PRIMERO.- Se interpone por la empresa ejecutada recurso de suplicación frente al Auto que, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al que había acordado despachar orden general de ejecución a favor del trabajador ejecutante frente a aquélla, la confirma. Acercarnos al objeto de la controversia exige previamente recapitular acerca de los antecedentes procesales que forman parte de las actuaciones y, conforme tenemos dicho, pueden en estos casos ser examinadas por la Sala sin depender de su mención expresa en los autos recurridos.
El presente procedimiento de ejecución trae causa de procedimiento de despido en el que fue declarada improcedencia por el Juzgado de lo Social en sentencia de fecha 6 de abril de 2.022, cuyo fallo dice " Estimo la demanda presentada por y declaro improcedente el despido operado con efectos al 14 de agosto de 2021 condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 80,4 euros euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 57888 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión". Tal readmisión operó al caso por opción expresa de la empresa condenada.
Tras la firmeza de la sentencia, el trabajador instó su ejecución frente a la empresa HIRO MOTOR S.L.U. por " la falta de pago de la diferencia de los salarios de tramitación que le corresponden, una vez descontado lo percibido durante el periodo 14/08/2021 a 31/03/2022". La demanda ejecutiva se funda en que la empresa, pese a la readmisión del actor y la aparente regularización de su alta en el régimen general de la seguridad social con efectos a la fecha del despido, " no ha dado cumplimiento al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido del 14 de agosto de 2021, hasta el día 31 de marzo de 2022, que suponen 229 días, a razón de 80,40 euros día", de manera que una vez descontada la cantidad correspondiente a los pagos realizados por la Mutua en concepto de prestaciones por incapacidad temporal " en el porcentaje correspondiente a la situación legal de desempleo en la que se encontraba desde la fecha del despido el 14 de agosto de 2021, [...], resulta una diferencia a favor de mi mandante, entre lo que debería de percibir por salarios de tramitación y lo percibido de prestación por Incapacidad Temporal, hasta el 31 de marzo de 2022, de 9.546,44 euros, que se reclaman en la presente ejecución".
Por Auto de fecha 16 de diciembre de 2.022 el Juzgado de lo Social acuerda despachar orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante frente a la, parte ejecutada " por importe de 9.546,44 euros de principal y de 1.431,97 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación".
Frente al auto que despacha ejecución interpuso recurso de reposición la parte ejecutada oponiendo falta de legitimación pasiva y pluspetición en la cantidad indebidamente reclamada por la situación de incapacidad temporal del trabajador con cargo a pago directo de la Mutua. En síntesis alegaba la empresa que, encontrándose aquél de baja por enfermedad durante el período de devengo reclamado, ni la empresa nada adeudaría en concepto de salarios de tramitación, ni ninguna responsabilidad le podría alcanzar por cualquier diferencia en cuanto al importe de la prestación que debía ser atendida y satisfecha por la Mutua.
A dicho recurso evacuó impugnación el trabajador ejecutante pidiendo su desestimación. Insiste en su escrito en que la empresa no ha dado cumplimiento al abono de los salarios de tramitación por el período e importe reclamados, rechazando tanto un cálculo erróneo como la falta de legitimación denunciados en el recurso. Por ser objeto de controversia en suplicación, dos son los argumentos que expone y conviene reproducir. De una parte, teniendo en cuenta que " estuvo desde la fecha del despido en situación legal de desempleo, pero, dado que durante dicho periodo, al continuar de baja, percibió por Incapacidad Temporal, la suma de 8.865,16 euros [...] correspondiente a los pagos realizados por la Mutua UMIVALE, de prestaciones por Incapacidad Temporal, pero en el porcentaje correspondiente a la situación legal de desempleo en la que se encontraba desde la fecha del despido el 14 de agosto de 2021, ante lo cual, resulta una diferencia a favor de mi mandante, entre lo que debería de percibir por salarios de tramitación y lo percibido de prestación por Incapacidad Temporal, hasta el 31 de marzo de 2022, de 9.546,44 euros, que se reclaman en la presente ejecución".
Añade que " la empresa ejecutada parece olvidar el contenido del artículo 31 del Convenio Colectivo del Sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, que regula el "Fondo para fines asistenciales", y donde se garantiza el cobro del complemento por parte del trabajador cuando se encuentra de baja por enfermedad o accidente, de su salario con la percepción de la Seguridad Social, y dado que la Muta UMIVALE abonó la expresada suma de 8.865,16 euros, durante el periodo 14/08/2021 a 31/03/2022, y que el ahora ejecutante, debería de percibir durante los 229 días del mismo, como salarios de tramitación a razón de 80,40 euros, la suma de 18.411,60 euros, por lo que, tiene pendiente de percibir de la empresa HIRO MOTOR, S.L.U., la cantidad objeto de reclamación en esta ejecución de 9.546,44 euros".
De otra, " al reclamar el expresado importe de 9.546,44 euros, como salarios de tramitación no percibidos, no se está reclamando como percepción simultánea o acumulativa con el subsidio por IT, lo que se interesa es la diferencia entre lo percibido por dicho subsidio de la Mutua, y la cantidad que le corresponde al actor por los salarios de tramitación conforme señala la sentencia de ese Juzgado que declaró la improcedencia del despido, y que como se ha indicado ascienden a 18.411,60 euros, de los que se descuenta la cantidad percibida de la Mutua de 8.865,16 euros, no procediendo la ejecución frente a dicha Mutua, por cuanto que, ésta ya abonó el importe que le correspondía por la Incapacidad Temporal en situación legal de desempleo, y lo que se reclama en esta ejecución, es la diferencia entre la suma a que ascienden los salarios de tramitación a los que ha sido condenada la empresa HIRO MOTOR, S.L.U., una vez optado por la readmisión, tras descontar lo percibido de la Mutua UMIVALE, frente a la cual no se puede instar la ejecución en los términos indicados por la parte ejecutada".
