Sentencia Social 125/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1783/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos Comisiones Obreras de Asturias y Unión General de Trabajadores contra la empresa Lacera Servicios y Mantenimiento SA (en adelante Lacera), condena a la empresa demandada a cumplir estrictamente con el acuerdo de 30 de septiembre de 2002 y por tanto a comunicar inmediatamente al comité de empresa la lista de puestos de trabajo vacantes relacionadas en el antecedente cuarto de la demanda, para que sea el comité quien las publique en el tablón de anuncios, de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo de 30 de septiembre de 2002, y a adoptar las medidas necesarias para la inmediata efectividad de lo declarado.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa Lacera, a fin de que sea declarada la nulidad de la sentencia dictada con reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, interesando con carácter subsidiario la revocación de la misma con declaración de que la empresa no ha incurrido en vulneración alguna del Acuerdo de 30 de septiembre de 2002. Por su representación letrada se formula en el recurso tres motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS. El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de los sindicatos demandantes.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, que es formulado al amparo de las previsiones del artículo 193 a) de la LRJS por infracción de normas procesales que causan indefensión, y para lograr la nulidad de la sentencia de instancia con reposición de los autos al momento anterior a su dictado, por la parte recurrente, con denuncia de los artículos 24.1 de la Constitución y 218.1 de la LEC en relación con el artículo 37.1 de la Constitución, se atribuye a la sentencia recurrida una incongruencia extra-petita.

Manifiesta que la misma es debida, al hacerse en la sentencia una interpretación extensiva sobre la forma en que debe determinarse la amortización de las vacantes y la de cubrir las vacantes que quedan desiertas tras su convocatoria que no fueron objeto de negociación colectiva en el Acuerdo de 30 de septiembre de 2002, ni tampoco fue una cuestión controvertida en la demanda. Señala que el fallo de la sentencia contiene dos obligaciones, una la propia y derivada del cumplimiento estricto del Acuerdo en relación con la obligación de comunicación de las vacantes, y otra la obligación de publicar unas determinadas vacantes, las descritas en el hecho cuarto de la demanda, la cual se ve afectada por la interpretación extensiva de la juzgadora, dando lugar a que sea necesaria la publicación de tres vacantes que o bien son inexistentes por amortización (el puesto de quirófano), o bien han sido asignadas a otros trabajadores (los dos puestos de góndola) tras haber quedado desiertas en la convocatoria en la que se sacaron. Sostiene la parte recurrente que en el Acuerdo en ningún momento se incluye cláusula alguna que permita entender que es objeto de la negociación colectiva la determinación de cuáles son las vacantes a publicar, ni la forma de amortizar las mismas o cubrirlas en caso de que, siendo objeto de convocatoria, quedasen vacantes, y considera que la interpretación extensiva de la juez cuando señala "sin que pueda excluirse unilateralmente por la empresa, sin una negociación colectiva, aquellas que pretende amortizar o las que quedaron desiertas en una anterior convocatoria, o cualquier otra, pues ello vulneraría el acuerdo de 30 de septiembre de 2002", contradice los términos del propio acuerdo que no recoge en ninguna de sus cláusulas esta materia, siendo que la única literalidad del mismo a la que ha de acogerse, es la obligación de la notificación inmediata al Comité de la existencia de una vacante para su publicación en el tablón y del derecho de preferencia. Se alega que en ningún momento la demanda planteó como alegación la cuestión sobre la forma en que deben determinarse qué vacantes están disponibles, cuales se tienen que amortizar o de qué forma se ha de actuar en caso de quedar desierta una convocatoria, siendo esto cuestiones que corresponden exclusivamente al poder de dirección y organización empresarial y vinculadas a las necesidades del servicio al cliente final.

En relación con la incongruencia extrapetita, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023 (rec. 140/2020) se manifiesta:

"2.- El art. 218.1 LEC, dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Como recordamos en la STS 20/12/2022, rec. 104/2021, por citar alguna de las más recientes, "Numerosas sentencias del TC han señalado que, "la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, implicando un desajuste entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Además, hemos declarado también reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2)." STC 31/2012, de 12 de marzo."

En ese mismo sentido, la STS 12/7/2022, 89/2019, señala que "El Tribunal Constitucional sostiene que "la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" ( sentencia del TC nº 169/2013, de 7 octubre, FD 4º)".

En el presente supuesto no puede estimarse que se haya producido la incongruencia denunciada por la empresa recurrente, ya que la juzgadora no ha alterado los términos del debate, no existiendo desajuste alguno entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Lo interesado por la parte actora en el suplico de su demanda es lo que ha sido acogido por la juzgadora en el fallo estimatorio de la sentencia, de tal modo que los términos de la pretensión y los de la decisión judicial son plenamente concordes.

Pero es que además en el fundamento de derecho segundo la sentencia recurrida centra cual ha sido la controversia existente entre las partes litigantes. Se expone en el mismo que los sindicatos actores sostienen que la empresa Lacera ha incumplido el Acuerdo de 30 de septiembre de 2002, denominado de Puestos de Tablón, toda vez que no ha comunicado al Comité de Empresa la lista de 9 puestos vacantes a que se refiere el hecho cuarto de la demanda. Y seguidamente añade que la empresa "se opone a las pretensiones actoras pues considera que el Acuerdo no limita la potestad organizativa de la empresa para determinar los puestos vacantes, esto es, los puestos que hay que cubrir en cada momento, que puestos nuevos se crean, que puestos se eliminan o cuales se reorganizan, que todo ello es potestad de la empresa y manifestación de su poder de dirección. Considera que debe distinguirse entre puesto desocupado y puesto vacante, pues así lo ha referido el Acuerdo. En fin que es la empresa la que tiene la facultad en virtud del poder de dirección, de determinar las vacantes que hay en cada momento, y no el Comité de Empresa. Que la empresa ya anunció que , una vez superado el periodo vacacional, tenía intención de publicar un total de 13 puestos vacantes, cuya relación figura como documento 4º de su ramo de prueba, 6 de los cuales son coincidentes con los que se relacionan en el hecho cuarto de la demanda, habiendo únicamente discrepancia en relación con dos puestos de góndolas y uno de los puestos de quirófano. Alega respecto de los puestos de góndolas, que ya fueron publicados en febrero de 2022 y que nadie optó por los mismos, quedando la convocatoria desierta, sin que el Acuerdo de 30/9/2002 obligue a volver a sacarlos en sucesivas convocatorias, teniendo la empresa libertad para cubrir esos puestos. En cuanto a los puestos de quirófano, que no hay tres vacantes sino dos, pues desde hace varios años la zona de quirófanos 0 (pediatría/ginecología) viene siendo atendida únicamente por dos trabajadoras, sin que sean necesarias tres personas. Que tras la jubilación de Felicisima el trabajo se hace por dos y no por tres personas. En conclusión, que de los 9 puestos litigiosos, únicamente 6 serían susceptibles de ser publicados, y son precisamente los que la empresa tiene incluidos en el listado de 13 que va a comunicar una vez finalizado el periodo vacacional".

Siendo ello así no puede entenderse que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias que en realidad no fueron planteadas y debatidas en el proceso. Para resolver las mismas, entre las que se incluía la posición sostenida por la demandada de que de los nueve puestos litigiosos (los referidos en el hecho cuarto de la demanda) solamente seis serían susceptibles de ser publicados conforme al Acuerdo de 30 de septiembre de 2002, al quedar excluidos otros tres sobre la consideración de que la empresa es la que tiene la facultad, en virtud del poder de dirección, de determinar las vacantes que hay en cada momento, los puestos que hay que cubrir en cada momento, que puestos se crean, que puestos se eliminan o cuales se reorganizan, por la juzgadora se ha llevado a cabo una interpretación del Acuerdo de 30 de septiembre de 2002 (cuyo cumplimento era el pedido en la demanda por la parte actora en relación con los puestos de trabajo que consideraba que debían de haber sido sacados a cobertura por la empresa cuando quedaron vacantes), y con el resultado de dicha interpretación efectuada y conclusiones alcanzadas podrá la parte recurrente disentir por considerarla desacertada, pero no por ello puede atribuir a la sentencia la incongruencia extra petitum que es denunciada, ya que la misma no concurre cuando el juez o tribunal decide o se pronuncia sobre una pretensión que se encuentra implícita o resulta consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, que es justo lo que sucede en esta ocasión. No hay, por tanto, como se ha dicho, incongruencia punible, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida, pues la juzgadora ha resuelto sobre una cuestión que fue debatida y objeto del proceso, y con la cual la parte recurrente muestra su disconformidad.

TERCERO: En el siguiente motivo del recurso ya formulado al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el que se recoge el Acuerdo firmado en fecha 30 de septiembre de 2002 entre la anterior adjudicataria del Servicio de Limpieza, la empresa Eulen, y el Comité de Empresa de Eulen en el HUCA, cuyo contenido al obrar incorporado al ramo de prueba de ambas partes se tiene por reproducido íntegramente, pasando la juzgadora a transcribir en parte su contenido.

Pretende la recurrente que se adicione a ese contenido un nuevo párrafo final para el que propone el siguiente texto: "El acuerdo colectivo no regula la determinación de cuáles son los puestos vacantes, ni la forma de amortizar una vacante o de cubrir aquellas vacantes, que hayan quedado desiertas tras una convocatoria, al ser potestad de la organización y poder de dirección de la empleadora. En la actualidad, hay tres vacantes que no están disponibles; existen dos puestos de góndola cuya convocatoria quedó desierta en Febrero de 2022 y en relación a los tres puestos de quirófano, existen dos vacantes y no tres, desde hace años, tras la jubilación de la trabajadora Felicisima".

Se alega que tal revisión se estima necesaria sobre la base de la literalidad del propio Acuerdo Colectivo en la medida que la interpretación de la juzgadora de instancia conllevó a incluir en el fallo la obligación de comunicación para su publicación en el tablón al Comité de tres puestos de trabajo o vacantes que a la fecha de la demanda ya no estaban disponibles por haberse amortizado en el caso del puesto de quirófano, o por haber quedado desiertos y haber sido asignado a personal en activo, lo cual se deduce de la prueba documental que señala: certificado del Responsable del HUCA (archivo 46 de los autos) en el que se manifiesta que uno de los puestos denominado Quirófano 0 en el hecho cuarto de la demanda no está siendo desempeñado por nadie, ya que desde el día 8 de Octubre de 2021, sólo hay dos puestos en la zona quirúrgica (ginecología/ pediatría), así como del documento obrante al archivo 50 de los autos (por lo que se refiere a los puestos de góndolas).

No cabe acceder a la revisión interesada toda vez que la misma conlleva no la incorporación de datos o hechos propiamente dichos, sino de lo que son más bien valoraciones y conclusiones interpretativas acerca del contenido del Acuerdo colectivo, así como calificaciones sobre el carácter de los tres puestos de trabajo que indica, que como tales, y no dejando además de ser en cierta medida predeterminantes del fallo, no pueden tener un debido acomodo en el relato de hechos probados.

CUARTO - En el último motivo del recurso que es formulado en base al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción del artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1281 y 1283 del Código Civil, sobre interpretación de los contratos.

Su discurso argumentativo para considerar que la sentencia de instancia incurre en tales infracciones, se resume en las siguientes alegaciones:

-Que el acuerdo objeto de debate se limita exclusivamente a garantizar el ejercicio del derecho de preferencia a las vacantes fijando un procedimiento al efecto (orden de antigüedad), y estableciendo una única excepción al respecto relativa al supuesto en que la persona trabajadora perdiese su puesto de trabajo, supuesto en que esa persona pasará a ocupar el primer lugar del listado, sin que en ninguna parte del Acuerdo se incluya clausula alguna que permita entender que es objeto de la negociación colectiva la determinación de cuáles son las vacantes a publicar, ni la forma de amortizar las mismas o cubrirlas en caso de que siendo objeto de convocatoria queden desiertas (si una vez publicadas las vacantes nadie optase al puesto).

-Que el Acuerdo solo contiene la obligación de la notificación inmediata al comité de la existencia de una vacante para su publicación en el tablón y del derecho de preferencia, siendo que es la empresa la que tiene, al amparo del poder de dirección contemplado en el artículo 20.1 del ET, la capacidad organizativa para determinar que vacantes había en cada caso, sin que el hecho de que un puesto quedase desocupado equivaliese a la existencia de una vacante, pues puede haber cambios en la forma de prestación de los servicios, vinculadas a las necesidades que presente el cliente final, el HUCA.

-Que la juzgadora de instancia considera que la postura de la empresa sobre la determinación de puestos vacantes, vulneraría la negociación colectiva y la fuerza vinculante asignada a los convenios colectivos concluyendo en el último párrafo del fundamento jurídico tercero que "El Acuerdo de 30 de septiembre de 2022 vincula a las partes y obliga a las partes a comunicar de inmediato las vacantes, sin que puedan excluirse unilateralmente por la empresa, sin una negociación colectiva, aquellas que pretende amortizar o las que quedaron desiertas en una anterior convocatoria, o cualquier otra, pues ello vulneraría el acuerdo de 30 de Septiembre de 2002". Se manifiesta por la parte recurrente que difícilmente se puede entender vulnerado el Acuerdo por considerar que hay tres puestos que no están vacantes, si el propio acuerdo no regula tales cuestiones, ni tampoco existe un precepto legal que obligue a hacerlo a través de negociación colectiva. Que hay que diferenciar entre puesto desocupado y puesto vacante, sin que en ninguna parte del Acuerdo se diga que cuando un puesto deje de estar ocupado por su titular debe considerarse vacante.

- Que el Acuerdo se limita a regular el derecho de preferencia en la ocupación de vacantes por parte del personal fijo, sin que contenga otras regulaciones en cuanto a la prohibición de amortizar puestos o determinar que puestos están vacantes en cada momento; es más, de la redacción se infiere lo contrario, cuando habla de una excepción a la regla general de que prime la antigüedad, para el caso de que una persona trabajadora perdiese su puesto de trabajo (pérdida que necesariamente habrá de ser por amortización de puesto, admitiéndose, por tanto, en el Acuerdo, que pueda haber amortizaciones de puesto sin necesidad de extinguir la relación laboral, ya que si no, no tendría sentido dicha regulación).

-Que la interpretación extensiva del Acuerdo que hace la Juzgadora vulnera los artículos de interpretación de los contratos recogido en los artículos 1.281 y 1.283 del Código Civil, según los cuales "si los términos del contrato son claros habrá de estarse a su tenor literal" y "cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar".

-Que la juzgadora de instancia incurre en error cuando afirma que la literalidad del acuerdo obliga a la empresa a notificar al Comité de inmediato la existencia de una vacante, sin prever ninguna excepción o condición, lo que impide una interpretación restrictiva, ya que la literalidad del acuerdo sí que prevé una excepción para el caso de que la trabajadora perdiese su puesto de trabajo, supuesto en el que automáticamente pasará a ocupar el primer puesto del listado, pero solo hasta que exista una vacante, la cual le será ofrecida directamente y si renunciase a ella pasará a ocupar en el listado el lugar que le correspondiese por su antigüedad, siendo dicha excepción determinante para la interpretación del acuerdo, ya que la interpretación del supuesto "en el que una trabajadora perdiese su puesto de trabajo" es que dicho puesto sea amortizado por la empresa. Considera que el propio acuerdo si permite amortizar un puesto que está desempeñado o cubierto por su legítimo titular, permitiendo desposeer a la titular de su puesto y amortizarlo, sin que se requiera ningún tipo de acuerdo o negociación con el Comité de empresa. Se sostiene que nada impide a la empresa que si un puesto deja de estar ocupado por su titular (por jubilación, cambio de puesto, baja en la empresa o cualquier circunstancia análoga) no pueda ser amortizado por la empresa, y señala que el acuerdo no establece que cuando un puesto de trabajo deje estar ocupado por su titular, este mismo puesto deba considerarse una vacante, y que el mismo no establece que tenga que haber una organización de puestos de trabajo que se perpetúe en el tiempo, lo que supondría hacer inoperativo un servicio destinado a la limpieza de un hospital público, un ente "vivo" y no estático, y que estando regulando el mismo el supuesto de que un puesto ocupado por una trabajadora titular del mismo se elimine y estableciendo para ese caso que será la que tenga derecho a elegir la primera vacante que salga, nada impide en el acuerdo eliminar puestos, ni mucho menos reorganizarlos o crear puestos ex novo.

Las razones alegadas no resultan atendibles en su totalidad para lograr la revocación de la sentencia de instancia que condenando a la empresa demandada al cumplimiento del Acuerdo de 30 de septiembre de 2002, le condena a comunicar inmediatamente la comité de empresa la lista de los puestos de trabajo relacionados en el hecho cuarto de la demanda.

El Acuerdo firmado el 30 de septiembre de 2002 entre la anterior adjudicataria del servicio de Limpieza del HUCA y el comité de empresa de dicha empresa en el Hospital es del tenor literal que se contiene en el mismo y que la juzgadora de instancia da por reproducido, transcribiéndolo en parte. Es de tener en cuenta que según su cláusula primera se pacta expresamente con el mismo una nueva regulación del derecho de preferencia para cubrir puestos de trabajo que por cualquier motivo queden vacantes, dejándose sin efecto la anterior regulación establecida. Es decir se establece una nueva regulación del derecho de preferencia para cubrir los puestos de trabajo que por cualquier motivo quedasen vacantes, disponiendo el Acuerdo en primer lugar (en la cláusula segunda) que se confeccionará un listado del personal fijo por orden de antigüedad (señalando que ha de entenderse que es la antigüedad reconocida en el HUCA), cuyo orden será estrictamente respetado con la sola y única excepción de que en el supuesto de que una trabajadora perdiera su puesto de trabajo, pasará a ocupar la misma el primer lugar del listado (el del personal fijo por orden de antigüedad), y solo hasta que exista una vacante, la cual le será ofrecida directamente, pasando a ocupar en el listado, si renunciara a esa vacante, el lugar que le correspondiese por su antigüedad.

En segundo lugar se establece que una vez confeccionado ese listado del personal, el procedimiento a seguir para cubrir las vacantes de puestos será el siguiente: "A) Cuando exista una vacante de puesto de trabajo, la Empresa lo notificará al Comité de Empresa de inmediato, y será éste quien lo publique en los tablones de anuncios durante un mes. Periodo en el cual, cualquier trabajador/a podrá reclamar la vacante, (con independencia del turno y del puesto de trabajo que tuviese asignado), siendo asignada al trabajador/a que, de entre los/as solicitantes, ocupase el lugar más elevado en el listado anteriormente citado".

La propia literalidad del Acuerdo avala la interpretación efectuada por la juzgadora de instancia conforme a las previsiones del artículo 1.281 del Código Civil, la cual ha de prevalecer cuando además no resulta la misma irracional ni ilógica. En efecto el fin del acuerdo firmado era el establecer una nueva regulación del derecho de preferencia para cubrir los puestos de trabajo que por cualquier motivo quedasen vacantes, luego la empresa en función de lo previsto en el propio acuerdo, y una vez confeccionado el listado de personal, resulta estar obligada, cuando un puesto de trabajo quede vacante por cualquier motivo, a notificarlo al Comité de Empresa para publicarlo en los tablones de anuncios y pueda ser reclamada esa vacante existente por cualquier trabajador. El acuerdo regula el derecho de preferencia para cubrir los puestos de trabajo que por cualquier motivo queden vacantes, y por lo tanto el poder de dirección que dice la empresa que le asiste para poder determinar cuáles son las vacantes existentes a publicar, se encuentra contrarrestado en el presente caso por el propio contenido del Acuerdo suscrito y la fuerza vinculante que el mismo tiene como pacto colectivo que es. Si un puesto de trabajo queda vacante por cualquier motivo que sea, tiene que ser comunicada esa vacante por la empresa al comité de empresa. Es cierto que el Acuerdo no viene a impedir que la empresa pueda amortizar un puesto de trabajo, pero en tal caso lo que sucede es que no se estaría en el caso contemplado en el Acuerdo de un puesto de trabajo que quedara vacante, sino que sería el supuesto de un puesto de trabajo que dejaría de existir, y para ese caso en el que el trabajador correspondiente perdería ese puesto de trabajo, es para el que el Acuerdo establece la excepción a la regla general que dispone un estricto respeto del orden de antigüedad establecido en el listado confeccionado de personal fijo, ya que automáticamente el trabajador que pierde el puesto, pasaría a ocupar el primer lugar del listado (el del personal fijo confeccionado por orden de antigüedad), hasta que exista una vacante, que le será ofrecida directamente, pasando, si renunciara a esa vacante, a ocupar en el listado el lugar que le correspondiera por su antigüedad. Lo que no permite el Acuerdo es que un puesto de trabajo que deja de estar ocupado por su titular, pueda ser entonces excluido unilateralmente por la empresa como vacante existente que es de puesto de trabajo, requiriendo ello cuando menos de una justificación razonable y justificada, y no de la mera conveniencia de la empleadora, ya que de no ser así el acuerdo suscrito por la empresa con la representación de los trabajadores y que tiene plena vigencia, podría, por la sola decisión de la empresa, quedar vacío de contenido.

Ahora bien la empresa también sostiene que dos de los puestos de trabajo incluidos en el hecho cuarto de la demanda por los sindicatos demandantes no pueden ser considerados puestos vacantes respecto de las que la empresa haya incumplido el Acuerdo de 30 de septiembre de 2002. Se refiere en concreto a los puestos de góndola en turno de mañana y de góndola en turno de tarde. La razón asiste a la parte recurrente pues lo que se declara probado en el hecho probado noveno del relato de la sentencia de instancia, a diferencia de lo indicado por la parte actora en el hecho cuarto de la demanda, es que esos dos puestos de trabajo fueron vacantes publicadas el 28 de febrero de 2022, pero que quedaron desiertas. Siendo ello así la empresa ha cumplido con el Acuerdo de 30 de septiembre de 2002 ya que tales vacantes sí que fueron publicadas, sucediendo que al no haberse reclamado las mimas por ningún trabajador, quedaron desiertas, y lo cierto es que del contenido del Acuerdo no resulta obligación alguna para la empresa respecto de la forma de cubrir esas vacantes, que publicadas, haya quedado desiertas. Ello conlleva que del fallo de la sentencia de instancia hayan de ser excluidos esos dos puestos de trabajo.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente revocación indicada de la sentencia de instancia, y confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,