Sentencia Social 679/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 439/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia confirma la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 15/10/2021, que declaró la responsabilidad empresarial de la empresa demandante, en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora demandada el 9/9/2019, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, reconocidas o que se puedan reconocer en el futuro como derivadas de ese accidente, se vean incrementadas en un 40 por 100 con cargo a la empresa. De ese modo desestima la demanda y condena a la empresa en los términos que el INSS había fijado en esa Resolución. En desacuerdo con la decisión judicial, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), la parte actora recurre la sentencia, solicita de la Sala otra que la revoque, y que estime alguna de las dos peticiones que formula: la principal, declaración de inexistencia de responsabilidad empresarial; la subsidiaria, reducción del porcentaje del recargo, para fijarlo en un 30%.

El artículo 193.c) de la LJS autoriza un motivo de recurso de suplicación para examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Aplicando este precepto, la empresa demandante formula dos censuras a la sentencia de instancia, que examinaremos por separado. La demandada impugna el recurso, que dice incorrectamente planteado, pues no contiene más que una cita de preceptos que la recurrente no conecta con sus propios argumentos; defiende el acierto de la sentencia y solicita la desestimación.

La recurrente deja a salvo los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que nos atendremos para dar la respuesta que exige el recurso formulado. Aunque esos hechos forman parte, en su literalidad, del Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, destacamos los relevantes:

-La trabajadora prestó servicios de ayudante de cocina por cuenta de la empresa demandada desde el 28 de junio de 2019 hasta el 9 de septiembre de ese año, fecha de un accidente de trabajo. Cuando entró en el montacargas destinado a cargar y transportar productos desde la planta baja a la planta de cocina, para descargarlos, rompieron los cables que lo suben y lo bajan, y el aparato cayó en vertical hasta chocar contra el suelo de la planta baja.

-A consecuencia del impacto, la trabajadora sufrió fracturas en ambos pies. Permaneció en incapacidad temporal desde el día del accidente hasta el 29 de abril de 2020. El INSS la declaró en incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con efectos desde el 28 de octubre de 2020, por un cuadro clínico de fractura trimaleolar del tobillo izquierdo, fractura luxación de astrágalo escafoides del pie derecho.

-El montacargas llevaba años instalado. No tiene placa ni información de características. No señala peso máximo soportado. No cuenta con marcado CE. La empresa no presenta documentación de este aparato.

-La evaluación de riesgos laborales fechada en enero de 2018 indica que: (i) todas las máquinas y equipos de trabajo que utilicen los trabajadores han de contar con el marcado CE y, si alguno no lo tiene, la empresa debe adecuarlo al Real Decreto 1215/1997, de medidas mínimas de seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; (ii) se ha de garantizar en el tiempo un procedimiento de adecuado mantenimiento y revisión del montacargas y de los tres ascensores, de acuerdo con las instrucciones técnicas del fabricante y la legislación vigente; (iii) se dispondrá de un libro registro de mantenimiento y revisiones; (iv) periódicamente se llevará a cabo por personal especializado la revisión de cables, cadenas, poleas, frenos, controles eléctricos y mecánicos, y de los sistemas de mando del aparato.

-Entre los años 2016 y 2019 la empleadora contrató, de manera sucesiva, con tres empresas el servicio de mantenimiento de aparatos elevadores; cuenta con tres ascensores, además del montacargas. En los partes emitidos en junio, agosto, octubre y diciembre de 2016 no aparece identificado el montacargas; tampoco en los emitidos en febrero, abril, agosto, octubre y diciembre de 2017. En los partes firmados entre mayo y diciembre de 2018 no aparece identificado el montacargas y solo en el del mes de mayo se cumplimenta el apartado "elementos revisados", entre ellos no figuran los elementos "cables tracción y limitador". En el contrato suscrito en el año 2019 se hace referencia al montacargas con el código NUM003, código que no figura en ninguno de los partes de revisión de enero, abril y junio de ese año.

-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social abrió procedimiento de investigación del accidente, levantó acta de infracción, calificó la conducta empresarial como constitutiva de una falta grave por incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y propuso aplicar la sanción prevista en su grado mínimo. Propuso, también, la declaración de responsabilidad empresarial. La Autoridad laboral confirmó el acta de infracción y sancionó a la empresa con 2.046€ de multa. El INSS declaró la responsabilidad empresarial e impuso a la empleadora un recargo de prestaciones del 40%.

La Magistrada de instancia argumenta que el accidente ocurrió tal y como describe el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, que se presume cierta y veraz, y que la demandada no desvirtuó con la prueba aportada. A partir de esa prueba tiene por causa del accidente, la caída del montacargas; de la caída, la rotura de los cables de sujeción; de la rotura de los cables, la falta de mantenimiento; y, en todo ello, el empleo de un aparato que no reunía las características exigidas para un equipo de trabajo. Concluye que la empresa infringió la obligación de velar por la seguridad y la salud de la trabajadora, conforme a lo previsto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( artículos 14, 15 y 17; y en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, que contiene las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo artículo [3.1 y 3.5, y anexo II punto 2.2.a) y c)]. Confirma la responsabilidad empresarial apreciada por el INSS, que es motivo de imposición del recargo de prestaciones. Mantiene el porcentaje fijado por esa Entidad, que considera proporcional a la gravedad de la infracción cometida, en dos vertientes, una la falta de adecuación del montacargas a las exigencias legales; otra, la falta del adecuado mantenimiento. Ello sin contribución de la trabajadora a la causa del accidente, y con una incapacidad permanente total como consecuencia directa.

SEGUNDO: En un primer apartado de censura jurídica, la empresa denuncia la infracción de los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), 96.2 de la LJS, 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET), artículos 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), artículos 3.1.y 3.5, apartados a) y c) del punto 2-aparado 2 del Anexo II del RD 1215/1997, de 13 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de por los trabajadores de los equipos de trabajo, y la jurisprudencia en la materia, por tal cita SSTS de 12/7/2007 y de 26/5/2009. A lo largo del escrito de recurso cita sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

Argumenta que la prueba aportada no permite tener por concurrentes en este caso los elementos que delimitan la figura del recargo de prestaciones; que a través de la prueba aportada acreditó que por parte de la empresa cumplió cuanto le era exigible, además indicado en la Evaluación de riesgos laborales, esto es, el mantenimiento periódico y actualizado del montacargas, y de todos sus elementos; que el accidente fue un caso fortuito; que no medió culpa ni intencionalidad por parte de la empresa, ni en activo ni en pasivo; y, que como un prudente empleador cubrió la deuda de seguridad.

La jurisprudencia citada no es tal si la parte no ofrece datos que permitan identifica adecuadamente las sentencias que, según la parte, la proporcionan. A esos fines no basta con indicar la fecha de la sentencia.

La jurisprudencia que puede sustentar un motivo de recurso del artículo 193.c) de la LJS es la que crea el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( artículos 1.6 del Código Civil, 219.2 de la LJS, y 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De esa condición no participan las sentencias de los TSJ.

El artículo 164.1 de la LGSS, que en el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sustituye al que fuera artículo 123.1 LGSS del año 1994 (precepto este último citado en la sentencia de instancia como soporte normativo del recargo de prestaciones), señala: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3) La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

En esta regulación legal la actuación empresarial, consistente en la infracción de normas de seguridad y salud laboral, constituye el presupuesto de partida, y la gravedad de la falta o infracción cometida modula la fijación del porcentaje de aumento aplicable. Al primer presupuesto se suman otros dos, (i) la producción de un accidente de trabajo o la aparición de una enfermedad profesional, (ii) la relación de causalidad entre la conducta del empleador como deudor de seguridad y salud laboral y el resultado dañoso. Esa previsión está conectada al derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales [ artículo 4.2.e) ET) ), a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo durante la prestación de sus servicios ( artículo 19.1 ET) , y al correlativo deber empresarial de proteger al trabajador, que en la combinación de los artículos 14.2, 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se muestra como un deber incondicionado, prácticamente ilimitado, que obliga a adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualquiera que fueran, de ahí la responsabilidad empresarial cuando se incumple ese deber. En resumen, en el recargo de prestaciones la infracción de normas de seguridad y salud laboral por parte del empresario constituye el presupuesto de partida, pero su responsabilidad se condiciona a que el resultado dañoso ocasionado sea consecuencia de haber infringido normas generales o particulares (pero, en todo caso concretas) en materia de seguridad y salud laboral.

El artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL) regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales en estos términos: 1) Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (...). 2) En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3) El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales (...).

En al artículo 15 la LPRL identifica los principios de la acción preventiva: "1- El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (...)

Artículo 17 de esa misma norma ( Equipos de trabajo y medios de protección) dice "1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización. b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello. 2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo".

Siendo la LPRL un cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer el adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, como el mismo artículo 6 de ese texto legal indica, serán las normas reglamentarias las que fijarán y concretarán los aspectos más técnicos de las medidas preventivas. En torno a la seguridad y protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos que pueden nacer del uso de las máquinas y equipos de trabajo que el empleador ponga a su disposición para la ejecución del trabajo que le encomienda, ese desarrollo lo encontramos en el RD 1215/1997, que hemos citado a lo largo de esta sentencia, en la síntesis de la dictada en la instancia y de la primera censura jurídica desplegada por la recurrente. El RD se hace eco de las disposiciones de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (los nº 119 y y 155), y del Derecho Europeo recogido en las Directivas 89/655/CEE, de 30 de noviembre, y la 95/63/CE, de 5 de diciembre, que la modifica, en la medida en que contienen clara exigencia de que la presencia o la utilización de los equipos de trabajo puestos a disposición de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo no ha de ser un riesgo para la seguridad o la salud de los mismos.

El RD en su artículo 3.1 exige al empresario que adopte las medidas precisas para que los equipos de trabajo sean adecuados al trabajo que el empleado deba realizar, y que estén convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud del trabajador que lo utiliza; y, para el caso de que lo anterior no sea posible, le exige que tome medidas para adecuadas para reducir el riesgo al mínimo. En todo caso, en la elección de los equipos el empresario tendrá en cuenta que los equipos han de satisfacer las exigencias legales o reglamentarias que sean de aplicación, y cumplir las condiciones generales que recoge el Anexo I del RD (artículo 3.2), y en la utilización se habrán de cumplir las condiciones generales que recoge el Anexo II (artículo 3.4); condiciones de seguridad que se han de mantener a lo largo del tiempo, para lo que el empresario velará por el necesario y adecuado mantenimiento (3.5), que se efectuará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de los equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste; y, adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros. El RD también obliga a adaptar determinados equipos de trabajo (entre otros móviles con trabajadores de carga) que al 5/12/1995 estuvieran a disposición de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, a las condiciones mínimas de seguridad establecidas en el apartado 2 del Anexo I.

Precisamente se nos plantea si cabe entender que existe nexo causal entre el accidente sufrido por la trabajadora, con el correspondiente resultado lesivo y las consecuencias que del mismo derivaron para la capacidad laboral de la misma, y el deber de seguridad que pesa sobre la empleadora, pues esta como recurrente sostiene que no existe tal relación en un supuesto de accidente de trabajo acecido por "caso fortuito". Viene al caso lo destacado de la sentencia del TS/Sala IV La STS/IV, dictada en Sala General el 30 de junio de 2010 (Rcud 4123/2008), en materia de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, ahí donde señala:

- No se sostiene la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente, porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

- La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar que agotó toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

-Sobre carga de la prueba, de la aplicación (por analogía) del art. 1183 del Código Civil deriva la conclusión de que, salvo prueba en contrario, el incumplimiento de la obligación se atribuye al deudor, no al caso fortuito; y, de la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos, de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, se deriva la conclusión de que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta.