Por Auto en fecha 15 de mayo 2.023 se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte ejecutada frente al auto que había despachado ejecución en base a la siguiente argumentación que obra en su fundamento de derecho único: " Dice el ejecutado que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal y que por ello no puede percibir los salarios de trámite que reclama; afirma que desaparece la relación laboral durante el período que el trabajador permanece en esa situación, suspendiéndose el contrato no pudiendo imponer el abono de los salarios de trámite. Sin embargo, aclara el ejecutante que lo que está reclamando en este caso se refiere al complemento de IT que el C. Colectivo aplicable impone en su artículo 31. Al trabajador en consecuencia y sin que exista contienda, le corresponden unos salarios entre el despido (14-8-21) hasta 31/3/21, por importe de 18.411,60 euros de los que en concepto de prestación de IT percibió 8.865,16 euros de la mutua responsable. Restan por abonarle unos salarios, en cuanto complemento de IT al que la empresa vendría obligada, por importe de 9.546,44 euros".
Interpone la representación letrada de la empresa ejecutada el recurso de suplicación que ahora nos ocupa para solicitar la revocación del Auto que confirma el despacho de ejecución a la postre combatida por los argumentos que expone. Partiendo de cuál es contenido del título ejecutivo -la sentencia de despido- y cuáles son las razones y el sentido de la decisión recurrida -acogiendo a la pretensión de la demanda ejecutiva y confirmándola por su posterior "aclaración" con ocasión del recurso de reposición-, tal recurso del artículo 191.4.d) LJS se plantea mediante cinco motivos formalmente al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS como censura jurídica. Aporta con el recurso un documento nuevo cuya incorporación solicita al amparo del artículo 233 LJS como refuerzo del último motivo de suplicación de naturaleza subsidiaria.
Impugna el recurso interpuesto la representación letrada del trabajador ejecutante, atendiendo la postura de la parte a interesar la desestimación del recurso por las mismas razones de fondo por las que según la fundamentación del auto recurrido fue acogida la ejecución instada por aquélla.
SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso propiamente formulados, debemos dar respuesta a la aportación con el escrito de formalización de recurso mediante otrosí y cita del artículo 233 LJS de un nuevo documento. Consiste en una nómina del trabajador correspondiente al mes de agosto de 2.019. Es claro por su fecha que el recurrente disponía de la misma desde una muy anterior al presente recurso. Alega la parte que su propósito es poder discutir en suplicación la cantidad cuya ejecución fue despachada porque, según denuncia el recurrente, se acogió una pretensión frente a la que la parte no pudo articular antes medios de defensa. Nada expresamente se manifiesta de contrario en la impugnación del recurso.
Acorde a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la proposición y práctica de las pruebas se ciñe a la instancia, como demuestra la excepcionalidad de la aportación documental en suplicación y casación que el artículo 233 regula. Dicho precepto solo permite incorporar en fase de recurso los documentos que taxativamente enumera si además concurren los requisitos que contempla. El citado artículo 233 LJS establece con claridad que, como regla general, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante y como excepción, " si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental", oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda sobre su incorporación, con devolución a la parte proponente de no acordarse su toma en consideración. De dicha audiencia a la parte contraria se acordó prescindir en la diligencia de ordenación de señalamiento para deliberación y fallo dado que consta traslado para la impugnación del recurso.
Debemos inadmitir la incorporación del documento propuesto al no concurrir los requisitos del citado artículo 233 LJS, particularmente porque en el caso que nos ocupa el documento no se aprecia decisivo para la resolución del recurso.
TERCERO.- Exclusivamente en sede de censura jurídica, el recurso se fundamenta en cinco motivos ex artículo 193.c) LJS y cuyo examen, sin embargo, no acometeremos por el orden de planteamiento, sino distinguiendo por razones de lógica procesal según su naturaleza y alcance.
Los motivos primero, segundo y cuarto denuncian la infracción del artículo 31 del convenio colectivo de aplicación a la relación laboral. Pivotando en tal infracción de norma sustantiva, no obstante, todos ellos llevan la argumentación del recurso a cuestiones de índole procesal propias del apartado a) del artículo 193 LJS: el primero lo hace en relación con la variación del escrito de ejecución denunciando indefensión por vulneración del artículo 24 CE y del artículo 18 LOPJ, mientras que el segundo lo hace en relación con la falta de legitimación pasiva de la empresa demandada y el cuarto por una acumulación indebida de acciones en ejecución que infringiría la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los complementos de incapacidad temporal, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 267 de LOPJ y los artículos 24 y 9.3 CE en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
El encaje formal de tales motivos en el artículo 193.c) LJS no impide su examen por las infracciones procesales denunciadas pues, conforme reiterada jurisprudencia constitucional, no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el correspondiente escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ya que " lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1.993, 37/1.995, 135/1.998 y 163/1.999) y tal acontece.
Bajo el primer motivo, el recurso denuncia que el origen de la ejecución se planteó por salarios de tramitación y nace de un simple cálculo y consiste en reclamar la diferencia entre lo percibido de la Mutua durante la situación de incapacidad temporal y el salario fijado en la sentencia de despido que el ejecutante entiende debe cobrar. Atendiendo a este planteamiento, la oposición a la que fue despachada por la cantidad solicitada -más intereses y costas- se fundó en razones que, ligadas a la situación de incapacidad temporal del trabajador, sostenía que nada adeudaba la empresa en concepto de los "salarios de tramitación" reclamados y que si ciertamente al ser readmitido correspondía el pago de la prestación en su cuantía correcta -diferencia entre lo abonado en situación de desempleo y lo que debiera haber abonado en situación de alta- falta de legitimación pasiva porque cualquier diferencia en cuanto al importe de la prestación correspondería ser atendida y satisfecha por la Mutua.
No obstante y de manera que el recurso reprocha incongruente con la solicitud de ejecución de los salarios de trámite, el Juzgado de lo Social resolvió desestimar mediante el auto de fecha 15 de mayo de 2.023 confirmando íntegramente la reclamación porque, ante la oposición evacuada, " Sin embargo, aclara el ejecutante que lo que está reclamando en este caso se refiere al complemento de IT que el C. Colectivo aplicable impone en su artículo 31". Considera la empresa recurrente que se trata de una segunda petición que supone una modificación sustancial de la primera y es aceptada por el Juzgado sin posibilidad de oposición por la parte ejecutada, incurriendo en clara vulneración del derecho de defensa al reconocer una cantidad en concepto de complemento de incapacidad temporal respecto de la que no pudo articular prueba en contrario y nada tiene que ver con salarios de tramitación a que alude inicialmente la ejecución según la condena de la sentencia, incurriendo el ejecutante en una variación sustancial y la sentencia en incongruencia "extra petitum".
Añade que infringe el principio dispositivo conforme al que la fijación del objeto no puede sin más ser modificado sustancialmente que, al haberse solicitado el pago de los salarios de tramitación, tras poner de manifiesto por la ejecutada que es contrario a la norma, se varíe para decir que se trata del pago de una mejora voluntaria del convenio, lo que el recurso reprocha sin adecuar siquiera la reclamación económica a lo que establece el convenio y dejando a la parte en clara indefensión para oponerse a la reclamación y justificar la improcedencia no solo de su pago sino también del importe. Concluye por ello al modificar y confundir la petición inicial de salarios de trámite por la reclamación del pago de las cantidades devengadas según el artículo 31 a cargo del fondo asistencial, el ejecutante hace " un batiburrillo económico en su reclamación que no puede ser amparada".
La impugnación del recurso a propósito de este motivo se ratifica en el tenor de su pretensión, considerando que no obsta ni irroga indefensión alguna una reclamación que la empresa sobradamente debía conocer al haber sido el despido objeto de litigio en la situación de incapacidad temporal.
Merced al artículo 18 LOPJ citado, las sentencias se ejecutarán en sus propios términos (apartado dos), siendo el fallo de la que constituye la razón de ser de la presente ejecución el que ha quedado transcrito. Con arreglo a su literalidad -la condena para caso de readmisión al " abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 80,4 euros euros/día"- formalmente tiene encaje en el mismo, si bien no oculta que la diferencia reclamada lo es " entre lo que debería de percibir por salarios de tramitación y lo percibido de prestación por Incapacidad Temporal" en el período y cantidad acotados. El auto que despacho ejecución lo hizo en esa misma cantidad como salarios de tramitación.
Ante una oposición esencialmente fundada en negar que pueda reclamar tal clase de salarios en situación de incapacidad temporal, la impugnación del ejecutante insiste en el concepto formal, pero funda su derecho en " el contenido del artículo 31 del Convenio Colectivo del Sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, que regula el "Fondo para fines asistenciales", y donde se garantiza el cobro del complemento por parte del trabajador cuando se encuentra de baja por enfermedad o accidente, de su salario con la percepción de la Seguridad Social", reiterando que solo la empresa puede ser la destinataria de esa reclamación en cuanto condenada por el despido a las consecuencias económicas de la readmisión. Recordamos que el auto recurrido que desestima la oposición asume que el derecho del trabajador con base en la sentencia porque "r estan por abonarle unos salarios, en cuanto complemento de IT al que la empresa vendría obligada, por importe de 9.546,44 euros", ya que " aclara el ejecutante que lo que está reclamando en este caso se refiere al complemento de IT que el C. Colectivo aplicable impone en su artículo 31".
Dar respuesta a las infracciones denunciadas aconseja desde este momento retener el tenor literal del artículo 31 del convenio colectivo que se dice infringido en el recurso en todos los casos. De su contenido y alcance nada encontramos razonado en la resolución recurrida pese a que la decisión judicial, a la postre, se funda en dos argumentos: de una parte, equiparar la naturaleza de salarios de tramitación y complemento de incapacidad temporal del convenio colectivo; de otra, concluir que en cualquier caso se trata de un complemento " al que la empresa vendría obligada".
El convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral (hecho probado primero de la sentencia de despido) y tiene vigencia hasta el próximo día 31 de diciembre de 2023, con efectos retroactivos desde el pasado día 1 de enero de 2020 (artículo 1), lo que establece en el referido precepto es lo siguiente:
« Artículo 31.- Fondo para fines asistenciales
En cada empresa existirá un Fondo para Fines Asistenciales, el cual se nutrirá con las aportaciones de los trabajadores y de la empresa en cuantía equivalente a sendos porcentajes del 0,50 por 100 del salario convenio más antigüedad vigente en cada momento, incluyendo aquellas cantidades cotizables que el trabajador viniera percibiendo de forma fija y continuada.
En casos excepcionales y con el fin de garantizar el cobro del complemento por parte del trabajador, dichos porcentajes podrán aumentarse hasta el 1 por 100, fijándose dicha cuantía por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, la empresa garantizará el cobro de dicho complemento, recuperándolo posteriormente del Fondo.
La Comisión Gestora estará integrada por el Comité de Empresa o Delegados de Personal y en caso de que no existan éstos, estaría constituida por los trabajadores designados al efecto, correspondiéndole la exclusiva competencia para la Administración y disposición de los activos del Fondo, dentro siempre de los fines para cuya atención se crearon. Las facultades de dicha Comisión llegan incluso hasta suspender la cotización del Fondo temporalmente, en atención a la cuantía del mismo.
La empresa no tendrá más función y responsabilidad que la recaudación de las cuotas que integran el Fondo. La comisión gestora informará trimestralmente a la empresa de la marcha del Fondo.
Cuando el trabajador fuera baja por enfermedad o accidente deberá solicitar de la Comisión Gestora del Fondo el examen y dictamen del Médico de empresa si lo hubiere. Si este coincidiera con el facultativo de la Seguridad Social o de la Mutua Patronal correspondiente, el trabajador causará derecho a la ayuda regulada en el presente artículo. Si por cualquier causa el Médico de Empresa no pudiera informar, designará otro Facultativo que le sustituya, siendo los honorarios y gastos a cargo del Fondo Asistencial.
Si la empresa no dispusiera de Médico, la Comisión Gestora designará facultativo a los fines establecidos en el párrafo anterior.
El dictamen por el Médico de la Empresa, su suplente, o el que la Comisión Gestora designe en defecto de aquél será vinculante para ésta.
El trabajador que no solicite el reconocimiento del Médico de la Empresa, sólo percibirá la indemnización que fije la Seguridad Social.
No habrá lugar a indemnización alguna a cargo de este Fondo en el caso de que el trabajador no lleve al menos quince días en la Empresa, o no hubiera superado el período de prueba. Durante la primera baja que se produzca en el año, el trabajador percibirá con cargo al Fondo el 100% de la percepción que le corresponda; en las siguientes bajas que se produzcan durante el año, no se pagarán a cargo del Fondo los 4 primeros días de baja, comenzando a percibir dicho Fondo a partir del 5.º día. En caso de accidente laboral se percibirá dicho complemento desde el primer día.
El trabajador que devengare el derecho establecido en el presente artículo, percibirá con cargo al Fondo Asistencial la cantidad precisa para completar, con la percepción de la Seguridad Social, cantidad igual al salario líquido que percibiría estando en activo; y en ningún caso este será superior al importe que supone el líquido de su salario convenio más antigüedad para cada categoría, así como de aquellas cantidades cotizables que el trabajador viniera percibiendo de forma fija y continuada. Tras el pago, la empresa recuperará la citada cantidad del Fondo para Fines Asistenciales.
Independientemente del Complemento establecido en el apartado anterior, la Comisión Gestora del Fondo podrá disponer la entrega de cantidades con cargo al mismo, a favor de los trabajadores que estuviesen percibiendo aquel, por causas extraordinarias concurrentes de cargas familiares especiales, necesidad de asistencia médica de alta especialización y demás análogos, siempre que con tales prestaciones extraordinarias no se comprometa la atención de las obligaciones ya fijadas.
Las empresas que tuvieran establecidas en este punto condiciones más beneficiosas las mantendrán íntegramente.
La Comisión Gestora podrá decidir la aplicación de los excedentes a atenciones sociales o asistenciales de los trabajadores de la empresa, tales como Becas de Estudios, Seguros Colectivos y demás análogos, estableciendo previamente las correspondientes normas reglamentarias, las que cuidarán de la justa distribución de tales beneficios. Asimismo, se satisfarán con cargo al Fondo Asistencial la parte proporcional de las pagas extraordinarias correspondientes a los días de baja por enfermedad común o accidente no percibida por el trabajador, siempre que se cumplan los requisitos anteriormente expuestos al respecto.
La distracción reiterada de los activos del Fondo de sus propios fines, facultará a la empresa para decidir de forma vinculante la extinción del mismo, dándose a su saldo el destino que corresponda con arreglo a lo previsto en el párrafo primero de este artículo».
Varias consideraciones son forzosas a tenor de su contenido. Se trata de una mejora de la prestación de Seguridad Social para caso de incapacidad temporal prevista y regulada en el convenio colectivo. Su devengo es con cargo al Fondo para Fines Asistenciales a que alude, que en cualquier caso cuenta con su propia comisión gestora sin que la empresa tenga " más función y responsabilidad que la recaudación de las cuotas que integran el Fondo". Aunque el pago de cantidades se haga por la empresa, no deja de ser a cuenta de los fondos del Fondo para Fines Asistenciales y por ello se establece que lo recuperará de aquél. Y además el devengo del derecho a favor del trabajador que lo reclame se producirá en los términos y con arreglo al procedimiento que detalladamente regula el citado artículo, lo cual tiene incidencia en el reconocimiento y su cuantía.
Anticipamos por todo ello ya que es igualmente forzoso tener tales consideraciones presentes a la hora de examinar el recurso. En primer lugar, porque desde la perspectiva del recurrente la decisión recurrida irroga indefensión al haber incurrido el ejecutante en variación sustancial de su solicitud.
Es pacífico en la doctrina y la jurisprudencia entender que la variación sustancial de los términos de la pretensión que da origen a un procedimiento entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en las respectivas posiciones. Merced a ello, no son admisibles pronunciamientos sobre materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa ( STC 262/2005, entre otras muchas). La regla general de que corresponde al demandante alegar los hechos constitutivos de su pretensión cohonesta con el derecho de la parte demandada a conocerlos para poder desplegar con garantías la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Y si bien no podemos considerar que se trate de una exigencia exhaustiva desde la perspectiva del encaje jurídico de la pretensión, desde luego sí debe acotar adecuadamente la petición y la causa de pedir en que se funde.
Ciertamente el artículo 239 LJS no exige a la solicitud ejecutiva fija tan exigentes requisitos como para la demanda en instancia en el artículo 80 LJS, mas es requisito general ineludible que dicha solicitud exprese "la clase de tutela ejecutiva que se pretende en relación con el título ejecutivo aducido" (apartado 2.a). Si la solicitud de ejecución de sentencia, a diferencia de la demanda que da inicio al procedimiento declarativo, no exige exhaustividad en cuanto a los hechos por los que se insta es precisamente porque el objeto ya está perfectamente delimitado por la sentencia que se pretende ejecutar. Ahora bien, en el presente supuesto de entrada es palmaria la falta de encaje en la literalidad del fallo a ejecutar del complemento previsto en el artículo 31 del convenio colectivo. Mas desde luego también entraña una modificación de la causa de pedir: si la parte quiso articular su petición de ejecución así, ni lo hizo inicialmente, ni ello es baladí desde la perspectiva de los elementos de devengo de unas y otras cantidades.
Llevando cuanto antecede al caso examinado encontramos que, en primer lugar, la demanda de ejecución no comprendía ni se amparaba en el complemento de incapacidad temporal que el artículo 31 del convenio colectivo regula. Dejando al margen la literalidad de una pretensión que, incluso en impugnación -entontes y ahora-, mantiene la representación del trabajador por "salarios de trámite", lo cierto es que basta acudir al tenor del escrito inicial que hemos reproducido ut supra para constatarlo. Refuerza esta tesis que el propio Auto de 15 de mayo de 2.023 indique, cual premisa de su fundamentación, que " aclara el ejecutante que lo que está reclamando en este caso se refiere al complemento de IT que el C. Colectivo aplicable impone en su artículo 31", de modo que " Restan por abonarle unos salarios, en cuanto complemento de IT al que la empresa vendría obligada, por importe de 9.546,44 euros". Lo que el Juzgado de lo Social describe como "aclaración" se aprecia en realidad una verdadera mutación de los términos de la pretensión inicial, que en modo alguno apuntaban siquiera una posibilidad a la que, de otro modo, podría haber reaccionado la parte ejecutada en términos de defensa de su posición.
No se trata de que el ejecutante prescinda de apurar expresamente un precepto jurídico -el artículo 31 del convenio colectivo al que acude solo en la impugnación de la oposición de la empresa-, sino que incluso en el escrito de demanda se aprecia que sea otra la causa de pedir, ya sea por la mera diferencia reclamada como salarios de tramitación, ya por la que pudiera desprenderse de los pagos realizados por la Mutua en concepto de incapacidad temporal " pero en el porcentaje correspondiente a la situación legal de desempleo". A tal planteamiento es al que reacciona en su oposición la empresa y dista mucho de la oposición que podría haber articulado -y pretende hacer ahora- a una reclamación por una mejora convencional de la Seguridad Social consistente en un complemento del subsidio de incapacidad temporal. Por más que la finalidad de la previsión del artículo 31 del convenio colectivo complemente al salario, no deja de ser una mejora con sus propias normas y en la que entran en juego elementos que pueden ser controvertidos la responsabilidad, el importe y demás condiciones de devengo. Adicionalmente la pretensión está lejos de tener encaje directamente en el título ejecutivo que constituye la sentencia de improcedencia del despido -en la que nada de esos elementos fueron tratados ni llevados al fallo-, pues la cantidad diaria fijada en aquel se limita puramente a salarios de tramitación.
Procede por ello acoger el motivo de recurso al apreciar la infracción denunciada pues si la resolución recurrida quiso confirmar en reposición la ejecución despachada, no lo podía haber hecho dando sin más entrada a una pretensión que excedía del objeto de la reclamación, lo que impidió la posibilidad de previa alegación en contrario de la parte ejecutada, con la consiguiente indefensión y menoscabo de su derecho de defensa.
CUARTO.- El segundo y cuarto motivos de recurso tienen también como punto de partida la infracción del citado artículo 31 del convenio colectivo, pero se aprecian para el caso de no prosperar la denuncia de variación sustancial precedente, pues transitan por oponer a la resolución recurrida falta de legitimación pasiva e inadecuación de procedimiento con arreglo a su regulación. Desde esta perspectiva, a pesar de la estimación de una infracción que supone que la variación en la pretensión no debió ser admitida, en aras a agotar la respuesta judicial resulta igualmente procedente su examen.
Así, bajo el segundo motivo, ciertamente el recurso no concreta precepto procesal a propósito de la falta de legitimación pasiva que denuncia, pero el artículo 196.2 LRJS también impone al recurrente el deber de razonar la fundamentación de los motivos y su argumentación ofrece sin género de dudas las razones que permiten examinarla. En síntesis y aun asumiendo que el Juzgado de lo Social pudiera haber estimado y despachado la ejecución de sentencia en el sentido aclarado por el trabajador -no salarios de trámite sino el complemento de incapacidad temporal que establece el convenio colectivo-, denuncia por el tenor literal de la regulación del artículo 31 del convenio colectivo del sector de compraventa y/o reparación del automóvil, reparación y venta de motocicletas de Asturias (código NUM000), reivindica que se desprende de la simple lectura del precepto la falta de legitimación pasiva de la empresa. Y ello desde el mismo momento que el convenio colectivo establece que no es la empresa la titular de la relación jurídica para el pago de las cantidades e incluso que no tiene ninguna responsabilidad, sino que lo es del Fondo Asistencia gestionado por los propios trabajadores de la empresa, con su cuentas bancarias creado con las dotaciones de trabajadores y empresa.
El trabajador ejecutante impugna esta tesis alegando que la responsabilidad es exclusiva de la empresa condenada a los salarios de tramitación que reclama como amparo de las cantidades imputadas al complemento del convenio colectivo. No obstante, añade que la legitimación y la responsabilidad de la propia empresa se corrobora porque el trabajador en diciembre de 2.022 y " tras varias gestiones infructuosas" presentó demanda de acto de conciliación en reclamación de cantidad por el concepto de Fondo para fines asistenciales y otras mensualidades diferentes frente a la comisión gestora del fondo asistencial, celebrándose acto de conciliación al que acudió uno de los dos Delegados de Personal de la empresa en nombre y representación de la mencionada comisión gestora, sin avenirse a las pretensiones del actor " por las razones de oposición a la reclamación formulada por el mismo, que en documento escrito aportó, y que finalizó indicando, por un lado, que el complemento siempre lo ha percibido de la empresa directamente, sin que el fondo haya intervenido en nada; y por otro lado, que el precepto señala literalmente que es la empresa quien garantiza el cobro de dicho complemento, recuperándolo posteriormente del fondo, y que por ello, se deberá demandar a la empresa, y no a la comisión gestora que no se ha hecho responsable de estos pagos sino desde hace tres meses". En consecuencia con lo manifestado por el representante de la Comisión Gestora del Fondo Asistencial, el trabajador en febrero de 2.023 presentó demanda de acto de conciliación en reclamación de la mencionada cantidad frente a la empresa " celebrándose el acto de conciliación el día 23 de febrero de 2023, intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa ahora demandada".
Para dar respuesta a la infracción denunciada hemos de considerar que la literalidad de la norma convencional que contempla y regula el complemento controvertido no deja lugar a dudas: se trata de un complemento del subsidio de incapacidad temporal a cargo exclusivo del Fondo para Fines Asistenciales y a cuyo devengo los trabajadores tendrán derecho en la situación de incapacidad temporal que lo motiva con la finalidad de mejorarlo, en los términos y cuantía que el propio convenio colectivo describe. Para la reclamación de dicho complemento pactado en Convenio Colectivo ha de tenerse en cuenta que el tenor de la norma no indica que sea a cargo de la empresa, pues no solo es expresamente " con cargo al Fondo Asistencial", sino que " La empresa no tendrá más función y responsabilidad que la recaudación de las cuotas que integran el Fondo".
Ahora bien, ello no significa que sea ajeno a la empresa, como evidencia un precepto que alude " en casos excepcionales [...] la empresa garantizará el cobro de dicho complemento, recuperándolo posteriormente del Fondo" y en la generalidad de supuestos " Tras el pago, la empresa recuperará la citada cantidad del Fondo para Fines Asistenciales". Y tal circunstancia impide acoger el motivo de infracción denunciado, pues a la legitimación pasiva -en su caso, más bien litisconsorcio pasivo necesario- no obsta que se trate de un complemento que la empresa deba pagar aunque no sin más, ni con sus propios fondos.
QUINTO.- Sin embargo, cuanto antecede conecta también con el cuarto motivo de recurso que en cualquier caso sí debería merecer favorable acogida. Denuncia la empresa recurrente infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita y vulneración de lo dispuesto en el artículo 267 de LOPJ y los artículos 24 y 9.3 CE en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa recurrente reprocha que la resolución recurrida incurre en una acumulación indebida de acciones en ejecución.
Alega que, aun cuando se desestimase el segundo motivo considerando que la empresa está obligada al pago de la cantidad que establece para complementar la cantidad que se percibe de la Mutua, reivindica que si bien es cierto que la situación de incapacidad temporal es compatible con la percepción de las mejoras voluntarias a las que el trabajador tenga derecho por su permanencia en dicha situación, no cabe su acumulación al presente procedimiento. Alega así no solo una incompatibilidad entre la prestación de Seguridad Social y los salarios de trámite, sino que tal cuestión habría de dilucidarse en un procedimiento independiente distinto al de despido con arreglo al que no procede la solicitud de su ejecución. Como muestra de que se trata de una acumulación prohibida de acciones al solicitar los salarios de tramitación propios del despido con la prestación complementaria a cargo de la empresa por incapacidad temporal, cita infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.006.
Se opone en su impugnación la representación letrada del trabajador demandante porque reitera que, tras la declaración de la improcedencia del despido y de haber optado la empresa ejecutada por la readmisión, además de tener derecho a que se regularice su alta en el régimen general de la seguridad social, lo tiene al percibo de los salarios de tramitación del período reclamado. Considera, en síntesis, que ni lo reclamado corresponde a un procedimiento de seguridad social, ni requiere de otro procedimiento. Y ello en la medida en que " en la propia carta de despido disciplinario, la empresa HIRO MOTOR, S.L.U., entre las causas y/o motivos de las conductas por las que adoptaron dicha decisión, el que el actor ha venido percibiendo el mencionado complemento para fines asistenciales durante el tiempo en que estuvo en situación de Incapacidad Temporal (baja por enfermedad), que ha sido durante el año 2020 hasta el mes de Agosto de dicho año, y obligando a la empresa a tener que abonar las cantidades durante su inactividad, y entendiendo que había provocado un desfase patrimonial en el fondo asistencial, que tras ser impugnada dicha carta de despido disciplinario de efectos 14 de agosto de 2021, tal y como se ha indicado, fue declarado improcedente por sentencia de fecha 6 de abril de 2022, que resultó firme".
La citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rcud. 5339/2004), entrando a conocer un supuesto propiamente de procedimiento de despido y no de su ejecución -como sucede aquí-, unificó doctrina en el siguiente sentido: « [...] Ha de partirse de la base de que, hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal al tiempo de ser despedido, no procede el abono de salarios de tramitación, sino que deberá percibir la prestación de la Seguridad Social. Nuestra sentencia de 28 de mayo de 1999 (Recurso 2646/1998 ) se pronunciaba en este sentido, señalando que, "la cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus Sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995 (...) en el sentido de entender que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido".
Por tanto, no procede el pago de salarios de tramitación. La pretensión de abono del complemento a la prestación por incapacidad temporal es pretensión de seguridad social, cuya acumulación a la pretensión de despido viene prohibida por el art. 27.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y, no habiéndose requerido al demandante para que subsanara el defecto, como ordena el art. 28.1 de la Ley procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párrafo 2 del mismo precepto. [...]».
Ratifica esta doctrina la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2.008 (rcud. 2048/2007) para estimar una denuncia de acumulación indebida a la demanda de despido de una reclamación de complemento de incapacidad temporal coincidente con el periodo de trámite . Se establece así que « El reproche jurídico es correcto, por cuanto que el art. 27.2 LPL prescribe que "no podrán acumularse a otrasen un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido...". En el presente caso a la demanda de despido se acumuló la pretensión del abono de la mejora voluntaria asumida por la empresa y consistente en completar hasta el 100 por 100 del salario el subsidio percibido por la trabajadora con cargo al INSS durante el periodo de incapacidad temporal coincidente con la mayor parte, si no es con la totalidad, del periodo de trámite.
Pues bien, ese complemento o mejora no puede considerarse en modo alguno como salario debido durante el trámite del despido, porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.1 .c) la incapacidad laboral de los trabajadores conlleva la suspensión del contrato de trabajo, con la consecuencia, prevista en el número 2 del mismo artículo, de exonerar a la empresa del remunerar el trabajo.
Por tal razón la doctrina unificada de esta Sala (sentencia, por todas, de 6 julio 2005 (rcud. 2417/04 ) y las que en ella se citan) tiene establecido que "si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia".
Se produjo por tanto una indebida acumulación de acciones, como en caso similar ya señaló la sentencia de esta Sala de 18-9-06 rcud. 5339/04 ) invocada como referencial. Conviene señalar a este respecto, para deshacer el error en que incurre la sentencia ahora recurrida, que la sentencia referencial si resuelve de forma distinta a como lo hace la de 4-6-06 (rcud. 333/05 ) se debe a que era distinto el supuesto que contempló. Así, en esta última se trataba de la acumulación a una pretensión de reclamación de cantidad, de una reclamación de la mejora voluntaria de la IT; y nuestra sentencia, que no niega a dicho complemento el carácter de "mejora voluntaria de la Seguridad Social que se rige por las disposiciones o acuerdos que la han implantado" (ss. de7-11-97 (rcud. 4673/96) y 18-11-05 (rcud. 4401/04 entre otras muchas) que le reconoce la referencial, concluye desestimando la excepción de acumulación indebida, en atención a que no existe norma legal alguna que impida acumular a una reclamación de cantidad otra pretensión de cantidad con cargo exclusivo a la empresa como era el complemento. Mientras que en la referencial la reclamación de la mejora se acumuló, como ahora, a una demanda de despido; y como expresamente razona dicha sentencia, la acumulación a la demanda de despido de cualquiera otra, si está expresamente proscrita por el art. 27.2 LPL .
[...] Ello obliga a estimar el recurso de casación unificadora interpuesto, aunque solo en la parte referida a la acumulación indebida de acciones. Y ello comporta resolver como hizo la sentencia referencial; lo que conduce en este caso, atendiendo a evidentes razones de economía y celeridad procesal y puesto que resulta palmario y evidente que la acción principal ejercitada es la de despido y que no se requirió a la demandante para que subsanara el defecto, a tener por no formulada esa pretensión en aplicación del art. 28.2LPL y por no impuesta a la Mutua la condena al pago del citado complemento. [...]»
Tales consideraciones que encontramos en esta última sentencia sirven para apurar mejor los términos en que acogemos la infracción denunciada pues ponen de manifiesto circunstancias que matizan las razones de dicha acogida. En línea con lo expuesto, el Alto Tribunal ha admitido el derecho al percibo de la mejora prestacional de complemento del subsidio reclamada por un trabajador cuyo despido fue declarado improcedente y que, hallándose en situación de incapacidad temporal, tenía derecho a percibir el complemento al subsidio establecido como mejora de prestaciones en convenio colectivo porque, a pesar de no tener derecho a salarios de tramitación, « el objeto de su pretensión la reclamación de una cantidad que, en concepto de mejora voluntaria de la Seguridad Social, fue pactada en convenio colectivo y que no se ha acreditado haya sido satisfecho durante el periodo litigioso comprendido entre la fecha de despido y la providencia firme por la que el Juzgado de lo Social declaró extinguida la relación laboral. No resulta razonable que un ilícito civil -en el caso acto de despido realizado inaceptablemente por el empleador, en cuanto ha sido declarado improcedente-, prive al trabajador del complemento de renta sustitutoria, acordado en Convenio Colectivo, pues ello supondría liberar al empleador del pago de la mejora convencional, y atribuir las consecuencias del acto ilícito laboral al trabajador, a quien se le obligaría a soportar el quebranto económico consecuente a la pérdida de la mejora voluntaria de la Seguridad Social. De seguirse el criterio de la sentencia recurrida, se violaría el artículo 1.101 de Código Civil que obliga a resarcir daños y perjuicios a "los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad"; reparación de daños y perjuicios, cuya apreciación objetiva y real derivan, en el caso presente, del incumplimiento por el empleador de la mejora voluntaria acordada en Convenio Colectivo durante el periodo litigioso, coincidente con el periodo durante el que, de no haber mediado la renta sustitutoria, derivada de incapacidad temporal, cuya prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social, se hubiera devengado salarios de tramitación» ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.010, rcud. 3704/2009).
Se trata, sin embargo, de circunstancias del todo ajenas al supuesto que nos ocupa. Primero, porque el abordado es en ejecución, no en instancia, donde las partes pueden desplegar aquellas alegaciones para las que el título ejecutivo no constriñe. Segundo, porque no estamos ante un complemento que esté previsto exclusivamente a cargo del empresario, sino ante una cuestión que aquí concierne a la responsabilidad también de un tercero -el Fondo para fines asistenciales- que ni consta discutida en el procedimiento del que dimana el título ejecutivo, ni la refleja este último como premisa ejecutable. Por tanto, si bien es cierto que la prohibición de acumulación de acciones en materia de seguridad social con la acción de despido permanece en la vigente ley reguladora de la jurisdicción social -artículo 26.1 LJS-, no es propiamente lo que conduce a idéntica solución en la práctica, sino cuanto hemos apuntado a propósito de la naturaleza y responsabilidad para el pago del complemento reclamado en ejecución de sentencia.
Ciertamente la resolución recurrida omite tales consideraciones, estimando sin más la pretensión actora dirigida frente a la empresa, pero ello no avala confirmarla. Tampoco son atendibles las razones que la impugnación del recurso ofrece y transitan por consideraciones ajenas al tenor literal de la norma que, puestos a verificar su encaje en el título judicial, exceden también de la sentencia. Muestra de lo primero son las propias manifestaciones del trabajador que ut supra apuntaban a una acción en reclamación de cantidad deducida en otro procedimiento posterior. Igualmente en relación a lo segundo se advierte que nada de cuanto la impugnación señala -que el despido trajera causa de la percepción del mencionado complemento para fines asistenciales- encontramos en el relato de hechos probados de una sentencia que se limitó a examinar la improcedencia fundada en transgresión de la buena fe contractual y simulación de enfermedad sin alusión alguna a dichos extremos.
En definitiva, en circunstancias en las que una eventual pretensión de cantidad excede claramente del título constitutivo porque ni la sentencia lo contempla, ni permite involucrar sin más la responsabilidad de quien no es la empresa condenada y ejecutada, la resolución recurrida incurre en la infracción denunciada.
SEXTO.- Retomamos ahora para su examen el tercer motivo de recurso en cuanto denuncia infracción del artículo 56.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 45.1 del mismo texto legal y los artículos 171 de la Ley General de la Seguridad Social y 6 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1.967.
