Sentencia Social 112/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1713/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Estima parcialmente la sentencia de instancia la demanda formulada por D. Germán contra la empresa Unicaja Banco S.A. y condena a la referida empresa a abonar al actor la cantidad de 8.811,15 euros en pago único o bien a razón de 104,89 euros mensuales, durante 84 mensualidades, a computar desde el mes de enero de 2.023, en concepto de diferencias de indemnización.

En la demanda se pretende la cantidad de 12.170,19 euros brutos, en concepto de indemnización que le ha sido reconocida como consecuencia de la extinción del contrato que le unía con la empresa demandada al no haber sido calculada correctamente, al no incluirle todas las retribuciones brutas que percibió en el año anterior. La empresa demandada se opone parcialmente a la reclamación, reconociendo que efectivamente existe un error al no haber incluido la paga de beneficios, pero entendiendo que el resto de conceptos que reclama no deben incluirse al no estar comprendidos dentro de los que se entendió por la Comisión de seguimiento del acuerdo que debían computar a efectos del cálculo del salario fijo bruto anual.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar el relato fáctico y examinar el Derecho aplicado en la sentencia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la modificación del ordinal noveno en el que se considera ha de añadirse el siguiente texto:

"Primera. Compromiso del trabajador:

El trabajador manifiesta, expresamente, que es conocedor de la necesidad de aunar esfuerzos para lograr una mejora de los indicadores, resultados y, en general, de la productividad, todo ello, en aras a lograr un Banco más competitivo y rentable.

Como consecuencia de lo anterior, el trabajador se compromete a ofrecer su mayor involucración e implicación en el desempeño de su actividad laboral que redunde en un óptimo rendimiento y productividad por su parte y que, en definitiva, contribuya tanto a mejorar el posicionamiento del Banco en el mercado, como a ofrecer un mejor servicio a sus clientes...".

Tiene su apoyo la petición en el acuerdo de fecha 20 de junio de 2018, documento 12 del ramo probatorio del trabajador, donde consta en su Estipulación Primera, textualmente el texto propuesto.

La revisión es relevante, pues acredita cuál es la verdadera naturaleza de dicho acuerdo, en ningún caso una compensación, pues por mucho que el mismo se defina como una compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador, este compromiso, tal y como figura en el texto cuya adición se solicita, la empresa ofrece una retribución por el mayor esfuerzo profesional que el trabajador se compromete a realizar en el desempeño ordinario de su cometido, se compromete a involucrarse y a implicarse en más para optimizar su trabajo en términos de rentabilidad y productividad, y es a la ejecución de este compromiso al que responde el complemento retributivo (plus de productividad), que se abonará cada año llegado el mes de agosto, además de otros beneficios (vacaciones y días de permiso).

"Compensar la mayor implicación para optimizar el trabajo en términos de rentabilidad y productividad, en el desempeño de un trabajo" en ningún caso puede considerarse como "compensatorio" a los efectos de lo prevenido en el acuerdo.

Se trata sin duda de una retribución salarial por un trabajo realizado cada año, de devengo anual y pagadero en el mes de agosto de cada año.

La Sala rechaza la revisión interesada por intrascendente. El acuerdo alude a ese esfuerzo y compromiso del trabajador y a la compensación del mismo en varias ocasiones. Es la naturaleza jurídica de esa compensación a la que se hace referencia la que ha de concretarse.

TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción del artículo 51 ET que regula el expediente de regulación de empleo, en relación con el artículo 1258 CC, en virtud del cual, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Tal y como consta acreditado en el hecho probado segundo de la sentencia, en fecha 20 de septiembre de 2.021 se inició por la empresa procedimiento de despido colectivo, movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en los artículos 51, 40 y 41 ET en Unicaja Banco S.A. Tras las negociaciones oportunas se firmó el día 3 de diciembre de 2.021 el acta final con acuerdo.

En el mismo se dispone que "Las personas trabajadoras afectadas por el despido colectivo percibirán la indemnización que a continuación se establece en función de la edad considerada a 31 de diciembre de 2.021 y antigüedad señalada en cada caso...".

"Definiéndose a los efectos del presente Acuerdo como Salario bruto fijo anual el percibido en metálico por el trabajador en los doce meses anteriores a la extinción del contrato, con exclusión de los conceptos de naturaleza compensatoria o indemnizatoria.

En el cálculo de la indemnización que se ha concedido al trabajador no se ha incluido la cantidad cobrada por el trabajador por el concepto de plus de productividad".

La empresa y el trabajador, pactaron un plus de productividad, "en compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador conforme a lo establecido en la Estipulación anterior" (la mayor involucración e implicación en el desempeño de su actividad laboral que redunde en un óptimo rendimiento y productividad por parte del trabajador y que, en definitiva, contribuya tanto a mejorar el posicionamiento del Banco en el mercado, como a ofrecer un mejor servicio a sus clientes). Por dicho concepto se abonaron al trabajador la cantidad de 658,05 € en agosto de 2022 practicándose la correspondiente retención del IRPF sobre dicha cantidad.

Reclamado el cómputo de dicha cantidad como parte del salario bruto fijo anual, como base del cálculo de la indemnización del actor, la sentencia que se recurre lo desestima al entender que el mismo tiene un carácter compensatorio y que por tanto está excluido de formar parte del salario bruto fijo anual.

Se ampara la parte recurrente en sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 8 de noviembre de 2022 (Rec. 1725/2022) que analizó exactamente el mismo acuerdo respecto a otro trabajador de Liberbank.

El Tribunal, tras realizar un examen de tal acuerdo y la respuesta dada por la sentencia de instancia concluye que, "El examen integral del acuerdo nos sitúa ante un complemento retributivo al trabajo realizado por el demandante en términos de mayor compromiso en el desempeño profesional para con los intereses de la empresa desde el punto de vista de la productividad, de devengo anual, abonable en la nómina del mes de agosto a partir del año 2018, con duración pactada de ocho años más y el límite del cumplimiento de 63 años de edad, en cuantía determinada de 610€ en el año 2018, que se actualiza cada año en un 1,5%, y sometido el pago a una condición, de la que nos ocupamos a continuación."

El carácter salarial del plus productividad es evidente, pues retribuye el trabajo realizado por el empleado en términos de mayor compromiso en el desempeño profesional, no compensa nada. Compensar el trabajo es pagar el salario. Que en el acuerdo por el que se estableció el plus aparezca la palaba "compensación" no puede modificar la verdadera naturaleza salarial del incentivo, compensa el trabajo, "el compromiso de involucrarse e implicarse más en el desempeño profesional, para conseguir por su parte rendimiento y productividad óptimos". Eso es el Salario, la remuneración económica que percibe el trabajador por prestar sus servicios profesionales a una empresa con un desempeño profesional.

El importe cobrado por dicho plus en el año 2022 fue de 658,05 €, cuantía sobre la que resulta relevante recordar que se practicó la correspondiente retención del I.R.P.F., lo que no se haría si se tratara de importes compensatorios (como por ejemplo ocurre con las dietas y los gastos de viaje), por lo que dicho importe habrá de incrementar el salario fijo bruto anual para el cálculo de la indemnización.

CUARTO.- La empresa demandada en su escrito de impugnación señala que el día 26 de enero de 2.022 se celebra la tercera reunión de la Comisión de seguimiento en la que se acuerda aprobar un documento de criterios interpretativos que recoge los conceptos salariales que deben computarse en el salario regulador, listado tasado.

El plus de productividad tal y como establece la sentencia de instancia tiene carácter compensatorio y así se dice de forma expresa por lo que no debe incluirse a efectos del salario regulador. A mayor abundamiento, en el Acta de la tercera reunión de la Comisión de Seguimiento no establece que deba incluirse en el salario regulador el plus de productividad, por ello, en modo alguno puede prosperar la pretensión del recurrente.

Por tanto, la pretensión del demandante no tiene amparo jurídico y la sentencia objeto de recurso se ajusta a lo dispuesto del Acuerdo Colectivo y la Comisión de seguimiento realizando una interpretación adecuada de los mismos, sin que pueda pretender que se incluya en el cálculo de la indemnización el plus de productividad, por cuanto a efectos del salario regulador debe incluirse exclusivamente la retribución pactada en el Acuerdo colectivo y especificada en el Acta de la Comisión de Seguimiento, se consideran una relación de carácter taxativo y no enunciativa.

La reclamación del demandante va en contra del Acuerdo Laboral y trae consigo otra consecuencia inasumible: la ineficacia no ya de lo válidamente pactado sino igualmente del instituto de la representación por cuanto suponen suplantar el consentimiento prestado en el marco del Acuerdo por sus representantes válidamente designados por el propio, personal por el interesado criterio del demandante, marginando de ese modo cuántas circunstancias globales se tuvieron en cuenta por las partes negociadoras de cara a alcanzar el Acuerdo Laboral que, como tal, presenta un equilibrio natural, acarrea cesiones de una y otra parte promovidas en el proceso de negociación que quedarían completamente enervadas de producirse una alteración de dicho equilibrio determinado, manifestado y consentido por las partes.

QUINTO.- Se declara en la sentencia de instancia que en fecha 20 de septiembre de 2.021 se inició por la empresa demandada procedimiento de despido colectivo, movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en los artículos 51, 40 y 41 del Estatuto de los trabajadores en Unicaja Banco S.A. y que tras las negociaciones oportunas se firmó el día 3 de diciembre de 2.021 el acta final con acuerdo.

Se establece en el capítulo IV que, "Las personas trabajadoras afectadas por el despido colectivo percibirán la indemnización que a continuación se establece en función de la edad considerada a 31 de diciembre de 2.021 y antigüedad señalada en cada caso...

b) Personas trabajadoras con edad comprendida entre 54 y 62 años y con una antigüedad mínima en el Banco igual o superior a 10 años a 31 de diciembre de 2.021.- Percibirán una indemnización fraccionada en forma de renta temporal mensual equivalente a un doceavo del 65% del Salario fijo bruto anual con el límite del 79 por ciento del importe neto, desde la fecha de extinción del contrato y hasta la fecha de cumplimiento de los 63 años de edad, descontándose la prestación real bruta por desempleo a la que tenga derecho a percibir la persona trabajadora y, en su caso, la prestación asistencial por desempleo (subsidio de desempleo) si la persona trabajadora lo percibe. Alternativamente la persona trabajadora podrá optar por percibir la indemnización en forma de capital, en cuyo caso se procederá a descontar de la indemnización que corresponda, de acuerdo con el criterio de cálculo establecido en este apartado, la prestación bruta teórica por desempleo y adicionalmente la cantidad correspondiente al importe del subsidio por desempleo equivalente a 6 anualidades. Si llegada la fecha de cumplimiento de 63 años, el trabajador no ha solicitado ni le ha sido concedida la citada prestación no contributiva, el Banco abanará la cantidad descontada inicialmente correspondiente al subsidio de desempleo....

Tercero.- Definiciones a los efectos del presente Acuerdo.-

a) Se entiende por Salario bruto fijo anual el percibido en metálico por el trabajador en los doce meses anteriores a la extinción del contrato, con exclusión de los conceptos de naturaleza compensatoria o indemnizatoria...".

En el capítulo VI se regulaba la comisión de seguimiento. Se recogía: "Primero.- Las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de seguimiento que, entre otras funciones, se encargará de la interpretación, aplicación e información sobre todos los aspectos contenidos en el presente Acuerdo, incluyendo solicitudes de adhesión voluntaria, así como rechazos a la misma decididos por la Dirección de la empresa, así como para el seguimiento sobre el funcionamiento del Plan de recolocación externa".

En fecha 26 de enero de 2.022 se celebra la tercera reunión de la Comisión de seguimiento en la que, al tratar el tema relativo a "Aclaración de criterios interpretativos" se acuerda aprobar un documento de criterios interpretativos que se adjunta como Anexo al acta, en el que se recoge que por salario bruto anual se entiende el percibido en metálico por la persona trabajadora en los doce meses anteriores a la extinción del contrato de trabajo, con exclusión de los conceptos de naturaleza compensatoria o indemnizatoria y se aclara que no computa para el cálculo del salario regulador, ni por tanto, de la indemnización, la aportación al plan de pensiones, adjuntándose una relación de conceptos que se toman en consideración para el cálculo del salario regulador. Copia obra unida al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

El actor se adscribe voluntariamente a la medida de extinción indemnizada prevista en el Capítulo I del Acuerdo colectivo suscrito el día 3 de diciembre de 2.021.

Remite el demandante el 14 de diciembre de 2022 un correo a la empresa manifestando que la indemnización comunicada no se corresponde con las condiciones del Acuerdo pues se había considerado el periodo de diciembre de 2.021 a noviembre de 2.022, cuando consideraba que debía haberse computado del 1 de enero al 31 de diciembre de 2.022 al extinguirse el contrato el día 31 de diciembre de 2.022 y porque no se había incluido en el cálculo de las percepciones las percepciones correspondientes a la paga de beneficio y regularizaciones salariales por resultados, conceptos computables y percibidos en el período de referencia, solicitando que se recalculase la indemnización.

El día 20 de junio de 2.018 se había suscrito un acuerdo entre la empresa Liberbank y el trabajador en el que se reconocía al actor el plus de productividad en los siguientes términos "En compensación por el compromiso adquirido a futuro por el trabajador conforme a lo establecido en la estipulación anterior, se le abonará un plus de productividad en 2.018 y los 8 años siguientes a la firma del presente Acuerdo y nunca más allá de la fecha en la que cumpla 63 años de edad. El citado plus no tendrá carácter pensionable y no será absorbible ni compensable con los incrementos salariales a los que el trabajador pudiera tener derecho en el futuro. Asimismo, el plus de productividad no se verá afectado por la reducción salarial correspondiente al ERE actualmente vigente en el Banco. Su abono se hará efectivo, con un pago en el mes de agosto de cada año, reflejándose en el recibo de salarios con la denominación "plus de productividad" siendo condición indispensable para su percepción, que el trabajador se encuentre en activo en ese momento. El importe del plus para el año 2.018 será de 620 euros y será incrementado a razón de 1,5% anual".

Percibió en la nómina del mes de agosto de 2022 la cantidad de 658,05 en concepto de productividad.

La Juzgadora de instancia analiza la cuestión planteada y efectúa el siguiente razonamiento: "Sin embargo, esa naturaleza salarial no puede predicarse del plus de productividad que también pretende incluir en esa indemnización. Como se señaló, si los términos de un acuerdo son claros y precisos no cabe realizar interpretaciones y ha de estarse al sentido literal de sus términos. Si esa premisa se aplica al Acuerdo que dio lugar al expediente de despido colectivo, debe aplicarse también al acuerdo suscrito por el demandante con la empresa Liberbank, antecesora de la demandada, en el año 2.018 en virtud del cual se fijó el plus de productividad. Y de ese acuerdo se desprende, sin lugar a dudas, que esa cantidad no tiene la condición de salario, sino de una cantidad compensatoria. Así se recoge en distintos apartados del mismo, en primer lugar, en el antecedente segundo se señala que el Banco entiende oportuno ofrecer "unas compensaciones con el objetivo de premiar la mayor implicación y esfuerzo que se requerirá para afrontar con éxito los retos futuros", en la estipulación segunda, dónde se regula el plus de productividad, se recoge "En compensación por el compromiso adquirido...", en la quinta se recoge "El trabajador manifiesta su conformidad a la citada compensación ..." y "La firma de este Acuerdo individual será condiciones indispensable para que el trabajador tenga derecho a las compensaciones descritas:::." y, finalmente, en la séptima se recoge "Las condiciones pactadas en el presente Pacto constituyen un todo unitario e inseparable, que configuran el marco regulador de las compensaciones que en él se regulan...", por tanto, es evidente que los términos de ese acuerdo son claros cuando señala que se trata de una cantidad compensatoria, que son las que excluye el Acuerdo de 3 de diciembre de 2.021. Y que tenía esa condición y no la de salario se desprende, también, del hecho de que se hubiese pactado la no compensación ni absorción, ni la reducción salarial que estaba en vigor, precisamente porque no se le concedía la condición de salario y si de compensación. Hemos de tener en cuenta las condiciones en las que se firmó ese Acuerdo, que tal como se recoge en el mismo, era un acuerdo transaccional, que tuvo por finalidad que los trabajadores que habían reclamado contra las medidas colectivas adoptadas por la empresa en los años anteriores, desistieran de esa reclamación, tal como viene a recogerse en el propio acuerdo, y como compensación, se les entregaban esas cantidades diferidas en un total de 9 años. Ese acuerdo no fue aceptado por todos los trabajadores, sólo por aquellos que desistieron de la reclamación planteada, por lo que otorgar a ese plus la condición de salario haría de peor condición, para el cálculo de la indemnización por despido, a los otros trabajadores, que no habiendo desistido de las acciones ejercitadas, o no habiendo planteado demanda en reclamación de aquellas cantidades, no se les abona ese plus y, por tanto, su retribución fija sería inferior. Ya para terminar, incluir esa cantidad en esa retribución supondría, también, contravenir los términos del acuerdo, pues el abono de la cantidad debería finalizar en el año 2.026 y, conforme a éste sistema, por vía de indemnización y tomando en consideración el 65% de la misma, se le estaría abonando hasta el año 2.027 que es cuando alcanza los 63 años. Por tanto, el plus de productividad tiene carácter compensatorio y, por tanto, está excluido del salario fijo bruto anual".

SEXTO.- La cuestión, como se ha visto, radica en resolver sobre el carácter indemnizatorio-compensatorio o retributivo del plus de productividad.

El citado complemento, se establece por la empresa Liberbak como compensación por el compromiso adquirido por los trabajadores de involucrase e implicarse más en el desempeño de la actividad laboral que redunde en un óptimo rendimiento y productividad por su parte y contribuya tanto a mejorar el posicionamiento del banco en el mercado como a ofrecer un mejor servicio a los clientes

Es por tanto, un complemento fijado en atención al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, su naturaleza salarial resulta incuestionable, conforme al artículo 26.3 ET, y 26.2 a sensu contrario, sin que pueda prevalecer la cláusula del Acuerdo que le niega tal naturaleza, que es nula por contraria a la disposición legal, artículo 3.1 c) ET.

El citado concepto tiene un carácter salarial, pues con el mismo se retribuye la productividad de la empresa derivada de la mayor actividad que el trabajador se compromete a realizar, siendo irrelevante que se aluda a compensaciones por Liberbank y que por Unicaja se concluya que no tenía carácter salarial, pues la naturaleza de los conceptos retributivos no se determina por la denominación que le otorgan las partes, sino por su contenido, por lo que es evidente que se debe computar dicho concepto a efectos de fijar la indemnización por cese voluntario.

Que no sea compensable y absorbible no quiere decir que no sea salarial y tampoco la repercusión que su consideración como tal pueda tener en otros trabajadores, cuya decisión de continuar en la empresa, y por tanto contraria a la de actor, pudo venir determinada por otros factores ajenos a esta circunstancia.

