Sentencia Social 1388/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1206/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO: En la demanda origen de este procedimiento el trabajador solicitó sentencia que califique de accidente de trabajo o enfermedad profesional los procesos de incapacidad temporal (IT) de 2.11.2018 y 5.11.2020, y el periodo de incapacidad permanente total de 6.11.2020 en adelante, con condena de la Mutua Fremap al pago de las prestaciones económicas y sanitarias, todo ello con el recargo de prestaciones del artículo 164 LGSS, en su caso, más las costas.

En el Fundamento de Derecho Primero la sentencia de instancia identifica el objeto del litigio. Tras desistir en juicio la parte actora de otras pretensiones, se trata de decidir si el proceso de IT del periodo 2.11.2018 a 11.11.2020 trae causa de enfermedad profesional o de accidente de trabajo. En vía administrativa el proceso se tuvo por derivado de enfermedad común y el 15.6.2021 el trabajador solicitaba el cambio de contingencia.

La sentencia desestima la demanda. Identifica las patologías causantes del proceso de IT, un atrapamiento cubital izquierdo y omalgia izquierda a estudio-tendinopatía del supraespinoso con rotura parcial intrasustancia. La Magistrada de instancia descarta la enfermedad profesional porque entiende que ninguna de esas patologías se encuentran en el listado de enfermedades profesionales y las tareas en los puestos de Auxiliar reverbero y Hornero no requieren movimientos repetitivos o posturas forzadas con los miembros superiores. También descarta el accidente de trabajo, pues el proceso se abrió por enfermedad común y no consta que el trabajo fuera la razón exclusiva de la enfermedad. Declara probado que la Mutua Fremap es la responsable de las prestaciones económicas derivadas del proceso de IT.

En desacuerdo con la sentencia, la parte actora recurre, solicita la revocación y otra que resuelva conforme al suplico de la demanda. No podemos atender a la literalidad de una petición como esa, pues (i) la parte no ha trasladado al juicio todo cuanto llevó al suplico de la demanda, tras desistir de las demás pretensiones, en la instancia solo se debatió sobre el cambio de contingencia del proceso de IT de 2.11.2018; y, (ii) frente a una sentencia que desestima el cambio de contingencia de ese proceso a accidente de trabajo o a enfermedad profesional, en el recurso la parte solo denuncia la infracción del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), relativo a enfermedad profesional. Nuestro pronunciamiento se reduce a si procede estimar la petición de cambio de contingencia de la IT, para paso de enfermedad común a enfermedad profesional.

Impugnan el recurso las Mutuas Asepeyo, Ibermutuamur, Universal y Fremap, además de la empresa codemandada Flexiplan SA ETT.

Asepeyo, con alegaciones de alcance general, apunta lo que considera es una desmedida pretensión del recurrente frente a lo acotado en juicio, falta de legitimación pasiva, y total ausencia de responsabilidad de esta parte. En el mismo sentido desplegó su oposición Mutua Universal que, además, defendió el acierto de la sentencia dictada.

El recurrente utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El primero para revisar los Hechos Probados Primero, añadir un Hecho Probado que haría el ordinal Séptimo y otro más que haría el Octavo.

Para el Hecho Probado Primero propone añadir a la condición del demandante de Auxiliar reverbero y de Hornero, la de Operario de preparación de producto fabricado. Como soporte probatorio de la revisión apunta el documento número 6 del expediente (páginas 67 y ss), que identifica con un informe de evaluación del puesto de trabajo que el servicio de prevención de la empresa demandada entregó en su día al demandante. Fundamenta la revisión en que es necesario saber qué funciones realizaba el trabajador, cara a poder deducir la enfermedad profesional.

En el nuevo Hecho Probado Séptimo la parte quiere describir las funciones que realizaba habitualmente el trabajador como Auxiliar reverbero, como Hornero y como Operario de preparación de producto fabricado. Se trata de un extenso texto, que es copia de los informes de evaluación de puesto, documentos 4, 5 y 6, de los que el recurrente acota para el primero las páginas 11 y ss, para el segundo las pág. 47 y ss y para el tercero las pág. 7 y ss de los autos. Fundamenta esta revisión en que es preciso conocer al detalle los parámetros de carga manual y riesgos asociados, y los criterios aplicables a personas sensibles, pues ello ilustra sobre la fuerza manual a emplear y permite valorar si esa fuerza incide o no en los movimientos físicos que pueden dar lugar a la calificación de la contingencia como profesional.

