Sentencia Social 130/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1711/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO: La accionante formuló demanda frente a la Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias ( OSPA ) y Lidia para impugnar la baja en la Seguridad Social cursada por dicha empresa el 2 de abril de 2023, fecha de finalización del contrato temporal por sustitución de Alejandra. Pedía con carácter principal, la declaración de despido nulo con las consecuencias inherentes, mas una indemnización de 3.000 € por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, al haberse adoptado la decisión extintiva como represalia a su reclamación de horas extraordinarias o por su situación de baja médica, y subsidiariamente, solicitaba la improcedencia, acumulando al despido una acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Social nº 1 de los de Oviedo, donde el 31 de agosto de 2023 se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaró el despido improcedente y condenó a la empresa a responder de las consecuencias derivadas, así como a abonar a la trabajadora 742,24 € por vacaciones no disfrutadas, absolviéndola de las restantes pretensiones.

Disconforme con ese pronunciamiento se alza en suplicación la trabajadora que insiste en la solicitud de despido nulo y en la reclamación de 8.029,50 € por horas extraordinarias.

El recurso articulado por su representación letrada con motivos amparados en el art. 193 b) y c) LRJS, se impugna por la empleadora, que considera acertado lo resuelto en la instancia y pide su confirmación.

SEGUNDO: Por el cauce procesal habilitado en el apartado b) del precepto procesal antedicho, se propone una doble modificación del relato fáctico de la sentencia.

-Con apoyo en el documento 6 de su ramo de prueba (folios 30-31) y en el 7 del de la demandada (folio 78), interesa adicionar al hecho probado quinto un párrafo del siguiente tenor:

" La OSPA, durante el periodo de prestación de servicios de la actora, carecía de mecanismos de control horario al hallarse averiados".

Considera que se trata de información relevante, porque evidencia un incumplimiento empresarial, que no debe perjudicar a la trabajadora.

-La siguiente petición afecta al hecho probado segundo y se encamina a sustituir el año 2022 que figura en el último párrafo por el 2023, en base al folio 79 de las actuaciones, (documento 8 de la empresa). Se trata de una rectificación numérica necesaria, porque es la base para el segundo de los motivos del recurso.

Conviene recordar en este punto la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y el papel soberano del juzgador de instancia en la valoración de la prueba que se somete a su consideración ( arts. 97.2 LRJS , 326 y 348 LEC ) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica , que determina que el éxito del motivo destinado al cambio de las premisas fácticas , está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir ninguna otra prueba ni precisar conjeturas o complejas argumentaciones, siempre que sea relevante para variar el contenido del fallo, y no entre en contradicción con otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria ( SSTS de 24 de septiembre de 2015 -rec. 309/2014, 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007 -rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas).

La enmienda postulada para el hecho quinto incumple tales condiciones.

Los documentos en que se apoya no evidencian desacierto judicial ni aportan información relevante, habida cuenta que en dicho ordinal la Juzgadora de instancia da por reproducida la contestación de la OSPA a la solicitud de horas extras donde se recoge expresamente que el mecanismo de control horario se encuentra averiado, por lo que resulta superflua e innecesaria su reiteración.

Procede rectificar, en cambio, el ordinal segundo para hacer constar que la ampliación del periodo de excedencia mencionada en el último párrafo se solicitó el 23 de febrero de 2023 y no en 2022, como erróneamente señala la sentencia.

TERCERO: El siguiente motivo de recurso amparado en el artículo 193 c) LRJS, cuestiona la aplicación del derecho realizada en la sentencia sobre las dos pretensiones objeto del procedimiento.

Respecto de la calificación del despido, alega infracción por violación del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 24.1 de la Constitución Española, al considerar que la actora ha sido objeto de un despido nulo, porque constituye una represalia por su actividad reivindicativa y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva - garantía de indemnidad recogida en el precepto del texto constitucional, que justifica la indemnización de 3.000 euros por daños morales interesada en la demanda.

Siguiendo el orden cronológico de los acontecimientos, el día 16 de marzo de 2023 la demandante presentó reclamación de horas extraordinarias que fue contestada por la OSPA el 27 de marzo de 2023 (documento núm. 6 de su ramo de prueba folios 30-31). Y frente a lo señalado por la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico tercero de la resolución, ha de entenderse que la extinción impugnada es consecuencia de dicha reclamación porque desde el 23 de febrero de 2023 la empleadora sabía que la trabajadora sustituida, no se reincorporaría hasta el día 1 de julio de 2023 al haber solicitado una prórroga de la excedencia (doc. 8 de la demandada, folio 79) y pese a ello, extinguió el contrato de la demandante en la fecha prevista, sin tener en cuenta dicha circunstancia.

