Sentencia Social 673/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 574/2024 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa de la demanda en virtud de la cual solicitaba el trabajador accionante que el despido disciplinario del que había sido objeto fuese declarado nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva -en su vertiente de garantía de indemnidad-, con la condena y, en su caso, responsabilidad de las codemandadas a la readmisión y una indemnización adicional por importe de treinta mil euros en concepto de daño moral o, de manera subsidiaria, improcedente con los pronunciamientos legalmente oportunos.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda y declara la procedencia del despido, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante. Mediante sendos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la estimación de su demanda solo ya frente a su empleadora, reiterando en el suplico del recurso la pretensión principal de nulidad o subsidiariamente de improcedencia.

Por la representación letrada de la empresa empleadora se evacuó escrito de impugnación del recurso para oponerse a las pretensiones fácticas y jurídicas propuestas, solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. Consta asimismo evacuada impugnación por el Ministerio Fiscal quien, en la intervención que le es propia, se opone a su éxito en el entendimiento de que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, considerando que no concurre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado.

SEGUNDO.- El recurso comienza por plantear un motivo con tres revisiones del relato fáctico de la sentencia de instancia que son rechazadas de contrario en la consideración de que incumplen las reglas que rigen la revisión fáctica en esta sede.

Para su examen conviene por ello recordar que, de conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Ahora bien, en un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica.

Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin" ( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal " no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación -tan extraordinario a estos efectos como el de casación que adicionalmente excluye también la prueba pericial como soporte que aquí se admite (artículo 207.d) LJS) -, se resumen en exigir al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

« 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil [...] Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )».

Aplicando estas elementales reglas al caso, anticipamos el fracaso de las tres revisiones propuestas por su incumplimiento. Mediante la primera revisión el recurso solicita añadir al final del hecho probado cuarto la siguiente redacción: " según informe de inspección de trabajo obrante en autos la visita de Inspección de Trabajo derivada de la denuncia formulada por Saturnino se produjo en 17 de febrero de 2022, solo 11 días antes del despido. La empresa no anunció al trabajador la intención de proceder al despido ni le concedió plazo para hacer alegaciones en su descargo, en momento alguno previo a la ruptura del vínculo laboral ".

Sin embargo, la modificación no invoca soporte probatorio alguno, simplemente expone que quiere destacar dos aspectos que juzga relevantes en orden a la calificación del despido. El primero es la inmediatez de la inspección en relación con la decisión extintiva a efectos de reforzar su consideración como indicio. El segundo es la falta de anuncio, preaviso o concesión de trámite de alegaciones previo al despido, lo cual conecta con la infracción del procedimiento sancionador del artículo 45 del II Acuerdo general para empresas de transporte de mercancías por carretera de Asturias y con el Convenio 158 OIT.

La empresa recurrida pone de manifiesto esa absoluta falta de soporte probatorio, el tenor negativo del hecho y una redacción irrelevante en cuanto orientada a contrarrestar aspectos fácticos que la sentencia consigna y el recurso no desvirtúa. Ciertamente así sucede. Hemos de convenir con que el primer obstáculo al éxito de cualquier revisión es la falta de soporte probatorio, cual acontece. Pero además, pretender destacar un determinado lapso temporal resulta irrelevante cuando las fechas ya constan -el fundamento de derecho cuarto consigna con valor fáctico ya la fecha de la visita de inspección según consta en informe de la inspección de trabajo- y nada añaden desde la perspectiva de los indicios a otro aspecto fáctico fundamental que igualmente añade como argumento la fundamentación de la sentencia: que no ha sido acreditado que la empresa tuviese conocimiento de que fue el actor quien presentó la denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Por otra parte, el hecho negativo en que incurre cuanto propone para dejar constancia de que no anunció al trabajador la intención de proceder al despido ni le concedió plazo para hacer alegaciones en su descargo nunca podría, como tal hecho negativo, merecer favorable acogida. Sin perjuicio de que no se discute desde el momento en que no consta que así hubiese sido, como tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Supremo, los hechos negativos son " carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa" ( Sentencia de 18 de enero de 2.011, rco. 98/2009), de modo que en definitiva un hecho negativo " se tendría por no puesto y de ahí su intrascendencia" ( Sentencia de 20 de septiembre de 2.013, rco. 61/2010).

Mediante las otras dos revisiones el recurso propone bajo una misma argumentación dar nueva redacción a los hechos probados quinto y sexto de la sentencia, sustituyendo por completo la actual en los siguientes términos:

« HECHO PROBADO QUINTO.- Si bien, tanto en la carta de despido como en el acto del juicio, la empresa afirma, 1) que el trabajador llevaba la furgoneta matrícula NUM000 el día 20 de febrero (y también los días anteriores), 2) que el desprendimiento del cierre caudalímetro con la consecuente avería del vehículo se produjo el mismo día 20 de febrero de 2022 y 3) que la entrada en el taller (y la redacción del informe de diagnosis y estado del vehículo) se produjo ese mismo 20 de febrero de 2022; tanto el informe pericial propuesto por la empresa como en el "informe en garantía" del taller "ASTURHIBRIDO SL" se observa que la avería y la entrada en el taller a que dichos informes se refieren acaecieron en la data de 21 de febrero de 2022. No se ha practicado prueba alguna sobre quién conducía el vehículo en 21 de febrero de 2022 (No habiéndose preguntado al testigo D. Evaristo[...], jefe de tráfico, nada en este sentido ni resultando conocedor de ello el perito, al que no se le encomendó el informe pericial hasta mayo de 2022). Además, pese a obrar requerimiento judicial en Providencia previa al acto de la vista, la empresa no ha aportado el parte de asistencia y/o informe de servicio de grúa relativo al traslado al taller del vehículo NUM000 ni ha justificado razonadamente esa falta de aportación. La empresa ha negado expresamente en el acto de la vista que exista error alguno en la redacción de la carta de despido; insistiendo en que los hechos o conductas por las que se sanciona al trabajador son de 20 de febrero de 2022 (y descartando expresamente que sean de 21 de febrero de 2022) ».

Y «HECHO PROBADO SEXTO.- D[...] remite correo el 23-2-2022 a Evaristo[...] y otros sobre la avería del vehículo NUM000 avisando de que "la Toyota Oviedo me informa de un posible boicot ya que la pieza en cuestión que se vio afectada es el clip de seguridad del caudalímetro. El cual provoco varios fallos e hicieron que el vehículo entrara en modo seguridad haciendo imposible su conducción ya que no permite al motor pasar de lS00Rpm" y de que "es un clip bastante difícil de quitar si no es por manipulación humana con lo que es muy complicado que pueda aflojarse con un bache". En ese mismo email informa de que "El conductor que en ese día 20 de Febrero de 2022 conducía dicha furgoneta es Saturnino". Seguidamente, remite anexo al email el "informe en garantía" del taller ASTURHIBRIDO SL en que se especifica que realmente el coche entró en el taller en 21 de febrero de 2022 y en cuyas observaciones se lee "se encuentra cierre de seguridad del sensor del caudalimetro suelto".

Obra aportado como doc. 4 de la prueba de VAYVEN informe pericial emitido por D. Saturnino[...], ingeniero técnico industrial, que ha sido ratificado en la vista y se da por reproducido. En dicho informe se lee: ANTECEDENTES: "Se me informa por correo electrónico que el solicitante precisa un informe sobre la avería del vehículo NUM000 después de asignar este vehículo el 21/02/2022 a un chofer y sufrir posteriormente avería por la que entra en el taller Asturhibrido SL Según la O .R. 2031511, el vehículo entra en taller con pérdida de potencia. Esta se abre en garantía ya que el vehículo se encuentra en periodo de garantía del fabricante. En la Imagen se muestra motivo de entrada de vehículo al taller." Y en dicho informe pericial también se lee lo que sigue: En mayo de 2022, El mencionado cliente se pone en contacto conmigo para encargarme la elaboración de un informe sobre una averia ocurrida en el vehículo de NUM000 el 21/02/2022.Pese a haberse requerido a VAYVEN DELIVERY, a medio de Providencia anterior a la celebración de la vista, para la aportación a autos del parte de asistencia del servicio de grúa sobre el vehículo que se dice averiado en la carta de despido, la empresa no ha procedido a su aportación ni ha justificado esa falta de aportación ».

Funda sendas revisiones en la valoración de la misma prueba a que su redacción alude, esto es, de una parte y como soporte capital, la declaración testifical del jefe de tráfico de la empleadora y las propias manifestaciones de la letrada de la empresa empleadora en su intervención procesal en juicio, a cuyo efecto identifica los minutos que quiere resaltar de la grabación para denunciar la contradicción que sostiene con la carta de despido. De otra -aunque sin identificar su ubicación en autos-, el informe del taller y el informe pericial que recoge el hecho probado.

La empresa llama la atención sobre dos aspectos: que el recurrente pretenda imponer su propia valoración de la misma prueba valorada por el órgano de instancia sin error apreciable y la argumentación plagada de elucubraciones y conjeturas a que el recurrente extensamente acude para sugerir cual alternativas en el escrito otras circunstancias que pudieran explicar los hechos imputados, pasando por alto además la circunstancia fácilmente comprobable de que si el día de la avería -el 20 de febrero de 2.022- el coche no entró en el taller es porque era domingo.

Como tiene declarada reiterado la jurisprudencia y resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), " no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor [...]" pues en definitiva en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica.

De entrada, advertimos en sendas redacciones tal cual son propuestas una amalgama de consideraciones fácticas, jurídicas y procesales que tienen principalmente en común dos aspectos que obstan a que puedan ser acogidas: la ineficacia del soporte invocado y la propia percepción que el recurrente mantiene de lo acontecido según cuanto quiere ver refrendado por la discrepancia de fechas entre que la avería tuviera lugar el día 20 y conste como fecha de entrada en el taller el día 21. Es claro que el único soporte válido de revisión fáctica en el recurso de suplicación es la prueba documental o pericial. Tanto la testifical practicada en juicio, cuanto más las manifestaciones de la representación procesal de la contraparte -que ni siquiera constan como prueba en sí- constituyen elementos que fueron objeto de valoración judicial por aquel a quien compete ampliamente ex artículo 97.2 LJS la valoración de toda la prueba, mas son soportes inidóneos en suplicación que la Sala difícilmente puede entrar a examinar.

Por otra parte, el motivo del artículo 193.b) LJS habilita la posibilidad de corregir presuntos errores cometidos en la instancia pero no la mera discrepancia valorativa, de modo que no puede pretender con éxito el recurrente " de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). Cabe apreciar que en esta revisión se advierte, más si cabe, la pretensión de suplantar la valoración judicial de la misma prueba mediante un soporte claramente insuficiente. No solo no es admisible acudir como soporte a las manifestaciones de las partes en el juicio, tampoco revisar el mismo documento o pericia si, por sí sola, no demuestra la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara cual aquí acontece: la redacción propuesta en realidad desborda el tenor literal del documento a que alude, acudiendo a una suerte de elucubraciones o conjeturas a que el motivo de revisión fáctica no habilita (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).

A mayor abundamiento, incidiendo en aspectos accesorios cuya valoración solo concierne al órgano de instancia merced a cuanto aconteció en el plenario, prescinde por completo de lo que sí son verdaderas afirmaciones con valor fáctico en la sentencia -aunque en fundamentos- que contradicen la tesis desde el momento en que consta acreditado que fue el propio trabajador quien comunicó la avería del día 20 de febrero de 2.022. Por último, la redacción, en efecto, no ofrece hechos ciertos, sino que incurre de nuevo en hechos negativos y pretende participar de las mismas conjeturas en que se funda en el escrito la argumentación que la sostiene. Los argumentos tienen adecuada ubicación en sede de censura jurídica con arreglo a datos fácticos, no al revés.

Por todo ello, la revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO.- Al amparo de la censura jurídica prevista en el art. 193.c) LJS, articula la recurrente bajo un único motivo de esta naturaleza varios submotivos conjuntamente al exclusivo fin de discutir la calificación del despido. Por su orden de planteamiento podemos sintetizarlos -aunque no lo haga el recurso- en dos niveles: los que atienden a la pretensión de que sea calificado como nulo y los que sirven al fin de denunciar que en todo caso la calificación que la decisión empresarial merecería es la de improcedencia considerando que los hechos no están acreditados y que la comunicación empresarial incumplió las formalidades exigibles.