Al margen del éxito de las infracciones examinadas, lo que en definitiva la empresa recurrente quiere insistir en denunciar por la infracción del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores es que, ante la suspensión de la relación laboral por la declaración de incapacidad temporal y en tanto persiste la IT no existe la obligación de satisfacer salario alguno por parte del empresario, lo que ha determinado que el trabajador que esté percibiendo el subsidio por esta contingencia no tenga derecho a salarios de tramitación, sino que debe percibir la prestación correspondiente de la Seguridad Social y " así lo ha declarado las Sentencia del TS 18-9-06 , EDJ 277490; 28-5-99 , EDJ 17068; 16-6-94 , EDJ 5408; 3-10-94, EDJ 24218 ; 17-1-95, EDJ 86 ; 11-5-94, EDJ 4233 ; 16-6-94, EDJ 5408 ; 28-5-99, EDJ 17068 ; 28-2-00, EDJ 5296 ; TSJ Madrid 28-1-08, EDJ 45743 ; TSJ Málaga 21-5-15, EDJ 108265 ; TS 6-7-05, EDJ 140031 ; 25-6-08, EDJ 155907 ; 15-9-10, EDJ 201560 ; 21-9-10 , EDJ 213753; solución aplicable tanto si la incapacidad es anterior como si es posterior al despido".
La impugnación de este motivo de recurso se atiene al tenor de la condena al abono de salarios de tramitación para el período reclamado que la sentencia ejecutada contiene sin otra distinción, lo que a juicio del trabajador ampara su derecho.
La situación de incapacidad temporal del trabajador en el periodo comprendido entre el 14 de agosto de 2021 -fecha del despido- y el 31 de marzo de 2022 resulta incontrovertida. Indiscutible es también que, aunque la readmisión rehabilita la relación laboral, durante la misma opera la suspensión temporal del contrato de trabajo a causa de dicha situación de incapacidad temporal ( artículo 45.1.c) ET). A tenor del apartado segundo del mismo artículo, cuando el contrato de trabajo se suspenda por alguna de las causas que su apartado primero contempla, " la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo". En tales casos ciertamente no hay remuneración mediante salario, sino percepción de la correspondiente prestación de la Seguridad Social y, en su caso si acontece, la de la eventual mejora de cuya naturaleza y régimen el convenio colectivo que la prevé se erige en única fuente ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.020, rcud. 2801/2017).
Asiste la razón al recurrente en la medida que constituye pacífica jurisprudencia reiterada hasta la fecha que el complemento o mejora no puede considerarse en modo alguno como salario debido durante el trámite del despido sencillamente porque, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 45.1.c) ET, la incapacidad temporal del trabajador conlleva la suspensión del contrato de trabajo, con la consecuencia, de exonerar a la empresa del remunerar el trabajo. Por tal razón el Alto Tribunal tiene establecido en sentencias como las citadas en el recurso que " si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 julio 2.005, rcud. 2417/04).
Recientemente y solo a propósito de si la ejecución de sentencia es el trámite oportuno para dilucidar cuestiones que atienden y condicionan el devengo salarios de tramitación cuando la sentencia no los cuantifica y acude a la fórmula genérica de condena al pago, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reiteran jurisprudencia de 9 de marzo de 2.022 (rcud. 427/2020) y 21 de febrero de 2.023 (rcud. 4476/2019) reiteran la doctrina tradicional que constituye punto de partida en cuanto " los salarios de tramitación o los dejados de percibir desde la fecha del despido son los que hubiera cobrado de estar en activo, lo que significa que solo pueden estar considerados como tales aquellos que el trabajador debió cobrar de no haber existido la extinción del contrato operada indebidamente por el empleador". Dicha doctrina redunda en que " El que se determine en el fallo de la sentencia o título ejecutivo como fecha inicial una determinada no significa, necesariamente, que, en todo caso y sea cual sea la situación, el trabajador deba cobrar el salario, incluso aunque en ese tiempo pueda, por ejemplo, iniciarse una situación de incapacidad temporal o, como aquí sucede, un periodo en el que, de no existir el despido, no hubiera tenido actividad y esta situación, además, hubiera podido ser generadora de protección por desempleo". Al hilo de ello y de cuanto dejamos dicho también ut supra, apuntamos a fortiori que si sendos pronunciamientos avalan considerar que el título ejecutivo no se estaría contrariando de entrar al examen de períodos de inactividad es porque en la instancia y en la fase declarativa fueron alegados y considerados hasta el punto de ser la razón por la que "precisamente" se catalogó una relación como fija discontinua. Podemos concluir pues que lo relevante al caso de cuanto queda expuesto es la continencia del título ejecutivo desde la perspectiva del debate de instancia, lo que asimismo ya hemos constatado que no concurre en el presente supuesto.
En la medida en que la resolución recurrida prescinde de las consideraciones precedentes al despachar ejecución por salarios de tramitación -únicos contenidos en el título ejecutivo- sin reparar en la distinta naturaleza de las cantidades reclamadas al amparo del complemento de incapacidad temporal previsto en el artículo 31 del convenio colectivo, incurre en la infracción denunciada. La censura jurídica del recurso partía en el primer motivo del principio elemental del artículo 18.2 LOPJ y las razones expuestas en éste redundan en cuanto el precepto exige para que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, cual no acontece. La pretensión deducida por el trabajador en ejecución de sentencia excede de la condena derivada de la improcedencia del despido, título ejecutivo que no comprende dicha pretensión en ejecución, por lo que, en cualquier caso, debemos acoger también este motivo de censura jurídica.
SÉPTIMO.- Por cuanto hasta aquí antecede, el recurso interpuesto por la empresa ejecutada se estima en su pretensión principal de dejar sin efecto la ejecución que fue despachada y desestimar la demanda. Ello hace innecesario entrar al examen de un quinto y último motivo de censura jurídica que subsidiaria y formalmente plantea a fin de discutir el importe reclamado con arreglo a los requisitos del artículo 31 del convenio colectivo, para lo cual precisamente aportó el documento nuevo que ha quedado inadmitido. Se trata de un motivo que forzosamente decae como consecuencia de la estimación de los precedentes que impiden dicho examen en ejecución.
En consecuencia, la estimación de la pretensión principal del recurso en virtud de las razones expuestas conlleva la revocación del auto recurrido por las infracciones apreciadas, lo que forzosamente conlleva dejar sin efecto el auto que despachó orden general de ejecución a favor de la parte ejecutante frente a la parte ejecutada. Sin imposición de costas ex artículo 235.1 LJS como consecuencia de la estimación del recurso, de conformidad con el artículo 203.1 LJS procede la devolución de depósito y de las consignaciones y aseguramientos que constan efectuados para recurrir, una vez firme la sentencia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