Por otro lado, la reclamación de la actora constituye un acto preprocesal, y la propia OSPA lo califica de "reclamación previa" en su contestación (doc. núm. 6 de su prueba , folio 30).

Se cumplen, por tanto, los requisitos para que se declare el despido nulo y no improcedente.

La respuesta a la cuestión planteada, impone unas consideraciones previas sobre la normativa y doctrina aplicables.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, califica de nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La garantía de indemnidad forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva protegido en el art. 24.1 de la Constitución. Significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza y en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos [ sentencias del Tribunal Constitucional 125/2008, de 20 de octubre , 55/2004, de 19 de abril de 2004 , 198/2001, de 4 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 7/1993, de 18 de enero , entre otras muchas]. Así pues, la garantía no opera sólo cuando el trabajador ha ejercitado la acción judicial, sino cuando realiza actos eficaces para prepararla, pues en caso contrario resultaría sumamente fácil frustrar la eficacia del derecho a la tutela judicial ya que a la empresa le bastaría con reaccionar de inmediato ante el primer acto de reclamación anterior a su formulación procesal. En el concepto quedan comprendidos los actos preparatorios y los previos, con lo que no se limita a los actos preprocesales de obligada observancia para accionar ante los tribunales (la presentación de la papeleta de conciliación ante la UMAC o de reclamación previa ante la Administración empleadora), sino a todos aquellos que expresan de forma clara una reclamación del trabajador contra la empresa en defensa de sus derechos e intereses laborales y que por consiguiente, reúnen las condiciones para convertirse en pretensiones judiciales si no son atendidas. La prevalencia de este sentido amplio frente a concepciones restrictivas se refuerza por la prohibición establecida en el art. 5 del Convenio de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo (Convenio núm. 158) que, entre los motivos que no constituyen causa justificada para la extinción del contrato por el empresario, incluye en el apartado c) "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes".

En el examen sobre las denuncias de violaciones de derechos fundamentales tienen suma importancia las cargas que en materia probatoria corresponden a cada parte. Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado. Criterios reafirmados tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 96.1 y 181.2.

A priori, y con carácter general, la finalización de un contrato de trabajo temporal a la fecha pactada al suscribirlo, excluye la represalia aunque se pueda llegar a determinar que constituye despido improcedente. De lo contrario, estaríamos obligando a los empresarios a renunciar a la extinción de los contratos temporales a su término, en los casos en que el trabajador hubiera presentado una demanda previa o realizado cualquier acto susceptible de generar una sospecha fundada de represalia. Ello no significa que no pueda construirse la presunción a partir del panorama indiciario de represalia o de discriminación, pero para ello tienen que concurrir elementos fácticos relevantes que permitan asentar, como hipótesis probable, que el empresario iba a adoptar otra decisión (la prórroga del contrato o su conversión en indefinido) y no lo hizo porque apareció una circunstancia que cambió su criterio, de manera que ese cambio de criterio quede vinculado probabilísticamente a una represalia, discriminación o conducta contraria a un derecho fundamental.

En el caso presente consta acreditado que poco antes de la decisión extintiva impugnada, la trabajadora solicitó a la empresa el abono de horas extraordinarias, y también recoge la versión judicial que en febrero de 2023, la persona con reserva de puesto a la que aquella sustituía, pidió ampliar la excedencia, que finalizaba el 2 de abril, hasta el 1 de julio de 2023. Pero en el contexto descrito considera la Sala, que dichas circunstancias no resultan decisivas para vincular la extinción del contrato en la fecha prevista para su finalización, a una represalia empresarial que justifique la calificación de nulidad rechazada en la instancia.

CUARTO: En la censura jurídica dedicada a la reclamación de horas extraordinarias con el mismo apoyo procesal, se alega infracción de los artículos 34.9 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, relativos a la obligación empresarial de garantizar el registro horario de jornada y cómputo de horas extraordinarias, respectivamente, así como del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la carga de la prueba.

Aduce en esencia quien recurre , que yerra la Juzgadora de instancia al atribuir a la trabajadora la carga de probar las horas extraordinarias reclamadas y realizadas entre julio y diciembre de 2022, es decir, estando vigente el Real Decreto ley 8/2019 que añadió un nuevo apartado 9, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual:

"La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

En el presente supuesto, el registro diario de jornada no existe. Solicitado como prueba anticipada, no se aportó, y la propia demandada reconoce que los mecanismos de control de las dependencias de la OSPA se encuentran averiados.

La ausencia de sistema de control horario, se ha mantenido sin reparar durante meses, a pesar de que al menos desde junio de 2022, existía ese problema. La dejadez de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones no puede perjudicar a la trabajadora, así que, como señaló una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 26 de junio de 2023 (rec. 6558/2022) cuya argumentación transcribe parcialmente en el recurso, se deben tener por acreditadas las horas que la trabajadora dice haber realizado.

Por si ello no fuera suficiente, como consta en la sentencia, la testigo y compañera de trabajo, declaró que durante las vacaciones de una compañera la demandante tuvo que realizar su trabajo y el de esa compañera, y que alargaba habitualmente su jornada laboral. A lo anterior se une que existe un exceso de carga de trabajo en los puestos de oficina; fue aportada como documento núm. 7 (folio 29), nota informativa del sindicato CSIF de la reunión del comité de empresa de 27 de enero de 2023, en la que en el apartado 6 se aborda este asunto, y también aparece reproducido en el punto 11 del acta del comité de empresa aportado por la demandada (documento núm. 9, folios 80-83), siendo la Gerente, conocedora y consciente de esa situación de sobrecarga de trabajo en determinados puestos de oficina. La afirmación de la Gerente reflejada por la juzgadora en su sentencia de que las auxiliares están realizando funciones de superior categoría, es una manifestación genérica, no especifica qué trabajo concreto se ha atribuido a las auxiliares, si se trata de las funciones de la actora o de otras distintas, ni tampoco la fecha desde cuándo se les encomendaron las funciones de superior categoría.

En definitiva, de conformidad con esa nueva doctrina interpretativa, la ausencia de registro diario de la jornada laboral a los efectos de acreditar la realización de las horas extraordinarias, incumpliendo la empresa la obligación legalmente establecida, ha de conllevar la inversión de la carga probatoria trasladando a la misma la obligación de probar el horario realmente trabajado por la demandante.

El artículo 35 ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, fijada de acuerdo con el artículo anterior, disponiendo el número 5 del precepto que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Por su parte, el artículo 39.4 del mismo texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. El Preámbulo de esa disposición estableció la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este contexto, la STJUE de 14-5- 2019, asunto C-55/18, señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario.

A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, y de la doctrina europea, no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues siendo el empresario quien ostenta la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por la demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016, rec. 1242/2016, y 9.6.2017, rec. 765/2017, al igual que, en el específico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020.

Ahora bien, como también se resalta en las Sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuanto menos , indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que "es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".

En el caso que nos ocupa, el fundamento de derecho quinto de la sentencia contiene indicios sobre el exceso de jornada reclamado por la trabajadora.

Consta en dicho fundamento, con indudable valor de hecho probado, que una compañera de trabajo que depuso a su instancia en el plenario declaró que la demandante salía más tarde que las demás, que estaba a veces hasta las 6 y media o las 7 de la tarde, que le costó adaptarse al programa informático, y que recién llegada al puesto, tuvo que realizar su trabajo y el de otra trabajadora que disfrutaba su periodo vacacional. Asimismo consta, que en determinados puestos de oficina de la empresa demandada, existía una excesiva carga de trabajo que fue tratada en reunión celebrada el 27 de enero entre la gerente y el comité de empresa, documentada en el correspondiente acta.

Ante este panorama indiciario, no cabe desestimar la reclamación porque el registro aportado y elaborado por la trabajadora carezca de validez, o porque no se cuantifiquen concretamente las horas extraordinarias, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede totalizarlas de forma precisa, y no ha aportado el registro diario de jornada solicitado como prueba anticipada en la demanda. La desatención o incumplimiento empresarial no se justifica por la avería en los mecanismos de control de sus dependencias y, en modo alguno puede perjudicar a la trabajadora, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible, en orden a tomar conocimiento del registro de jornada.

Se aprecia en consecuencia, infracción de las normas invocadas y procede acoger en este punto la crítica del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,