El recurso parte, en primer lugar, de denunciar que la sentencia infringe el art. 55.4 ET y del art. 108.1 LRJS al calificarse como "procedente" un despido cuyas causas e incumplimientos mencionados a la carta de despido no han resultado acreditados en modo alguno. Sin embargo, continúa el recurso por aquello que concierne a la nulidad del despido mediante denuncia en los siguientes términos y orden: infracción del art. 55.5 ET párr. 1º, del art. 108.2 LRJS y del art. 24 CE al no calificarse como nulo el despido y suponer este una vulneración del derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; infracción del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social en lo dispuesto por sus artículo 8, apartados 11 y 12, en conjunción con el artículo 40.1 c), al no concederse importe indemnizatorio alguno de la vulneración de derechos fundamentales existente y cuantificada en treinta mil euros; e infracción de la prueba de indicios y de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (así como de los pronunciamientos de desarrollo obrantes a las SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre), citando "a título de ejemplo" SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 -rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11).

Alega que la interposición de denuncia ante la Inspección de Trabajo y la posterior visita de inspección llevada a cabo por aquélla el 17 de febrero de 2.022 -lo que destaca fue solo once días antes del despido- activan la protección derivada de la garantía de indemnidad (por todas, la STC 120/2006), considerando que la decisión extintiva no es otra cosa que una represalia frente al trabajador por su formal actuación y que debió invertirse la carga de la prueba sobre la ausencia de vulneración de derechos fundamentales sobre la empresa con más razón " cuando se descubre que el informe pericial y el informe de taller que aportan no se corresponden ni acreditan ninguno de los hechos ni de las conductas reprochadas por la carta de despido". Concluye así que, existiendo ese indicio, la carga de probar la ausencia de toda vulneración correspondía a la empresa y no propuso prueba alguna en su descargo ni justificó de ninguna forma su proceder, de modo que se infringen los preceptos invocados por la nulidad del despido y la obligación de indemnizar el daño moral irrogado al trabajador.

A estas infracciones y alegaciones la impugnación del recurso opone los hechos que la sentencia refleja como acreditados y no acreditados, así como la adecuada valoración de los mismos por el órgano judicial de instancia, impugnando el éxito de las infracciones en este sentido porque ninguna represalia pudo constituir un despido disciplinario que además tenía como causa justificada el grave hecho imputado al trabajador y precisamente así acogido como probado.

El planteamiento del recurso aconseja comenzar por dar respuesta a los reproches jurídicos que conciernen a la pretensión principal de nulidad del despido por la inversión de la carga probatoria que reclama considerando que la proximidad temporal de la inspección girada a la empresa con el despido es suficientemente elocuente de que éste constituyó una represalia contra el trabajador por haber denunciado a la empresa ante la Inspección de Trabajo.

A propósito del contenido del derecho fundamental invocado, la vulneración de la garantía de indemnidad que se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE cuenta con un amplio desarrollo jurisprudencial. Sirva citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2.020 (recurso 3471/2017) para recordar que dicha garantía consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la citada garantía de indemnidad que incluye el estricto ejercicio de acciones judiciales, pero que asimismo se proyecta sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.) o, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

La represalia que el trabajador quiere ver en la actuación empresarial atañe a la garantía de indemnidad e identificada como consecuencia de la denuncia que consta interpuesta por aquél frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo. Desde la perspectiva de la calificación del despido es preciso recordar que del mismo modo que la existencia de indicios no conlleva una automática declaración de nulidad correspondiendo a la empresa acreditar la existencia de una causa de despido objetiva, ajena y suficiente, corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales. Es decir, es cumplida esta carga procesal cuando se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS) .

La jurisprudencia constitucional ha precisado que " el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad" ( sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero). Ahora bien, conforme a la misma « el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quo analizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996).

La apreciación de la suficiencia del indicio a lo que da lugar es a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, correspondía al actor acreditar indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales invocada para producir el desplazamiento al demandado de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración, la misma no era tal. Sin embargo, hemos de convenir con cuanto expone razonadamente la Juzgadora a quo para concluir que no constan verdaderos indicios pues cuanto el demandante expone -y reitera el recurso- constituye a lo sumo una sospecha o conjeturas por el elemento de proximidad temporal.

El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el año 2.020 para la empresa demandada VAYVEN DELIVERY SL con la categoría profesional conductor de furgoneta (hecho probado primero) hasta que fue objeto del despido disciplinario discutido en fecha 28 de febrero de 2.022. El trabajador había presentado denuncia ante la ITSS en fecha 9 de agosto de 2.021 contra la empresa y la Inspección emite informe que la sentencia da por reproducido, indicando que el 11 de marzo de 2.022 hizo " requerimiento a la empresa para que cumpliese con el Convenio Colectivo de empresas de mensajería en cuanto al art 20.A , advirtiéndola de que caso de no cumplir el requerimiento se incidiría procedimiento sancionador" (hecho probado cuarto). Precisar que dicho convenio era de aplicación según el contrato de trabajo (hecho probado primero), estando pendiente conflicto colectivo mediante el que lo recamado era la aplicación en su lugar el convenio colectivo de transportes por carretera de Principado de Asturias. En cualquier caso, nada consta del resultado de ese requerimiento pero sí añade la sentencia como acreditado que, en efecto, el 17 de febrero de 2.022 la Inspección de trabajo realizó visita de inspección al centro de trabajo de la empresa (fundamento de derecho cuarto).

La Juzgadora a quo analiza desde esta perspectiva la nulidad del despido invocada por el actor fundada en que el mismo obedece a una represalia de la empresa VAYVEN por haber presentado una denuncia previa ante la ITSS y haber efectuado la Inspección de trabajo esa visita a la empresa. Al respecto razona con base en la prueba practicada en juicio que " la ITSS realiza visita de inspección al centro de trabajo de la empresa, pero no está suficientemente acreditado que la empresa haya tenido conocimiento de que fue el actor quien presento denuncia contra la misma. El testigo don Eloy[...], manifestó que don Francisco[....], Director de RRHH, le llamo para saber quién puso la denuncia pero que no se lo dijo. En todo caso, el requerimiento laboral efectuado por la Inspección de trabajo es de fecha 11-3-22 posterior al despido, y nada consta en el mismo sobre ese extremo. Por tanto, no se aprecia que el despido del actor esté relacionado con la visita inspectora realizada a la empresa, máxime cuando como razonaremos más adelante, están acreditados los hechos contenidos en la carta, que nada tiene que ver con la denuncia formulada por el actor " y, " no apreciándose la existencia de represalia por parte de la empresa vinculada a ese hecho", no cabe declarar el despido nulo ni ha lugar a la indemnización reclamada al no apreciar violación de derecho fundamental alguna (fundamento de derecho cuarto).

En esta tesitura no podemos acoger que la proximidad temporal haga sin más prevalecer su consideración como indicio y no como mera sospecha de que la empresa conociese la identidad del denunciante -cuando es apreciable que falta cualquier otro elemento que acredite o al menos ponga de manifiesto ese conocimiento por la empresa- y adoptase la decisión extintiva en consecuencia. El recurso prima como punto de partida lo que entiende es un suficiente indicio para lo cual pone ello en relación con que los hechos reprochados como causa del despido no han quedado acreditados. Ahora bien, incluso así sería solo determinante de la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al empresario acreditar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración, la decisión es ajena a la misma, cual precisamente la sentencia acoge acreditado.

CUARTO.- En el examen en el contexto fáctico descrito en la sentencia de instancia de la justificación o no de la decisión extintiva adoptada hemos entonces de retomar las denuncias jurídicas planteadas en el recurso por su relación con la acreditación de los hechos imputados al trabajador y la procedencia o no del despido. Tales son dos: de una parte, Infracción del art. 217 LEC, apartado 7, al corresponder la carga de la prueba de los hechos reprochados en la carta de despido a la empresa y entender que no está acreditado nada de lo allí mencionado.

De otra parte, el recurso denuncia también infracción del art. 94.2 LRJS al no tener por probado ante la falta de aportación de toda la documental judicialmente requerida a VAYVEN -en especial, parte de asistencia y/o informe del servicio de grúa sobre el vehículo que se dice averiado el 20 de febrero- lo aducido a la demanda rectora. Subraya el demandante que la discrepancia entre las fechas de los hechos narrados en la carta de despido y las fechas reflejadas por el informe de taller y el informe pericial respecto del día de la avería y del día de entrada de vehículo en el taller hacen más obvio aún que la empresa no aportó el parte o informe de grúa requerido como prueba de descargo del trabajador, pues pondría de manifiesto, por ejemplo, la falta de maquinación alguna por su parte o la inexistencia de relación causal entre la actuación del trabajador y ninguna avería que como alternativa a las razones de la avería ofrece.

Ya hemos anticipado que en su impugnación del recurso la empresa reivindica la acreditación y realidad del grave hecho imputado al trabajador con arreglo a la misma prueba de cuya valoración discrepa fue considerada por el órgano judicial de instancia.

En lo que aquí resulta discutido encontramos como hechos que preceden al despido disciplinario que fue notificado el 28 de febrero de 2.022 (hecho probado tercero) los que resumimos de los hechos probados. En primer lugar, la prestación de servicios es como conductor de furgoneta (hecho probado primero) y el actor era precisamente quien usaba la furgoneta averiada (hecho probado quinto). Añade la sentencia a propósito de las circunstancias precedentes, coetáneas y posteriores a dicha avería (hechos probados quinto y sexto) que el día 20 de febrero de 2022 el jefe de tráfico de la empleadora le dio al actor la llave de la furgoneta para que realizase una ruta, y si bien el actor se enfadó, se marchó a realizar la ruta, comunicando el actor al cabo de una hora que la furgoneta estaba averiada. La furgoneta se llevó al taller y TOYOTA comunicó al jefe de tráfico que la furgoneta había sido manipulada. Éste remitió correo el 23 de febrero sobre la avería avisando que TOYOTA OVIEDO le informaba de posible boicot ya que la pieza que se vio afectada es el clip de seguridad del caudalímetro, el cual provocó varios fallos que hicieron que el vehículo entrara en modo seguridad haciendo imposible su conducción ya que no permite al motor pasar de 1500 Rrp. Remitió otro email en el que añade el parte oficial Toyota Oviedo donde indican que le cierre de seguridad del sensor venia desconectado en el momento de entrada al taller.

El hecho probado sexto añade que en el informe en Garantía realizado por ASTURHIBRIDO SL se refleja que " se encuentra cierre de seguridad del sensor de caudalímetro suelto" y que obra aportado como prueba de VAYVEN informe pericial emitido por ingeniero técnico industrial, que fue ratificado en la vista y con arreglo al cual destaca que " para que se produzca la avería de la furgoneta que conducía el actor, hay que desconectar la conexión, teniendo que estar el vehículo parado cuando se desconectó. No se produce por un golpe".

Al fundamento de derecho sexto razona la sentencia que " de la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el día 20 de febrero de 2022 don Evaristo[...], jefe de tráfico de la empresa, asigno al actor la furgoneta NUM000, que estaba en perfecto estado, entregándole la llave mostrándose el actor enfadado, y marchando a realizar la ruta , y pasado una hora aviso a la empresa que estaba averiada, por lo que fue trasladada al taller por una grúa. El taller TOYOTA comunico a la empresa que la furgoneta había sido manipulada y como depuso el perito don Juan, que se ratificó en su informe, para que se produzca esa avería hay que desconectar la conexión, lo que debe hacerse con el vehículo parado y usar las manos, no siendo una avería imprevista y que no se produce por un golpe " y, toda vez que el incumplimiento grave y culpable se imputa porque estamos ante una notoria trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo encomendado, " Se ha acreditado que el actor, realizo los hechos que se le imputan en la carta de despido por lo que la actuación empresarial imponiéndole una de las sanciones previstas en la normativa de referencia para este tipo de faltas, no puede considerarse improcedente".

Cuantas consideraciones pretende oponer el recurrente transitan por negar una realidad fáctica radicalmente contraria a la que con arreglo a la valoración de la misma prueba concluye la Juzgadora a quo y lo pretende desconsiderando varios aspectos que degrada proponiendo varias versiones alternativas o hipótesis de lo que pudo haber sucedido. De entrada corresponde a dicho órgano judicial la valoración de la prueba aportada y la no aportada por la empresa, no pudiendo prosperar sin más un reproche procesal que considera su insuficiencia a expensas de otra requerida. En cualquier caso, los hechos son expresivos de que es indiferente que el vehículo averiado hubiese ido al taller el mismo día de la avería o al día siguiente: resulta incontrovertido que fue el trabajador quien avisó apenas una hora después de haber comenzado a utilizar el vehículo de la avería.

Mas el razonamiento judicial que asume esa premisa -que ni siquiera el recurso discute- no incurre en un razonamiento ilógico o ajeno a las reglas de la sana crítica al valorar la prueba testifical, documental y pericial que ha quedado resumida para concluir la realidad de las causas de la avería -cuya existencia el recurso tampoco discute- ni su imputación a quien lo había conducido en las circunstancias expuestas. Es claro que para discutir el encaje de los hechos en la sanción el recurso, en realidad, parte de soslayar cuáles son los acreditados en la sentencia de instancia y transita por su propia interpretación de las que pudieron ser razones de la avería, pivotando en conjeturas o hipótesis que concluimos insuficientes para desvirtuar la conclusión judicial, además de huérfanas de elemental sustrato fáctico. Por tanto, la desestimación pivota adecuadamente en que ha quedado acreditada la realidad del incumplimiento imputado como causa de despido, sin discusión en esta sede siquiera ya acerca de su gravedad.

Llegados a este punto, resta abordar dos denuncias jurídicas planteadas en el recurso por su relación con la subsidiaria calificación de improcedencia. Ambas son impugnadas de contrario en la consideración de su fracaso en la sentencia y alegación novedosa en el recurso, respectivamente.

En primer lugar, denuncia " infracción de los arts. 45 y ss., en especial 48 y 49 del Convenio Colectivo estatal de empresas de mensajería, asi como infracción de los arts. 41 y ss., en especial los arts. 44, 45 y 47 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, al no darse las condiciones para la procedencia de una sanción muy grave como es la del despido y al no haberse tramitado el procedimiento sancionador del artículo 45 de dicho Acuerdo general (que hace preceptiva una comunicación previa al despido al trabajador) e infracción del Convenio de transporte de mercancías por carretera del Ppdo. Asturias. Asimismo, infracción de cosa Juzgada contenida en la STSJ Asturias, Sala de lo Social, n.º 14/2023, de 17 de enero en cuanto declara que todas las relaciones laborales de VAYVEN DELIVERY Asturias habrían de queda regidas, desde siempre, por el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera del Ppdo. De Asturias y no por el convenio de empresas de mensajería".

Al hilo de esta pluralidad de infracciones conviene precisar que, como recoge el hecho probado segundo, por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo de fecha 12 de septiembre de 2022 se declaró aplicable a la empresa VAYVEN SELIVERY SL para la plantilla de Asturias el Convenio Colectivo de transportes por carretera de Principado de Asturias desde el inicio de la actividad y por ello el derecho de los trabajadores al percibo de las cantidades que por tal concepto se adeudasen a raíz de la aplicación del Convenio Colectivo de Transportes del Principado de Asturias un año atrás desde la interposición del presente conflicto colectivo condenado a la empresa a estar y pasar por tal declaración y por ello a tomar las medidas necesarias para la efectividad de tal derecho. La citada sentencia fue conformada por sentencia del TSJA de 17 de enero de 2023, por decreto del TSJA de 14 de marzo de 2023 se declaró la firmeza de la sentencia. Ninguna infracción de cosa juzgada permiten concluir tales extremos.

Hemos de resaltar principalmente pues que, a la fecha del despido que tuvo lugar en febrero de 2.022, el convenio aplicable según el contrato de trabajo suscrito era el de mensajería y -lo que es más importante- la aplicabilidad del convenio de transportes en que funda la formalidad infringida estaba entonces sub iudice. Precisamente la sentencia recurrida afronta lo que al respecto el trabajador alegó -" que existe un defecto formal en la imposición de la sanción del despido, al no haberse seguido el procedimiento sancionador del Convenio Colectivo de aplicación"- exponiendo que " debe ser rechazada toda vez que cuando se produjo el despido la empresa se ajustó al Convenio de mensajería que era el que se estaba aplicando y venia pactado ene l corto del otro, es cierto que posteriormente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 12-9-2022 se declaró que el Convenio que la empresa debía aplicar es el de Transportes por Cartera, pero esa declaración se realizó en fecha muy posterior al despido, siendo recurrida en suplicaron y confirmada por sentencia del TSJA de fecha 17 de enero de 2023 " (fundamento de derecho quinto).

Desde esta perspectiva convenimos con la Juzgadora de instancia en que priva de cualquier exigibilidad a la empresa la aplicación de dicha norma convencional para la audiencia prevista por más que posteriormente se declarase que desde el inicio era de aplicación a la relación laboral Sentado cuanto antecede, la actuación del trabajador demandante en los términos en que la describe la sentencia supone tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el convenio colectivo causa justificada del despido disciplinario, sin que quepa apreciar defecto formal que vicie la imposición de la sanción por las razones alegadas.

La denuncia que en segundo lugar el recurso añade atiende a una infracción de lo dispuesto al art. 7 del Convenio 158 OIT, los arts. 24 y 25 CE, considerando que establece dicho artículo 7 que " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". En aplicación del mismo invoca sentencias de Tribunales Superiores de Justicia por STSJ Baleares de 13 de febrero de 2023 que ha considerado la plena aplicación del Convenio núm. 158 OIT en cuanto ratificada en diversas ocasiones por la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS 29 de marzo 2022, rec. 2142/2020 y STS 2 de noviembre 2022, rec. 3208/2021) según la obligación de los tribunales de aplicar el denominado control de convencionalidad exigido por la doctrina constitucional, y STSJ Extremadura 15 de septiembre 2023 (rec. 326/2023) que se alinea con el criterio del TSJ de Baleares. Ello a juicio del recurrente determina, indefectiblemente que, ya solo por este motivo, debiésemos declarar la improcedencia del despido impugnado dado que se ha calificado como "procedente" un despido que no ha sido precedido de la audiencia previa requerida por el último artículo mencionado.

A considerar esta segunda alegación del recurso -infracción de la garantía prevista con arreglo a la norma invocada- se opone que palmariamente incurra en una cuestión nueva. Como resume la sentencia y subraya la impugnación del recurso, el único defecto formal alegado en la demanda era el ligado al convenio colectivo que ha quedado examinado. Cual se infiere, no hay atisbo de que idéntica cuestión hubiere sido suscitada en la instancia y tan expresivo de ello es que la sentencia no aborde la cuestión, como que el recurso denuncie incongruencia al no hacerlo.

Tal es ya una causa misma de desestimación. Si la cuestión jurídica planteada merced a la infracción que el recurso invoca parte ciertamente de introducir por vez primera ante la Sala lo que no consta hubiese sido discutido en la instancia, no puede ser examinada en este momento so pena de vulnerar el principio general aplicable en la suplicación de prohibición de introducir cuestiones nuevas -fácticas o jurídicas, procesales o de fondo- o peticiones no planteadas en la instancia en detrimento de la posibilidad de defensa de las partes (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1.988, 11 Julio y 13 Diciembre 1.989 o 14 Marzo y 3 Mayo 1.990), rompiendo la debida correspondencia entre el debate de instancia y el de suplicación. Sin perjuicio de ello, tampoco podría merecer favorable acogida en la medida en que no se denuncia infracción jurisprudencial sino doctrina judicial y la invocada como soporte de la interpretación y vigencia del precepto ni es unánime, ni en esta Sala se ha compartido. Por ello y sin necesidad de mayor razonamiento, procede la desestimación del recurso en su integridad.

En virtud de lo expuesto, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,