Por otro lado, la naturaleza salarial del complemento de productividad, como señala la parte recurrente, ha sido reconocida ya por esta Sala de lo Social que en sentencia firme de 8 de noviembre de 2022 (Rec. 1725) analizado el Acuerdo de 20 de junio de 2018, declara:

"La Magistrada de instancia no aceptó la versión sesgada que hace la parte recurrente del acuerdo, que quiere ver en el plus de productividad una compensación de la empresa que le devuelve lo que antes sustrajo del salario por la aplicación de las medidas de reestructuración. En el recurso llega a afirmar que el plus en cuestión es " una devolución proporcional encubierta de la reducción de salario realizada por el ERTE/ NUM001 llevado a cabo por la entidad y que resultó anulado ". La sentencia de instancia acoge la literalidad del texto del acuerdo en la condición de que para percibirlo el trabajador ha de estar en activo en la empresa en el momento en que procede el pago, esto es, en el mes de agosto de cada año, y como quiera que llegado el mes de agosto de 2020 el demandante había causado baja en la empresa, afirma que " no origina el derecho" . Con ese argumento zanja la cuestión sin pronunciamiento directo acerca de cuál sea el objeto del llamado plus de productividad, si compensar pasadas pérdidas o retribuir el trabajo inmediato del año 2018 y los ocho siguientes, aunque esta segunda tesis está implícita en la respuesta desestimatoria.

En el acuerdo está presente el reconocimiento por parte de la empresa de los sacrificios impuestos en otro tiempo a los trabajadores en general, no al demandante en particular, por medidas de reestructuración citadas también en términos de generalidad y, (i) aunque se atribuye a sí mismo valor transaccional, (ii) aunque deja dicho que con su firma el trabajador reconoce que la empresa nada le adeuda por las medidas de reestructuración adoptadas y que no procede reclamación alguna relacionada con las mismas, no supera la generalidad y ni siquiera se acerca a una mínima precisión sobre qué medidas afectaron al demandante en concreto, qué supusieron esas medidas en la retribución del trabajador a lo largo de tiempo, qué le reconoce en particular, datos desde los que poder apreciar el reconocimiento por parte de la empresa de una deuda hacia el trabajador que pretendiera devolver encubierta bajo un aparente plus de productividad estructurado en nueve pagos de 610€ el primero y los restantes en 1,5% más de manera sucesiva año a año.

Desde la pretendida naturaleza devolutiva del plus de productividad o reparadora de un perjuicio causado, como plantea el recurrente, no cabe estimar la censura jurídica a la sentencia de instancia. Aunque el acuerdo invita a reflexionar sobre aspectos como la falta de identificación de criterios u objetivos a cumplir por el trabajador, pues en el mismo tan solo se alude a un involucrarse e implicarse más, o sobre la oportunidad de pactar el plus a menos de dos meses de la aprobación de un plan de retribución variable plurianual para directivos con el objetivo especificado una vez más de "reforzar la implicación del equipo directivo", esas no son cuestiones planteadas en el recurso.

Al lado de los argumentos del recurrente, de la imprecisa y general invocación de la repercusión de pasadas medidas de reestructuración, que ya hemos apuntado, encontramos en el texto del acuerdo términos claros y precisos de que la empresa ofrece una retribución por el mayor esfuerzo profesional que el trabajador se compromete a realizar en el desempeño ordinario de su cometido, se compromete a involucrarse y a implicarse en más para optimizar su trabajo en términos de rentabilidad y productividad, y es a la ejecución de este compromiso al que responde la compensación económica anual, que se abonará cada año llegado el mes de agosto, además de otros beneficios (vacaciones y días de permiso).

El examen integral del acuerdo nos sitúa ante un complemento retributivo al trabajo realizado por el demandante en términos de mayor compromiso en el desempeño profesional para con los intereses de la empresa desde el punto de vista de la productividad, de devengo anual, abonable en la nómina del mes de agosto a partir del año 2018, con duración pactada de ocho años más y el límite del cumplimiento de 63 años de edad, en cuantía determinada de 610€ en el año 2018, que se actualiza cada año en un 1,5%, y sometido el pago a una condición, de la que nos ocupamos a continuación".

Cabe concluir señalado que el término compensación es sinónimo de retribución por el mayor trabajo realizado, de modo que solo puede tener carácter salarial, igual que lo tiene cualquier complemento salarial. Su declaración a efectos fiscales, refuerza aún más dicho carácter.

Lo expuesto determina que el recurso haya de ser estimado y, en consecuencia, reconocida al actor la mayor cantidad reclamada en concepto de indemnización.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,