En el nuevo Hecho Probado Octavo la parte elabora lo que llama "encuadramiento en el listado de enfermedades profesionales y demás normativa concordante". Se trata de un largo texto, con notas de diagnóstico de la tabla 3 de Eurostad (síndrome del manguito rotador, bursitis subacromial, síndrome del canal epitroclear y del túnel carpiano), de partes del cuerpo dañadas según la tabla 4 del Anexo a la Orden TAS/1/2007 (hombro y húmero, brazo-incluido cúbito-, dedos y muñeca), de profesión según la clasificación nacional de ocupaciones (operadores de instalaciones de procesamiento de metales), de enfermedades dentro del Anexo 1 del RD 1299/2006, de 10 de noviembre [Códigos 2C0201 (bursitis subacromiodeltoidea), 2D0101 (patología tendinosa del manguito de los rotadores), 2F0101 (síndrome del canal epitrocleo-olecraniano por compresión del nervio cubital en el codo), 2F0201 (síndrome de túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca). Como soporte probatorio de la revisión nos remite al informe pericial del Dr. Evelio, documento 3. Fundamenta la revisión en que resulta fundamental para configurar el Fallo, pues es necesario encuadrar, desde el punto de vista médico, las enfermedades del trabajador en el listado de enfermedades profesionales.

La Mutua Ibermutuamur se opone a la revisión, que no considera adecuada a las exigencias legales y de la jurisprudencia. En el mismo sentido se oponen Flexiplan SA ETT y la Mutua Fremap.

Recibimos las actuaciones en soporte papel. La prueba documental no lleva identificado el número de folio. Solo la aportada por la actora incluye informes de evaluación de puesto de trabajo elaborados por Quirón Prevención para Asturiana de Aleaciones SA. Se trata de los documentos 4 "evaluación de puesto: Auxiliar reverbero", fecha 6.11.2018, consta de 36 páginas; documento 5 "evaluación puesto: Hornero", fecha 6.11.20, consta de 31 páginas; y, documento 6 "evaluación puesto: preparación de productos fabricados", fecha 27.11.2018, consta de 36 páginas; en ninguna aparecen los datos de identidad del demandante. Para declarar probado que el trabajador también prestaba servicios como Operario de preparación de productos fabricados, el recurrente pretende de la Sala una labor de intuición, más incluso que una deducción, que no nos corresponde efectuar. En todo caso, en el Hecho Probado Cuarto la sentencia de instancia da por reproducido en toda su extensión el informe de Evaluación de Riesgos elaborado por Quirón, lo que nos permite acceder a su contenido, si bien para conocer del cometido en los únicos puestos que la sentencia de instancia reconoce, esto es, el de Auxiliar reverberador y el de Hornero.

La propuesta de un Hecho Probado Octavo como el elaborado por el recurrente resulta por completo predeterminante, contiene afirmaciones que prejuzgan, propias de un motivo de censura jurídica y que, además, no respetan otros hechos probados que forman parte de la realidad fáctica de la sentencia de instancia, que el recurso deja a salvo.

No procede alterar el relato de hechos de la sentencia recurrida, en el que tenemos por incluido el texto completo de la Evaluación de riesgos laborales a que se refiere el HP 4º.

SEGUNDO: En la censura jurídica a la sentencia ( artículo 193.c LRJS) el recurrente denuncia la infracción del artículo 157 de la LGSS, así como su desarrollo en el cuadro de enfermedades profesionales.

Fundamenta la censura en que ha quedado acreditado que el trabajador emplea con ambas extremidades una elevadísima carga manual.

Ibermutua se opone a este motivo de recurso y para ello introduce hechos que no forman parte de la sentencia cuya conformidad a derecho defiende.

Fremap opone que el trabajador presenta diversas patologías en el miembro superior izquierdo, principalmente atrapamiento cubital y omalgia izquierda por tendinopatía del supraespinoso, que no están incluidas en el listado de enfermedades profesionales, como tampoco la profesión de operario metalúrgico en toda su amplitud. Invoca el artículo 53 de la LGSS, para que en caso de estimación del recurso se especifique que no cabe regularizar las prestaciones económicas, pues el demandante solicitó el cambio de contingencia en junio de 2021 para un proceso de incapacidad temporal que había finalizado en noviembre de 2020.

Flexiplan SA ETT opone que el artículo 157 de la LRJS consta de dos apartados y como el recurrente no indica cuál de los dos infringe la sentencia, el recuso está abocado al fracaso. Secunda los argumentos de la recurrida.

El RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de Seguridad Social, complementa la previsión del artículo 157 de la LGSS sobre enfermedad profesional, ahí donde dice " se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

En la sentencia de la Sala IV del TS 747/2022, de 29 de septiembre (rcud 3353/2019), hallamos resumen de la jurisprudencia en torno al artículo 157 de la LGSS:

-Para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige, esto es, que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

-Se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el Real Decreto 1299/2006.

-El elenco de actividades profesionales que enumera ese RD en relación con cada una de las enfermedades profesiones que describe, no es de carácter cerrado, sino indicativo, y admite su extensión a otros oficios diferentes, no excluye otras profesiones con análogos requerimientos, pues lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada.

Dos son las enfermedades que presenta el trabajador en el contexto de aquel proceso de IT, un atrapamiento cubital y un dolor de hombro izquierdo a estudio que se relaciona con una tendinopatía del supraespinoso. El RD 1299/2006, de 10 de noviembre, incluye el atrapamiento cubital entre las enfermedades profesionales, en concreto entre las del Grupo 2, enfermedades causadas por agentes físicos- Agente F, enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, parálisis de los nervios debidos a la presión- Subagente 01, síndrome del canal epitrocleo-oleocraniano por compresión de nervio cubital en el codo- Actividad 01 y Código 2F0201, trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión, movimientos extremos de hiperextensión y de hiperflexión, trabajos que requieran apoyo prolongado en el codo.

En ese RD las patologías en hombro causadas por Agentes físicos están identificadas en el Agente D del Grupo 2 antes indicado. Son enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas- Subagente 01, patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores- Actividad 01 y Código 2D0101, trabajos que se realizan con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

La enfermedad causante de la IT consistente en atrapamiento cubital cumple el requisito de estar catalogada como enfermedades profesional. No así la omalgia izquierda "a estudio"/tendinopatía del supraespinoso, que en el contexto del proceso de IT que nos ocupa no podemos calificar de tendinopatía "crónica", a la que se refiere el RD 1299/2006..

La sentencia de instancia descarta que en la actividad profesional estén presentes las posturas forzadas y los movimientos repetitivos, esto es, las acciones o elementos que determinan la enfermedad. Para ello tiene en cuenta el contenido del informe de evaluación de riesgos laborales en los puestos de Auxiliar reverbero y de Hornero, y del mismo destaca (i) que el trabajador realiza su trabajo con puente grúa y carretilla elevadora que acciona mediante una botonera, (ii) que el trabajo en superficie lo realiza sobre mesa o banco a nivel adecuado para su complexión física y el tipo de tarea, (iii) que no tiene que alcanzar herramientas ni objetos que estén alejados del cuerpo, por lo que no tiene que trabajar con los brazos en alto, (iv) que no repite tareas en ciclos cortos e iguales durante al menos una hora por turno. De ese modo extrae solo algunos datos de los respectivos informes, pero en la medida en que los da "íntegramente por reproducidos", como ya hemos señalado al resolver el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, la Sala tiene en cuenta todo su contenido.

El informe de evaluación de riesgos laborales atribuye al trabajador en el puesto de Auxiliar reverbero labores de carga de los hornos reverberos con aluminio en lingotes, tochos, etc, en la fase de precalentamiento y en la de volcado de material en el horno, con empleo de puente grúa; trasvase y transporte del material desde el horno reverbero al horno de aleación, mediante cucharas, con empleo de carretilla elevadora. Para esos cometidos se identifica un riesgo moderado de caídas al mismo nivel, pisadas de objetos, caídas de la carga, golpes de la carga y con objetos inmóviles, atropellos y atrapamiento, pinchazos y cortes en manos y pies. Pero, el trabajador también utiliza herramientas manuales y/o eléctricas, y el informe le atribuye "la manipulación manual de cargas", son cargas de más de 3 kg, manipulación que califica de "significativa", en el cometido de aportación de lingotes de aluminio a los hornos de inducción, con el añadido de que la indumentaria o los equipos de protección individual dificultan los movimientos o implican un sobreesfuerzo adicional a la tarea, aunque la manipulación permite la regulación del trabajo sin imposición del ritmo marcado por las condiciones de proceso. Y en esa manipulación manual de cargas el informe identifica la adopción de posturas forzadas acusadas como trabajos por encima del hombro o por debajo de las rodillas, flexión de tronco, etc, en cometidos de recogida o depósito de la carga; contabiliza hasta 15 desplazamientos con carga manual, con una distancia de recorrido de medio metro, transporte diario de 225 kg de peso: en ello aprecia riesgo moderado de sobreesfuerzo, y entre las medidas técnicas a priorizar señala limitar la manipulación manual de cargas por encima de los hombros o por debajo de la rodilla.

El informe de evaluación de riesgos laborales en el puesto de Hornero se asigna al trabajador tareas de control y manejo de los hornos de inducción y su funcionamiento; carga y descarga de materia prima en los hornos, en modo mecánico y manual; colado de P.A.F y de hornos; retirada de escorias y espuma; limpieza y desescoriado de hornos, con rasquetas y rayona; mantenimiento de orden y limpieza; registro de datos de todo el proceso. La ejecución del trabajo se realiza con puente grúa, herramientas eléctricas y/o manuales. El trabajo conlleva los mismos riesgos identificados para el puesto de Auxiliar reverbero, la manipulación manual de cargas está identificada y descrita en los mismos términos.

Durante la jornada laboral el demandante ejecuta un trabajo manual repetitivo, aunque espaciado a lo largo de la misma, pues el informe de evaluación a que nos hemos referido indica que la tarea no se caracteriza por ciclos iguales y cortos durante al menos una hora por turno. Y lo ejecuta a expensas de las extremidades superiores por igual. En el trabajo está presente un significaitvo manejo manual de cargas, incluso con necesidad de adoptar posturas forzadas de las extremidades superiores. Ello representa un riesgo cierto y suficiente para desarrollar el acuñamiento cubital en la extremidad superior izquierda a causa del trabajo, sumado ello a que no hay prueba de ningún factor no laboral que haya actuado con entidad como para constituirse en la causa principal de esa patología; por consiguiente, estimamos que concurren las notas de la enfermedad profesional en el proceso de IT.

TERCERO: En la demanda (a cuya Suplica nos remite el recurrente) la parte actora pide la condena de la Mutua Fremap al pago de las prestaciones económicas y sanitarias derivadas del cambio de contingencia.

La STS 22/21, de 13 de enero-rcud 2245/2019, resuelve la cuestión relativa a cuál deba ser la fecha de los efectos económicos derivados del procedimiento judicial de determinación de contingencia de la prestación de incapacidad temporal, reconocida en vía administrativa por enfermedad común y calificada como derivada de accidente de trabajo en el proceso judicial; si han de retrotraerse a la fecha del hecho causante y reconocimiento de la incapacidad temporal, o ha de ser la de los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud de determinación de contingencia.

En dicha sentencia el TS parte de la aplicación del artículo 53.1 de la LGSS, " el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud", y afirma que "los efectos económicos de las prestaciones de seguridad social se generan en la fecha del hecho causante, si la solicitud se ha presentado en los tres meses siguientes, y con esa misma retroacción máxima desde la solicitud que se haya cursado una vez transcurrido tal plazo". Recuerda que "a estos efectos, la singularidad de la prestación de incapacidad temporal reside en que se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el de oficialidad, lo que hace innecesaria la expresa presentación de una solicitud para generar el derecho a su percepción, de lo que se desprende que no resulte aplicable aquella previsión del 53.1 LGSS, que, con carácter general, limita a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud los efectos económicos de las prestaciones de seguridad social" ( SSTS de 2.11.1993 rcud 3737/92, de 21.1.1994 rcud 3205/92, de 1.2.1999 rcud 2019/98, de 19.6.2007 rcud 494/2005, de 7.7.2015 rcud 703/2014). Pero, "cu ando se discute la etiología de las dolencias de las que deriva la incapacidad temporal, y el trabajador debe presentar una solicitud de determinación de contingencia para discutir la calificación de enfermedad común atribuida por la entidad gestora, conforme a lo previsto a tal efecto en el art. 6 del RD 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal (precepto que establece que el procedimiento para la determinación de la contingencia causante de los procesos de incapacidad temporal se podrá iniciar a partir de la fecha de emisión del parte de baja médica, de oficio por parte de la propia entidad gestora, o a instancia del trabajador o de la Mutua, mediante la presentación de una solicitud que deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para poder determinar la contingencia, incluidos, en su caso, los informes y pruebas médicas realizados) [...], " cuando el trabajador sostiene que la incapacidad temporal trae causa de contingencias profesionales que no le han sido reconocidas por la entidad gestora o colaboradora, y cuestiona su calificación como derivada de enfermedad común, puesto que en esos casos se ve abocado a presentar una solicitud en tal sentido, y a la aportación de toda la prueba necesaria para acreditar los elementos de juicio controvertidos que acrediten la naturaleza profesional de las dolencias. (...), cabe entenderlo incluido en la excepcionalidad de la no aplicación del principio de oficialidad (... .) y limitar los efectos económicos derivados del reconocimiento de esta pretensión a los tres meses anteriores a la fecha de dicha solicitud".

So n hechos probados que el proceso de IT cuya contingencia ahora declaramos enfermedad profesional finalizó el 11.11.2021, con la declaración de incapacidad permanente total, y que el trabajador presentó la solicitud de cambio de contingencia el 15.6.202, fecha esta en que la retroacción de efectos a tres meses antes de la solicitud resulta por completo ineficaz, no puede desencadenar consecuencia económica alguna, de ahí que desestimemos la parte del recurso relativa a condena de la Mutua Fremap al pago de prestaciones económicas por IT derivada de enfermedad profesional.

No cabe pronunciamiento de condena sobre prestaciones sanitarias, pues no contamos con soporte fáctico que permita conocer de los necesarios presupuestos de hecho.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación