y no una relación de alta dirección".

Para la revisión nos remite al conjunto de la prueba practicada, de entre la que destaca el contrato de trabajo (documento 26 del expediente judicial y 5 aportado por esta parte).

Para fundamentar el motivo de recurso argumenta que no hay prueba de la relación laboral especial, porque la demandada no asumió el intento de acreditarlo mediante la aportación de los poderes que hubiera otorgado al trabajador; que del contrato de trabajo y de la actuación de la empresa se desprende lo contrario.

Explica la utilidad de la revisión del Hecho Probado cara a cambiar el sentido del Fallo de la sentencia: con ese hecho entra en juego la indemnización prevista en el artículo 56 del ET, que tiene determinado trato fiscal.

La demandada opone que la revisión propuesta no se atiene a los requisitos legalmente establecidos, tal y como los interpreta el TS.

La Sala no puede estimar la petición de revisión porque, simplemente, es predeterminante del Fallo. La calificación del contrato como común o especial es una cuestión jurídica planteada en la censura jurídica a la sentencia recurrida, que la Sala resolverá al dar respuesta al segundo motivo de recurso del demandante.

TERCERO: En el examen del derecho sustantivo aplicado, la parte actora efectúa dos censuras jurídicas. En la primera denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS, que pone en relación con el 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación especial del personal de alta dirección., con la jurisprudencia del TS y la doctrina de los TSJ. En la cita de la jurisprudencia apunta SSTS de 12.9.1990, de 22.4.1997 rec. 3321/1996 y de 17.12.2004 rec. 3994/2003. En el desarrollo de esta censura la parte también alude al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) como precepto infringido, y trae a colación el artículo 56 del ET como precepto que ampara la pretensión de indemnización legal por despido improcedente.

Fundamenta la censura en lo que considera que vulnera las reglas de motivación y de la sana crítica, en torno a la calificación del contrato como laboral común, cuando no hay prueba de contrario que permita decidir en ese sentido. Atribuye a la parte demandada la carga de probar el carácter especial de la relación laboral y en ese cometido echa en falta prueba testifical, de interrogatorio de parte y documental sobre qué facultades tenía el trabajador, en particular los poderes que pudiera desplegar. Apunta que esas facultades no se pueden presumir, que en el caso de autos residían en el Consejero Delegado de la Sociedad del que, a su vez, depende el CEO al que el demandante estaba adscrito. Descarta que proceda resolver este supuesto de acuerdo con lo decidido en la sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de suplicación 2198/2016 en la que se inspira el Magistrado de instancia, pues son distintas las realidades fácticas de los dos supuestos. Ante la no acreditación de las facultades del demandante, que no figuran en los Hechos Probados, afirma que la sentencia vulnera el artículo 217 de la LEC y deja indefensa a esta parte. Sostiene que la inexistencia de las facultades que según el artículo 1.2 del RD 1382/1985 derivan de los necesarios poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y que el demandante no tuvo, conduce inexorablemente a la relación laboral común y esta a la improcedencia del despido, que da derecho a la indemnización prevista en el artículo 56 del ET, independientemente de la prevista en el contrato; indemnización, la del artículo 56 del ET, que permite aplicar exenciones fiscales que no proceden en la indemnización fijada en la sentencia de instancia.

La empresa demandada opone que a través del recurso la contraparte pretende revertir el criterio del Juez, imponer el propio, y que correspondía al demandante aportar la prueba de los hechos, en particular los poderes que obran en sus manos.

Hemos de hacer dos precisiones de inicio: (i) La doctrina de los TSJ no puede fundamentar un motivo de recurso como éste. (ii) Pese a la literalidad del suplico del recurso, la parte actora no plantea un motivo de censura como el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, que tiene por objeto " reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión". El artículo 193.a) está reservado a la denuncia de infracción de normas del proceso reguladoras de la sentencia (infracciones in procedendo), en tanto que la denuncia de infracción de normas procesales que tienen que ver con la sentencia pero también con el fondo (in iudicando), tal que las relativas a la carga de la prueba, se articulan por la vía del apartado c), como acertadamente hace el recurrente, si bien al cerrar su escrito de recurso con petición de nulidad y reposición de actuaciones la parte no resulta coherente con la modalidad de motivo articulada.

En esta primera censura la parte actora somete a decisión de la Sala dos cuestiones, la naturaleza del contrato y su influencia en el régimen de extinción en cuanto a despido improcedente.

El Magistrado de instancia dice estar a las SSTS de 11.12.2012 y de 8.2.2013 sobre interpretación del artículo 1.2 del RD 1382/1985 para ponderar la condición del demandante como alto directivo. Un punto de partida general, lo sentado por el TS, desde el que el juzgador desciende al caso particular para afirmar (FD 4º) que " la relación laboral enjuiciada ha de calificarse como de alta dirección en base a la doctrina que invoca la demandada, esto es, la STSJ de Asturias de 13 de diciembre de 2016 dictada en el Recurso de Suplicación 2198/2016 (...), la cual apoya la tesis de la empresa, pues en el caso enjuiciado el contrato en cuestión es muy similar al analizado en la citada sentencia, que lo define de alta dirección en aquel supuesto; pronunciamiento este al que procede remitirse en la presente argumentación jurídica ...", y pasa a reproducir parte de la fundamentación jurídica de esa sentencia anterior, para finalizar con el argumento propio que dice " se desprende del contrato que el trabajador tenía encomendados unos poderes de gestión amplios en el ámbito de la responsabilidad, poderes que reunían las notas propias de una relación laboral de alta dirección, puesto que estaban referidos a los objetivos generales de la empresa y a la titularidad de la misma conforme a su objetivo y fin general". Un argumento a favor de la especialidad de vínculo laboral que completa en el FD5º cuando dice " sin que obste a este pronunciamiento que el trabajador dependiera del CEO..." y añade que " lo verdaderamente relevante y decisivo para determinar en cada caso concreto la pertenencia o exclusión del campo de aplicación del Derecho del Trabajo vendrá dado por la forma o modo con que se ejercen las funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa que desempeñe el Alto Cargo. Si el ejercicio es originario, es decir, sin recibir instrucciones o criterios de ningún órgano nos encontramos, sin duda, ante el mero desempeño del cargo de Consejero o Administrador; por el contrario, si quien ejercita las mencionadas facultades está sujeto a instrucciones y criterios emanados del órgano que en la sociedad puede dictarlas, se tratará de un Alto Directivo sujeto a la relación laboral de carácter especial. En este sentido sus funciones sobrepasan las de una relación laboral ordinaria y se adentran en las inherentes al contrato de alta dirección, lo que conduce al rechazo de la pretensión de improcedencia del despido".

Las razones sobre las que el Magistrado construye la conclusión de que la relación entre las partes se corresponde con la del alto directivo se reducen a que ello se desprende del contenido del contrato de trabajo y a que el supuesto es similar al enjuiciado en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de esta Sala dictada en el rsu 2198/16.

Los Hechos Probados de la sentencia de instancia, textualmente trascritos en el Antecedente de Hecho Segundo de la nuestra, trascriben el contenido de lo que los contratantes denominan Anexo al contrato de trabajo, en concreto está plasmado en el HP2º, y ningún otro Hecho Probado identifica el aludido contrato de trabajo. Lo firman el Director de Recursos Humanos de la empresa como empleador " según poderes que tiene conferidos para ello" y el demandante como " directivo", que se compromete a: " realizar todas y cada una de las obligaciones derivadas de su función como Director General Línea de Energía", con "centro de trabajo en el edificio corporativo de Gijón y la movilidad local e internacional que sea necesaria para cubrir adecuadamente sus funciones"; "presta al empleador la dedicación personal prioritaria y necesaria para garantizar, en toda su extensión y calidad, el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas como objeto de su contrato". Ello a cambio de una retribución fija de 250.000€ mes, que a partir de 1.1.2016 pasaría a ser de 300.000, más una retribución variable en función de su contribución individual a de los resultados del ejercicio, según valoración del desempeño por parte del superior jerárquico, y de un bonus bianual vinculado a los objetivos estratégicos de 2015 y 2016; añade seguro de vida, de accidente, póliza médica, mejora del subsidio en caso de incapacidad temporal; un conjunto de prestaciones económicas para compensar la mayor dedicación en caso de prolongación de jornada, los deberes que contrae el directivo de diligencia, colaboración y fidelidad, de no concurrencia y de sigilo profesional. Todo con sometimiento al contrato, al Convenio colectivo del metal y a la legislación nacional para suplir lo allí previsto.

La sentencia de esta Sala de TSJ en el rsu 2198/2016 se dicta en un procedimiento de despido del que fuera antes director general de la línea de energía por cuenta de la misma empresa demandada. La Sala conoce lo ahí explicado y resuelto. La sentencia confirma la dictada en la instancia, que declaraba la relación laboral entre las partes como especial de alta dirección a partir de determinados hechos probados, en particular los relativos a qué funciones y poderes tenía el trabajador. En los Hechos Probados de esa sentencia se recoge: " El actor ostenta las siguientes funciones:Dirigir, promover y coordinar las actividades de DF Energy, de acuerdo con la estrategia común de DF, con el objetivo de optimizar los beneficios y la cuota de mercado de DF Energy. Mejorar la eficiencia de DF Energy y liderar la organización hacia la consecución de su misión, objetivos y resultados planificados./ Funciones y Responsabilidades: Ejecutar el Plan de Negocio aprobado por la Presidencia de DF y proponer modificaciones al mismo. Desarrollar la Planificación Estratégica de DF Energy, considerando las oportunidades tecnológicas y financieras y promoviendo objetivos. Dotar a DF Energy de liderazgo y visión. Comunicar valores, estrategias y objetivos a DF Energy y DF. Aprobar los presupuestos de los proyectos y departamentos de DF Energy. Reportar a la Presidencia de DF en lo relativo a la gestión de DF Energy.Representar a DF Energy en el Consejo de Dirección de DF. Asegurar la dotación de recursos a las actividades y departamentos de DF Energy. Evaluar el progreso de las actividades de DF Energy frente a los objetivos de gestión establecidos y dirigir la implantación acciones en consecuencia. Asegurar la implantación y optimización de políticas y prácticas de gestión en DF Energy. Promover servicios de calidad en DF Energy a través del establecimiento de normas organizativas. Dirigir y promover la eficiencia de los Departamentos de DF Energy y exigir prestación de servicios de calidad por parte de los Departamentos Corporativos de DF. Crear imagen de empresa a través de la colaboración con socios estratégicos, clientes y organizaciones relacionadas con el negocio de DF Energy. Asignar funciones y responsabilidades al personal de DF Energy. Promover el enriquecimiento profesional de la plantilla que constituye DF Energy, fomentando la proyección externa de sus colaboradores. Generar iniciativas para adaptar a DF Energy a las cambiantes condiciones de su entorno. Atender y negociar situaciones de competencia o conflicto tanto internamente (DF Energy) como externas a esta unidad organizativa./ Relaciones Jerárquicas y Funcionales: Depende jerárquicamente de: Presidencia DF, Responsable jerárquico/a de: Sub-Dirección General, Directores y Responsables de Departamentos de DF Energy. Reporta sus funciones directamente a la presidencia y al consejo de administración./ Entre sus funciones destaca la firma de proyectos previa negociación de los mismos, el nombramiento de equipo así como dirección y coordinación./ El actor ostenta los siguientes poderes, en virtud de escritura de elevación a público de acuerdos sociales, de fecha 9 de agosto de 2012: Celebrar, otorgar y autorizar toda clase de actos y contratos relacionados con el objeto social a excepción de los relativos avienes inmuebles. Celebrar con el Estado, provincia, Municipio, comunidades autónomas y en general, e con toda entidad pública privada, nacional o extranjera, contrato de obra, proyectos, entregas, suministros, prestación de servicios y arrendamientos, bien sea mediante subasta, concurso ó contratación directa o bajo cualquier otra forma de contratación, presentando y firmando las oportunas propuestas, aceptando en su caso, las adjudicaciones y suscribiendo las Escrituras, contratos y documentos que procedan, tanto para su formalización, como para su cumplimiento y liquidación. Constituir, modificar y retirar depósitos y fianzas en metálico o en valores, en cualquier organismo de la Administración Central, Autonómica o Local, especialmente en la Caja General de Depósitos, así como en cualquier caja de Entidades paraestatales autónomas. Retirar libremente y otorgar, las correspondientes cartas de pago, referidas no solo a la recuperación de depósitos y finanzas, sino también, a la de suministros o precios de contratos de cualquier clase o cualquier otro concepto que correspondan a la sociedad. Representar a la Sociedad ante terceros y en toda clase de Juntas administrativas, Cámaras, Comités, Asociaciones, Mutualidades, Registros Empresas públicas o privadas de toda índole, sindicatos Delegaciones, oficinas, Dependencias del Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio y otros Centros y Organismos administrativos, gubernativos de cualquier naturaleza, de todos los grados e instancias tanto españolas como extranjeras. Concurrir a toda clase de concursos, subastas y contratar y por tanto extender firmar y presentar ofertas y proposiciones a Entidades Oficiales y particulares, resolver sus incidencias o desviaciones; constituir depósitos o fianzas provisionales definitivas en metálico efectos títulos valores o cualquier forma admisible".

Es a partir de esos hechos que la sentencia de suplicación ratificó la calificación del contrato de trabajo como especial de alta dirección, y así en los Fundamentos de Derecho dice " El Sr... ostentaba el cargo de director general de energía, que constituye una de las líneas fundamentales de la compañía y reporta un 50% de su facturación, como mínimo. En el ejercicio de la dirección, promoción y coordinación de las actividades de la línea de energía, firmaba y negociaba proyectos, nombraba equipos, y lideraba la organización con el fin de conseguir los resultados planificados, mejorar la eficiencia y optimizar los beneficios. Dependía jerárquicamente de la presidencia de Duro Felguera, reportando sus funciones directamente a dicha presidencia y al consejo de administración de la mercantil. Ostentaba poderes para: Celebrar, otorgar y autorizar toda clase de actos y contratos relacionados con el objeto social a excepción de los relativos a bienes inmuebles. Celebrar con el Estado, provincia, municipio y, en general, con cualquier entidad pública, privada, nacional o extranjera, contrato de obra, proyectos, entregas, suministros, prestación de servicios y arrendamientos, bien sea mediante subasta, concurso, contratación directa o bajo cualquier otra forma de contratación suscribiendo las escrituras o documentos procedan tanto para su formalización, como para su cumplimiento y liquidación, y resolver sus incidencias o desviaciones. Constituir, modificar y retirar depósitos y fianzas en metálico o en valores, en cualquier organismo de la administración, especialmente en la Caja General de Depósitos. Retirar libremente y otorgar las correspondientes cartas de pago referidas no solo a la recuperación de depósitos y fianzas, sino también, a la de suministros o precios de contratas de cualquier clase o cualquier otro concepto que correspondan a la sociedad. Representar a la Sociedad ante terceros y en toda clase de Juntas administrativas, cámaras, comités, asociaciones, mutualidades, registros, empresas públicas o privadas de toda índole, organismos administrativos de cualquier naturaleza, grado e instancia tanto españolas como extranjeras". Y Concluía la Sala que " tales atribuciones integran un amplio espectro implicando capacidad para intervenir en el tráfico jurídico en nombre de la empresa con facultades de disposición patrimonial, con carácter general y no en parcelas concretas y específicas, situación que se mantuvo hasta el momento del despido".

El ET distingue entre relaciones laborales de carácter común, a las que son de aplicación las disposiciones contenidas en el mismo, y las relaciones laborales de carácter especial, que se regulan por la ley que las crea, siempre sometida al respecto a los derechos básicos mencionados en la Constitución ( artículos 1 y 2 ET). El artículo 2.1,a) ET considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) que se refiere a la actividad limitada, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

El RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, en su artículo 1.2 dice " se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Las sentencias del TS que cita el recurrente (de la STS de 12.9.1990 no identifica nº de sentencia o de recurso, pero se trata de la citada como sentencia de contraste en el rec. 3321/1996 a la que también se refiere en el recurso), tienen que ver con la calificación de la relación de trabajo, si de trabajo común o la especial de personal de alta dirección. La jurisprudencia de la Sala IV del TS relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección ha establecido criterios para determinar cuándo estamos ante un vínculo contractual de esa naturaleza. Los encontramos sintetizados en las SSTS de 12.9.2014 rcud 1158/13 y de 16.3.2015 rcud. 819/2014, reiterados en otras posteriores:

-La alta dirección regulada y delimitada en el art. 1.2 del RD 1382/1985, en relación con el art. 2.1.a) ET, es un concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

-Para reconocer al trabajador la condición de personal de alta dirección no basta, ni es necesaria, la mera concesión formal del nombre. Resulta imprescindible que el trabajador tenga una atribución efectiva de facultades de dirección y del poder empresarial de decisión. Para precisar si estamos ante un alto directivo hemos de estar, principalmente, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

-Con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento, el alto directivo ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, incluidos en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas. Este requisito implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa, de realizar actos de disposición patrimonial, quedando la empresa obligada frente a terceros.

-Los poderes del alto directivo han de afectar a los objetivos generales de la compañía, y no tienen ese alcance los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad empresarial. Las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad, pues son facultades para tomar decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa. No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad, que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta- con la alta dirección.

-La prestación de servicios se lleva a cabo, además, con autonomía y plena responsabilidad. Esa autonomía solo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Ello conlleva que, normalmente, quede excluido de ese concepto y sometido a la legislación laboral común, aquél que recibe instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa.

-En resumen, lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

En la casuística se considera que el trabajador ejerce poderes inherentes a la titularidad de la empresa, conectados a los objetivos generales de esta, entre otros, en los siguientes casos: cuando representa a la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; cuando tiene capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento internos de la sociedad; cuando tiene capacidad para dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro, para contratos bancarios, incluida la posibilidad de contratar personal, fijar las condiciones de trabajo y despedir.

Frente a la decisión empresarial de extinguir el contrato por desistimiento al amparo del artículo 11 del RD 1382/1985, el demandante acciona por despido y en solicitud de la extinción indemnizada del contrato y, para ello, parte de la naturaleza común del contrato de trabajo que, además, en este caso las partes no habían identificado como especial de alta dirección. No hay duda de la realidad del vínculo, pero la demandada insiste en el carácter especial de alta dirección y surge la incertidumbre de si el contrato reúne las notas que legalmente lo identifican como especial, un hecho decisivo.

El contenido del contrato de trabajo, en este caso ni siquiera titulado de alto directivo, resulta por completo insuficiente para poder declarar que asistimos a una la relación laboral especial. Ningún dato ofrece sobre funciones, responsabilidades, atribuciones y facultades concretas del demandante en su calidad de director general de la línea de energía, con menos sobre facultades efectivas de dirección y del poder empresarial de dirección, de funciones de rectoría superior. El contrato, en realidad llamado "anexo" al contrato según el texto trascrito en la sentencia recurrida, guarda semejanza con el suscrito por el demandante en el procedimiento del que dimana el rsu 2198/18, pero, a diferencia de lo ahí acreditado, en el presente no contamos con hechos que nos permitan afirmar que el demandante desarrolló una relación laboral con el contenido específico que delimita el artículo 1.2 del RD 1382/1985, esto es, que ejerció poderes propios de la titularidad jurídica de la empresa, conectados a sus objetivos generales, con plena autonomía y responsabilidad. No consta qué cometidos desempeño, ni de un signo ni otro, más allá de la categoría profesional de titulado superior (Hecho Probado 1º), que formaba parte del equipo de directivos dada su condición de director general de una línea de empresa, la de energía, y que en ello era adjunto del CEO, esto es, de un órgano de gestión, que ni siquiera consta sea el máximo exponente en el organigrama y titularidad de la Sociedad.

La labor de apreciación de los elementos de convicción llevó al Magistrado de instancia a declarar expresamente probado qué dice el anexo al contrato de trabajo, y es precisamente de ese anexo del que dice extraer la conclusión que le lleva a secundar la tesis de la demandada. Ahora bien, el contenido del contrato, trascrito en el HP 2º, no revela los elementos que permiten afirmar que medió otorgamiento de poderes de la empresa a favor del demandante, ni los "amplios poderes de gestión que correspondan a su titular y que tengan que ver con sus objetivos generales", como contrariamente concluye, ni de ninguna atribución de facultades especiales, todo ello considerado desde el concepto de relación laboral especial de alta dirección del artículo 1.2 del RD 1382/198 y de la interpretación conforme a jurisprudencia del TS/Sala 4ª. Debemos añadir que los hechos acreditados como funciones, responsabilidades y poderes otorgados al demandante en el procedimiento del rsu 219/16 de esta Sala de TSJ no autorizan una respuesta como la dada en la instancia a modo de equiparación de supuestos que requieran igual resolución judicial en la aplicación del Derecho, porque las realidades fácticas aportadas en uno y otro caso difieren en lo fundamental.

En consecuencia con lo expuesto, estimamos la primera de las censuras jurídicas a la sentencia de instancia formulada por la parte actora, dado que no hay en los hechos probados datos sobre funciones realizadas por el demandante al amparo de la utilización de poderes propios de la titularidad de la empresa, que se refieran, además, a los objetivos generales de la misma, ni sobre un desempeño laboral en esa línea desarrollado con plena autonomía y responsabilidad, en tanto en cuanto que trabajador adjunto al CEO dependía de éste último no directamente del máximo órgano rector de la empresa.

El artículo 11 del RD 1382/1985 (extinción del contrato por voluntad del empresario) autoriza la extinción del contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empresario, condicionado a que lo comunique por escrito y preavise al trabajador con un mínimo de tres meses (por remisión al art.10.1), con la consecuencia de que el alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato y, a falta de pacto, la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

Al no ser personal de alta dirección, el demandante no tenía una relación basada esencialmente en la confianza, no siendo causa válida de extinción el desistimiento de la empresa comunicado el 16 de julio de 2020 con efectos de 2 de noviembre siguiente. Se ha producido, por tanto, un despido sin causa que, conforme indica el artículo 55.4 del ET merece la calificación de despido improcedente.

Las consecuencias de la improcedencia del despido no las podemos desconectar de otra pretensión debatida en la instancia, la extinción del contrato a petición del trabajador, de la que trataremos para dar respuesta al recurso de la parte demandada. También están conectadas a la segunda censura jurídica que plantea el demandante, que versa sobre la doble pretensión indemnizatoria, la legal y la pactada, que resolvemos a continuación.

CUARTO: En la segunda censura jurídica a la sentencia de instancia el demandante denuncia la infracción de los artículos 1281 y 1288 del Código Civil (CC), en la medida en que la sentencia de instancia al fijar la indemnización por extinción del contrato de trabajo debido a incumplimientos de la empresa no fijó más indemnización que la introducida en el contrato de trabajo a través de la cláusula titulada "compensación por cese anticipado", a las que las partes en el recurso se refieren como "cláusula de blindaje".

Sostiene que de la literalidad de la cláusula se desprende que no sustituye a la indemnización legalmente establecida para el despido improcedente o para la extinción indemnizada del contrato de trabajo a solicitud del trabajador, que se trata de una indemnización adicional, sobre la que el trabajador no puede aplicar la misma exención fiscal que cabe con la indemnización ordinaria.

Sostiene, también, que como indica el artículo 1288 del CC la interpretación de una cláusula oscura no puede beneficiar a la parte que procuró la oscuridad.

Añade que la sentencia de instancia reconoce la indemnización de 300.000 establecida en el contrato en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados con motivo del fraude en que incurrió la empresa, como si de una modalidad distinta se tratara.

Concluye que por la extinción indemnizada del contrato de trabajo le corresponde además de la indemnización fijada en la sentencia recurrida la legal, a calcular sobre 250.000€ de salario anual, un total de 149.178,08€.

La demandada opone, además de la indebida acumulación de acciones en que basa parte de su recurso, que la fecha del despido es posterior al blindaje a que responde la cláusula en ciernes y esta no produce efectos; que la extinción del contrato, de resultar adecuada, no genera más indemnización que la legalmente prevista, y califica de abuso de derecho la pretensión del demandante de obtener una indemnización complementaria.

En el primer Fundamento de Derecho de nuestra sentencia hemos recogido qué estima el Magistrado de instancia. Nos encontramos con la paradoja de que estima en parte la demanda, extingue el contrato a petición del trabajador, que la había solicitado en virtud de lo previsto en el artículo 50.1.c) del ET (así lo indica la sentencia en el FD1º), y ello pese a que califica el contrato como especial de personal de alta dirección, cuya regulación legal en torno a la extinción del contrato a petición del trabajador excluye la aplicación del artículo 50 del ET. Este precepto (extinción por voluntad del trabajador) señala que "1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados". Y en el apartado 2 "en tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente".

El RD 1382/1985 reconoce al alto directivo el mismo recurso para extinguir el contrato (con algunas e importantes diferencias) cuando en el artículo 11.3 dice " El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en las causas siguientes: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empresario. b) La falta de pago o retraso continuado en el abono de salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, en los que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número. d) La sucesión de Empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios."Y en relación con lo anterior el artículo 12 del RD (Otras causas de extinción) indica que "d ejando a salvo las especialidades consignadas en los artículos anteriores, esta relación laboral especial podrá extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el ET ."

La sentencia de instancia no identifica precepto en base al cual estima la pretensión de extinción indemnizada a petición del trabajador, de modo que teniendo en cuenta cómo la había formulado el demandante, cuya demanda estima en este punto, hemos de entender que la extinción operó vía artículo 50 ET.

En torno a la indemnización la sentencia aplica la pactada en el contrato, una consecuencia del fraude en que incurrió la empresa, pues el Magistrado concluyó que ésta había puesto en marcha desistimiento, aplazamiento de los efectos del desistimiento, permiso retribuido y suspensión del contrato de trabajo para eludir el pago de aquella indemnización que habría de abonar si el contrato efectivamente finalizaba por decisión empresarial no constitutiva de despido procedente. Y nada resuelve expresamente acerca de la petición de la parte actora de sumar esa indemnización a la legal que corresponda. Como quiera que el artículo 50 del ET (por demás también el 11.3 del RD 1382/1985) apareja a la extinción la indemnización propia del despido improcedente, la compensación pactada en el contrato constituye la indemnización que sustituye a la legal, por resultar más favorable para el trabajador; corrige el daño y perjuicio consustancial a la pérdida de empleo y de las ganancias derivadas de la prestación de servicios y al mismo tiempo, por resultar más beneficiosa para el trabajador que la legalmente prevista, evita el perjuicio que nace del fraude. No se trata de una indemnización distinta, adicional ni complementaria, sino la que el Magistrado de instancia entendió debida de acuerdo con las previsiones del artículo 50.2 ET que pone consecuencia al incumplimiento empresarial que justifica la petición de extinción por alguna de las causas previstas en el apartado 1 de ese precepto.

La llamada cláusula de blindaje incluida en el contrato de trabajo suscrito por las partes como " compensación por cese anticipado" reconoce al trabajador, durante los primeros cinco años de permanencia en la empresa, el derecho a una compensación equivalente a una anualidad de su retribución fija, en caso de que la empresa unilateralmente rescinda el contrato, excepto si lo rescinde por medio de un despido que resulte procedente. Los términos de la cláusula son claros. Se trata de compensar, esto es, de indemnizar al trabajador que ve extinguido el contrato por decisión de la empresa sin causa que lo justifique ni a él imputable, aplicable incluso si la extinción del contrato tiene lugar por despido que resulte improcedente, pues solo excluye el supuesto de despido procedente. La cláusula tiene una eficacia limitada en el tiempo, solo opera si la extinción en esos términos tiene lugar durante los primeros cinco años de vigencia del contrato. Una vez pierde vigencia la cláusula, las decisiones empresariales sobre rescisión unilateral del contrato darán entrada a la indemnización legal que corresponda, esto es, a la indemnización que establece el artículo 56 del ET para el despido improcedente. En consecuencia, el contrato no establece una indemnización adicional ni complementaria, se trata de la misma indemnización, con un alcance cuantitativo y temporal determinado, que resultará aplicable al caso si es más beneficiosa para el trabajador que la legalmente prevista.

Se desestima la segunda censura jurídica del demandante a la sentencia de instancia.

QUINTO: La empresa formula tres censuras jurídicas a la sentencia dictada. En todas ellas denuncia la infracción del artículo 50 del ET y en la primera, además, la vulneración de los artículos 27 y 32 de la LRJS.

Considera que ninguno de los procedimientos acumulados en este caso, despido y extinción ex artículo 50 del ET, autoriza a acumular una acción de reclamación de indemnización distinta a la legalmente establecida para el despido improcedente, salvo si se trata de una indemnización conectada a la tutela de derechos fundamentales. Con ello quiere dejar fuera del proceso la reclamación de la indemnización pactada en el contrato de trabajo como compensación por cese anticipado.

Descarta incumplimiento alguno por su parte susceptible de justificar que el trabajador pretenda la extinción indemnizada del contrato de trabajo vía artículo 50 del ET. Califica de legítima la actuación deliberada de conjugar desistimiento del contrato, aplazamiento de los efectos del desistimiento para fecha posterior al vencimiento de la cláusula, más el permiso retribuido y la suspensión del contrato de trabajo en el ínterin, dirigido a evitar el coste de la prestación de servicios y el devengo de la compensación económica por cese anticipado, pues esos son elementos jurídicos a su disposición para el buen fin empresarial, consistente en reducir gastos en un momento en que aplicaba un ERTE a gran número de trabajadores.

Descarta, también, la posibilidad de apreciar nuevamente el comportamiento empresarial consistente en suspender el contrato de trabajo del demandante por la inclusión en un ERTE, cuando ello ya fue objeto de enjuiciamiento en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que finalizó con la condena de esta parte al pago de los salarios devengados por el trabajador durante el tiempo de suspensión.

Alega que la sentencia no contiene hechos probados sobre lucro cesante y daño emergente, que son elementos indispensables para poder hablar de la obligación de indemnizar, como se desprende del artículo 1105 del CC, y que no cabe condena al pago de una compensación prevista en una cláusula del contrato que ya no estaba vigente en la fecha del despido.

Argumenta que la extinción del contrato a lo sumo podría generar derecho a una indemnización que no superara el límite fijado como sanción en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), nunca más de 187.515€ si la gravedad de la infracción y el principio de proporcionalidad lo permiten.

La parte actora rechaza la indebida acumulación de acciones alegada de contrario y ve en los argumentos de la empresa el propósito de sustituir la valoración judicial por la propia. Solicita la imposición de las costas a la demandada recurrente.

Los artículos 27 (acciones indebidamente acumuladas) y 32 de la LRJS (acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios) constan de varios apartados y la recurrente no indica cuál de ellos es el vulnerado en la sentencia de instancia, motivo suficiente para descartar la estimación de la primera censura jurídica formulada.

El procedimiento por despido es el adecuado para reclamar las indemnizaciones derivadas de la misma extinción contractual, porque la indemnización es uno de los efectos del despido improcedente ( artículo 110 LRJS). Ello resulta incluso necesario para evitar ulteriores desestimaciones en proceso distinto, como consecuencia del efecto de cosa juzgada desde una vertiente preclusiva.

La tesis de la sentencia de instancia en torno al fraude, con que operó la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales para con el trabajador, se refuerza una vez estimamos el recurso planteado por el trabajador en la parte que se ciñe a la calificación del contrato como laboral común.

La empresa comunica al trabajador lo que -ya hemos dicho- constituye un despido, el 16 de julio de 2020 decide poner fin al contrato y se lo hace saber; el motivo, que el órgano de administración ha perdido la confianza en él. Consciente de que la decisión unilateral de poner fin al contrato en esa fecha conllevaría el pago de la compensación por cese anticipado, pues la cláusula que así lo establecía en el contrato estaba vigente y lo estaría hasta el 31 de octubre de ese año, pospone los efectos de la extinción al 2 de noviembre, fecha en la que estaría a salvo de la compensación pactada. Para el periodo de tiempo entre fechas la empresa quiere prescindir de los servicios del trabajador y le procura un letargo, primero le impone unos días de permiso retribuido y después le aplica la medida de suspensión del contrato al amparo de un ERTE desde el 29 de julio hasta el 20 de octubre, de ese modo le priva de la ocupación, de la prestación de servicios y de devengos salariales.

La suspensión que la empresa quiso justificar con la aplicación del acuerdo alcanzado en un ERTE resultó injustificada, así se declaró en sentencia firme dictada en un procedimiento promovido por el trabajador bajo la modalidad procesal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, del que conoció esta Sala de TSJ en el recurso de suplicación 1625/21. La sentencia dice " Que estimando la demanda presentada por D. Donato, contra la empresa DURO FELGUERA S.A., sobre suspensión temporal del contrato de trabajo, debo declarar y declaro injustificada la decisión llevada a cabo en la persona del demandante, condenando a la citada demandada a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias inherentes a tal declaración y a abonar al actor la cantidad de 55232,88 euros en concepto de salarios dejados de percibir por el trabajador durante la suspensión del contrato de trabajo, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario a la entidad gestora del importe de las prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión...En los hechos de la demanda el actor señala la relación entre la medida impugnada y el desistimiento empresarial del contrato de trabajo, notificado por DURO FELGUERA el 16 de julio de 2020 con efectos diferidos al 2 de noviembre de 2020, que revela fraude de ley y abuso de derecho por parte de la demandada. La suspensión del contrato de trabajo tiene por objeto dejarle sin actividad y evitar la aplicación de la cláusula de blindaje pactada en el contrato. Es una decisión que incumple los acuerdos adoptados por DURO FELGUERA con la representación de los trabajadores para no incluir en la regulación temporal de empleo al personal directivo de nivel 1 y a parte de los que tienen nivel 2; en su lugar se pactó para estos la reducción del salario en el 20% que el actor suscribió el 1 de mayo de 2020 con duración inicial hasta el 31 de octubre de 2020. La empresa en vez de despedir inmediatamente al actor pretende dejarle sin actividad y pasar su coste el Servicio Público de Empleo...La empresa alega incongruencia de la sentencia de instancia que entró a conocer y decidió a partir de incumplimiento de requisitos de forma en la comunicación suspensiva, no invocados ni debatidos en la instancia, una incongruencia que la Sala estima real, si bien ello no comporta la nulidad de la sentencia, en la medida en que el pronunciamiento judicial no se sustenta únicamente en esa causa. También se funda en el incumplimiento por DURO FELGUERA del acuerdo que puso fin al periodo de consultas entre la representación de los trabajadores y la empresa, en cuya interpretación la sentencia llega al resultado de que no permite aplicar simultáneamente la suspensión del contrato y la reducción salarial, y que, salvo al actor, la demandada no las ha aplicado juntas".

Constatamos que en aquel procedimiento no se enjuició ni se decidió acerca de la conducta empresarial desde la perspectiva del fraude, esta urdimbre en la que la suspensión del contrato de trabajo es solo uno de los hilos entretejidos para lograr el propósito empresarial de evitar la eficacia del pacto sobre indemnización por cese con el mero dejar transcurrir el tiempo, pues su vigencia se consumía entre las fechas de la comunicación de la decisión de extinguir el contrato y la de efectos de esa decisión, sumergido entre tanto el trabajador en una injustificada suspensión del contrato de trabajo con la repercusión correspondiente, falta de ocupación y de salarios.

Que la empresa hubiera de abonar el equivalente a salarios por el tiempo de injustificada suspensión del contrato no borra el incumplimiento empresarial ni resta gravedad a la conducta de la demandada, cara a apreciar incumplimiento por su parte de las obligaciones contractuales susceptible de autorizar la extinción del contrato a petición del trabajador, tal y como prevé el artículo 50.1 del ET.

Al abrigo del RD 1382/1985, en materia de extinción del contrato de trabajo (desistimiento del empleador), y del ET, en materia de suspensión temporal del contrato de trabajo en el marco de un expediente temporal de regulación de empleo, la demandada eludió obligaciones básicas de la relación laboral y la concreta en materia de indemnización por cese. Por ello, la consecuencia del incumplimiento empresarial, además de la extinción del contrato de trabajo, acarrea la condena al pago de la indemnización equivalente a un año de salario, que según declara probado la sentencia de instancia alcanza los 300.000€ ( artículo 6.4 del CC " los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"). Indemnización esa que, como hemos dicho, cumple el efecto de la prevista en el artículo 50.2 del ET y equivale a la indemnización debida por despido improcedente, pues resulta más beneficiosa para el trabajador porque así lo quisieron y pactaron válidamente los contratantes en el contrato de trabajo.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Ninguno de los recursos combate la decisión de instancia en lo relativo a la fecha de efectos de la extinción indemnizada de la relación laboral, de ahí que proceda mantener la de 2.11.2020.

SEXTO: El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO LO EXPUESTO y los preceptos de general aplicación