-Sobre grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [ arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial que admite claros supuestos de exención. Además la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

- Pero el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

Los hechos probados no dejan lugar a la duda, el montacargas no reunía medidas mínimas de seguridad, carecía de características técnicas, ni quiera indicaba carga máxima, un dato esencial para un aparato que se utiliza para transportar carga de un piso a otro; la Evaluación de riesgos había advertido de la necesidad de dotarle de las características propias del marcado CE, el empleador no cumplió la instrucción; bajo un mantenimiento solo aparente basado en la contratación de un servicio de mantenimiento, nada consta revisado y mantenido en el montacargas. La empresa cuestiona el acierto jurídico de una sentencia, que aprecia en lo sucedido una relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones básicas de seguridad laboral y el accidente de trabajo, y lo hace hasta el punto de invocar el caso fortuito.

Pese a esa referencia expresa de la recurrente al caso fortuito, en el recurso la parte no dice infringido el artículo 1.105 del CC, precepto que lo regula en el ámbito de la responsabilidad que nace de las obligaciones, y que excluye la responsabilidad por los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de las obligaciones " en aquellos sucesos que no se hubieran podido prever, o que, previstos fueran inevitables". Los preceptos de la LPRL y del RD 1215/1997 que hemos trascrito son la clara mención de las obligaciones que pesan sobre la recurrente, y los hechos probados lo son del cómo y por qué sucedió un accidente, que era previsible y evitable.

La sentencia de instancia no vulnera los preceptos que la empleadora dice infringidos.

TERCERO: En un segundo apartado de censura jurídica la recurrente atribuye a la sentencia dictada la infracción del artículo 164 de la LGSS, puesto en relación con el 42 del RD 5/2000, de 4 de (sic) enero, sobre infracciones y sanciones del orden social, y el 9.3 de la Constitución Española (principio de seguridad jurídica/, además de la jurisprudencia en materia de graduación del recargo prestaciones, compendiada -dice- en la sentencia del TS de 19/1/1996. A lo largo del escrito de recurso cita sentencias de TSJ de Baleares.

Argumenta que si la sentencia tomó en consideración el acta de infracción de la Inspección de Trabajo para tener por acreditada la comisión de los hechos, razones de congruencia y seguridad jurídica obligan a que secunde la propuesta de ese Organismo que, en la graduación de la sanción a la falta, se decantaba por aplicar el grado mínimo de la sanción prevista en el RD 5/2000, de 4 de noviembre.

Nos remitimos a lo que hemos indicado en el anterior Fundamento de Derecho sobre "jurisprudencia" a efectos del recurso extraordinario de suplicación planteado al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

El artículo 42 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, titulado "responsabilidad empresarial", consta de seis apartados. La recurrente no identifica cuál de ellos infringe la sentencia que recurre.

Los hechos probados proceden del contenido del acta de infracción que levantó la Inspección de Trabajo. El artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, indica que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. Como hemos dicho en sentencias anteriores de esta Sala de TSJ (nº 2249/21, de 9 de noviembre, y de 3/12/2019 rsu 1727/2019) las actas de infracción son un mecanismo probatorio, cuyo contenido se presume cierto cuando indica de manera minuciosa y detallada las circunstancias apreciadas por el funcionario actuante, describe los hechos percibidos directamente por el mismo, los documentos o testimonios recogidos, eludiendo, por tanto, conclusiones del actuante fundadas en simples o meras conjeturas no en hechos objetivos y constatados; afirmaciones de hecho que aunque se contemplan desde la imparcialidad y especialización que, en principio, reconocemos al Inspector que actuó, son susceptibles de prueba en contra, pues solo de este modo podrá la empresa asumir eficazmente la carga de la prueba en casos de accidentes de trabajo, que le atribuye el artículo 96.2 de la LJS, cuando dice "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". Por consiguiente, que la Magistrada de instancia haya construido su versión de los hechos, qué sucedió, cómo y bajo qué circunstancias, a partir de las afirmaciones de hecho recogidas en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, no significa más, ni entraña otros efectos, que lo que conlleva y deriva de la libre valoración judicial de la prueba, reconocida en el artículo 97.2 de la LJS cuando señala que la sentencia "(...) apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados (...)".

La Inspección de Trabajo tiene asignada la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de contenido de acuerdos y convenios colectivos, en el ámbito de la prevención de riesgos laborales y el ejercicio de la investigación de los accidentes de trabajo; y, en relación con ello, tiene competencia para iniciar procedimiento sancionador extendiendo acta de infracción, instar del organismo administrativo competente la declaración de responsabilidad por prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, causados por falta de medidas de seguridad y salud laborales, proponer recargos por el comportamiento de la empresa en la prevención de riesgos y salud laborales ( Ley 23/2015, de 21 de julio, de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículos 12.1.b).2º, 22.5 y 22-9). Por consiguiente, la Inspección de Trabajo informa y levanta un acta de infracción que contiene no más que una propuesta de declaración de responsabilidad de la empresa empleadora y de imposición de recargo de prestaciones.

El artículo 38 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), señala que las infracciones identificadas en su texto y tipificadas como tal se sancionarán con las sanciones especificadas en esa norma, y que la sanción se impondrá en un grado mínimo, medio o máximo, atendiendo a determinados criterios, unos generales ( negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimiento de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias atenuantes o agravantes), otros específicos establecidos para determinados grupos de infracciones. En lo que aquí interesa, para las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales (tipificadas en los artículos 11 a 13, calificación como leves, graves y muy graves), el apartado 3 de ese artículo indica que "a efectos de su graduación se tendrán en cuenta los siguientes criterios: "a ) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/ 1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales".

Es el INSS el competente para decidir sobre lo propuesto por la Inspección de Trabajo, y en ello la Entidad Gestora no está vinculada por los términos de la propuesta ( artículo 1.1.e) del RD 1300/1995, de 21 de julio, y 16 de la Orden de desarrollo de 18/1/1996, 164 LGSS texto del vigente desde 2016). Por consiguiente, no incurre en infracción alguna la sentencia que confirma la resolución del INSS que impone un porcentaje de recargo en porcentaje por encima del mínimo legal previsto en el RD Leg, 5/20000, cuando además explica por qué.

El propio artículo 164.1 LGSS (en otro tiempo 123.1) orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta contemplada, no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues "la gravedad de la falta" no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, etc [ SSTS de 4 de marzo de 2014 ( rcud.788/2013), de 26 de abril de 2016 ( rcud.149/2015), de 14 de septiembre de 2016 ( rec.846/2015), de 14 de marzo de 2017 ( rcud.1083/2015), de 12 de diciembre de 2019 ( rcud.2735/2017)].

Para fijar el porcentaje de recargo la sentencia recurrida está " al carácter grave de la infracción y a la falta cometida, teniendo en cuenta que el accidente no ocurrió por ninguna causa imputable a la trabajadora accidentada, que resultó afecta de IPT, y atendiendo al modo en que ocurrió el accidente, pues con un adecuado mantenimiento del montacargas y una adecuación de mismo a la normativa vigente se hubiera evitado el accidente". Constatamos que la Magistrada de instancia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia del TS, que apunta hacia una dirección consistente en estar a la gravedad de la falta cometida y a las circunstancias concurrentes, que la sentencia recurrida tiene en cuenta y que expresamente identifica en la fundamentación jurídica de su decisión desestimatoria de la demanda. Por consiguiente, tampoco en este punto hay infracción normativa en la sentencia que confirma la resolución del INSS que por una infracción grave impone un porcentaje de recargo (del 40%) en un porcentaje (40%) por encima del mínimo legal (30%), y por debajo del máximo legalmente previsto (un 30% y un 50% respectivamente).

CUARTO: El artículo 235 de la LJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir (artículos 204.4 y 203.1 y 3 LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación