Sentencia Social 1387/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1212/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido del trabajador comunicado el 19.12.2022, por falta de prueba de los hechos imputados en la decisión extintiva. Condena a la empresa demandada a las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del ET para el despido improcedente, sin limitación alguna, para que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte, a su elección, entre readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, o al pago de la indemnización calculada en 3.844,22€, entendiendo que de no ejercitar la opción ésta se hace a favor de la readmisión.

En juicio la empresa solicitó que, en caso de estimación de la demanda, las consecuencias del despido improcedente se limitaran para que no surtieran efecto más allá del 29.12.2022, porque en esa fecha había comunicado al trabajador un segundo despido ad cautelam. La resolución judicial resuelve la petición de la demandada en estos términos « este hecho no puede considerarse acreditado pues si bien el actor sostuvo en el juicio que la empresa sí le facilitó el móvil número NUM000, añadió que en ningún momento recibió una segunda comunicación de despido. Como prueba de su alegación, la empresa aporta lo que denomina una certificación de la empresa MRW, una empresa privada, por lo que estamos ante un documento privado cuya virtualidad probatoria se desprende del artículo 326 de la LEC . Impugnado por la parte actora, en cuanto niega la comunicación de ese segundo despido, no cabe estimarse producida la misma, siendo la documental inidónea e insuficiente para dicho fin, en cuanto no se acredita que no pueda ser alterada, ni que quien la emite posea fe pública, ni que tenga carácter de órgano o entidad administrativa con dichas facultades, por lo que a falta de otra prueba que apoye su recepción y contenido, decae la alegación relativa a la existencia de un segundo despido del trabajador».

La empresa recurre y solicita de la Sala sentencia que anule la de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma y devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que con libertad de criterio se dicte otra en la que se valore el efecto que un despido ad cautelam deba tener sobre el despido objeto de la demanda. A modo de petición subsidiaria la recurrente solicita que la sentencia de la Sala revoque la de instancia, declare la improcedencia del despido y condene a la empresa a que opte, a su elección, entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o el pago de la indemnización de 3.844,22€, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta el 29.12.2022, otorgando a esta parte plazo de cinco días para efectuar la opción.

La recurrente utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Los tres motivos responden a una misma y única finalidad, limitar los salarios de tramitación, para caso de opción a favor de la readmisión, hasta la fecha de efectos de un segundo despido de 29.12.2022.

A todo ello se opone la parte actora en el escrito de impugnación, que solicita la desestimación del recurso en todas las peticiones de la recurrente, también en la relativa a otorgamiento de plazo de cinco días para optar entre readmitir al trabajador o abonar la indemnización, pues según Diligencia de Ordenación de 26.6.2023 la recurrente ya hizo uso del derecho a optar y a favor de la indemnización, opción que, a tenor de los artículos 110 y 111 de la LRJS, la Sala solo podría conceder nuevamente a la recurrente si con motivo del recurso modificara y cuantificara en más el importe de la indemnización fijado en la sentencia recurrida.

Al amparo del motivo de recurso previsto en el artículo 193.a) de la LRJS, que tiene por objeto reponer los autos en el estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 326.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que pone en relación con los artículos 86.2 y 87.2 de la LRJS, con el artículo 43.1 del Reglamento 910/2014, de 23 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, y con el 24 de la Constitución Española. Al fundamentar el motivo de recurso también cita el artículo 217.2 y 3 de la LEC.

Argumenta que el demandante no impugnó el documento 2 aportado por esta parte, que en juicio tan solo declaró y manifestó en las conclusiones que no había recibido el despido ad cautelam, pero en ningún momento impugnó el documento electrónico aportado por esta parte, que sirvió de prueba del envió de la comunicación de un segundo despido. Por consiguiente, ve en las palabras empleadas en la sentencia recurrida la suplantación por parte de la Magistrada de instancia del papel de la actora, pues solo ésta como parte perjudicada podía impugnar el documento nº 2 y no lo hizo. Alega indefensión al verse privada de las posibilidades que brinda el artículo 86.2 de la LRJS, con el objeto de solicitar que se diera a la parte actora plazo para presentar querella por falsedad documental, y el 87.2 de esa misma norma, a fin de solicitar la práctica de diligencias complementarias o de adveración del documento en cuestión.

Sostiene que la sentencia de instancia niega idoneidad y suficiencia a la comunicación enviada por SMS electrónico certificado al no haber acreditado que no pueda ser alterado, cuando nada hace pensar que el certificado haya sido manipulado, alterado o falseado, y de esa forma carga sobre esta parte el deber de probar un hecho negativo (la no alteración o manipulación del documento), que en otro sentido debería haber acreditado la actora.

El documento 2 a que se refiere la recurrente es certificado expedido por MRW, a petición de esa parte. A pie de texto MRW dice contar con un servicio de certificación de correos electrónicos y comunicaciones telemáticas con valor probatorio. En el documento MRW certifica que el usuario Nervíon Industries SL ha enviado una comunicación al destinatario + NUM000, con un archivo adjunto en PDF " Arsenio despido ad cautelam_29.12.2022" Pendiente de descarga. "Resguardo de imposición 29/12/2022 15:08:02". "Resguardo de SMS: resguardo de primera notificación 29/12/2022 15:08:02, resguardo de entrega SMS 29/12/2022 15:10:09, resguardo de primera lectura 29/12/2022 16:55:23". El certificado incluye el texto de una carta de despido.

Hemos visionado la grabación del juicio y constatado que al contestar a la demanda la empresa alega que " el 29.12.2022 envió al trabajador una nueva comunicación de despido por medio de SMS certificado por la empresa MRW, empresa que cuenta con un servicio de certificación de correos electrónicos, al teléfono que en su día fue titularidad de la empresa y que el 22 de diciembre pasó a ser titularidad del trabajador, correo que consta leído el mismo día del envío, y despido que el trabajador no impugnó; y que para el caso de que el despido objeto de ese juicio fuera declarado improcedente y la empresa decida optar por la readmisión, se deberá especificar que los salarios de tramitación solo deben ir hasta la fecha de este segundo despido, esto decir, hasta el 29.12.2022". Esa parte propuso prueba, interrogatorio del trabajador y documental consistente en nóminas, comunicación de 29.12.2022 y el contrato de teléfono al que se remitió la comunicación. La Magistrada pregunta a la parte actora si hace alguna alegación acerca del despido de 29 de diciembre, y responde la representación letrada del trabajador que primero ha de " ver la documentación, nosotros negamos que se haya producido, de hecho no nos consta. y la propia parte demandada dice que el teléfono es de la titularidad de la empresa". En la prueba de interrogatorio de parte el demandante respondió a las preguntas de la demandada que " el teléfono NUM000 al 29 de diciembre era de su titularidad, que en esa fecha no había recibido un SMS de la empresa comunicándole un segundo despido" ; la Letrada le exhibe un documento y dice que " no lo reconoce". En conclusiones la demandada dio " por acreditados los hechos que motivan el despido y para el caso de que se declare improcedente y la empresa opte por la readmisión se limiten los salarios de tramite a la fecha del segundo despido, pues ha quedado acreditado que el SMS fue enviado al teléfono del actor y en el certificado consta leído." La parte demandante en conclusiones dice del segundo despido " en primer lugar negamos que el actor haya recibido ese SMS y en segundo lugar no se puede entrar a conocer en este juicio de ese segundo despido".

La LRJS no dedica a la prueba documental más que el artículo 94, que nada indica acerca de la impugnación de documentos. Este es su tenor "de la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

La LEC, de aplicación supletoria en todo lo no previsto en la LRJS (Disposición final 4ª), se refiere a la impugnación en el artículo 427, cuando trata de la posición de las partes ante los documentos (y dictámenes) presentados. Señala que "e n la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad". Esta misma posibilidad brinda la LRJS en el artículo 87.2, aunque sin referencia expresa a la impugnación de documentos, cuando establece reglas sobre la práctica de la prueba en juicio e indica " el juez o tribunal (...) resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes (...)".

En la práctica surgen no pocas dudas acerca de lo que debemos entender por "impugnación", un concepto que el artículo 326.1 de la LEC convierte en algo más preciso al pronunciarse sobre la fuerza probatoria de los documentos privados y decir "l os documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen". Y en esa remisión al artículo 319 de la LEC encontramos las reglas del valor probatorio de los documentos públicos en sentido estricto; para esta clase de documentos la norma señala que " harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella", si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean presentados éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad (artículo 318).

El apartado 2 del artículo 326 de la LEC también se refiere a la impugnación de la autenticidad del documento privado al advertir que " cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

El apartado 3 de ese artículo 326 de la LEC (que el recurrente dice infringido) introduce más variables, al decir "c uando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º

También el Código Civil se pronuncia sobre el valor del documento privado, al que atribuye el mismo valor que la escritura pública, pero solo entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes (art. 1225).

Del conjunto de esos preceptos se desprende que: (i) El valor legal de un documento privado admitido, no impugnada su autenticidad o impugnada y autenticada, afecta a la emisión de la declaración, la data y la identidad de los intervinientes. Solo estos elementos sirven a la autenticidad a que se refiere el artículo 326 de la LEC. En todo lo demás el documento puede ser apreciado por el juez sin traba. (ii) Para tener por cuestionada la autenticidad de un documento es necesario que en la instancia se abra el debate probatorio al respecto.

En este caso el certificado emitido por MRW, que la demandada aportó para probar la realidad de la comunicación al trabajador de un segundo despido, es documento privado cuya autenticidad quedó expresamente impugnada en el acto del juicio, momento procesal en el que las partes tuvieron ocasión de pronunciarse al respecto, y lo hicieron, la demandante para descarta la autenticidad, la demandada para apostar sin más por el pleno valor del mismo.

El certificado atribuye al trabajador una participación o intervención que éste niega. No se trata de que el demandante simplemente diga que no reconoce el documento que se le exhibe; el documento contiene afirmación de que el destinatario, y lo es el usuario del teléfono identificado, esto es, el demandante, recibió el SMS a una hora determinada del día 29.12.2022 y procedió a una primera lectura también a una hora determinada de ese mismo día. Cuando el demandante dice que no recibió el SMS niega su intervención en el hecho de la entrega y lectura que consigna el certificado, es decir, impugna el documento, una reacción que prevé el artículo 326.1 con carácter general para el documento privado, y el 326.3 en particular para el tipo de documento privado que nos ocupa.

En lo que quiere ver como suplantación judicial del papel de la parte actora en la impugnación del documento, la recurrente alega indefensión, porque -afirma- se vio privada de la posibilidad de instar la aplicación del artículo 86.2 de la LRJS. Este precepto trata de la prejudicialidad penal y lo hace para otorgar al juez la facultad de suspender las actuaciones posteriores a la celebración del juicio cuando una de las partes hubiera alegado la falsedad de un documento que el propio juez considere que puede ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, y conceder un plazo de cinco días al interesado para que aporte el documento que acredita haber presentado la querella. También se dice privada de las posibilidades que contempla el artículo 87.2 de la LRJS, al que ya nos hemos referido ( el juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes (...)". En este punto entra en juego el artículo 326.2 de la LEC, que faculta a la demandada para pedir el cotejo de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resultara útil y pertinente para salir al paso de la impugnación de la autenticidad de un documento privado; un recurso legal del que la parte no hizo uso, pese a la impugnación de la autenticidad del certificado en juicio por la parte actora, pues si la impugnación de la autenticidad de un documento ha de ser una manifestación de parte, expresa, específica y clara, ese significado tienen las palabras del demandante en juicio, y así está explicado en la sentencia de instancia donde la Magistrada dice, a renglón seguido de calificar de documento privado el aportado por la demandada como certificado de la empresa privada MRW, " impugnado por la parte actora, en cuanto niega la comunicación de ese segundo despido (...)..

Tampoco encontramos en la sentencia infracción del artículo 43.1 del Reglamento 910/2014, de 23 de julio, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, que define el "servicio de entrega electrónica certificada", como un " servicio que permite transmitir datos entre partes terceras por medios electrónicos y aporta pruebas relacionadas con la gestión de los datos transmitidos, incluida la prueba del envío y la recepción de los datos, y que protege los datos transmitidos frente a los riesgos de pérdida, robo, deterioro o alteración no autorizada". Servicio al que el Reglamento anuda el artículo 43.1, que trata del efecto jurídico de un servicio de entrega electrónica certificada y del que, distinguiéndolo del servicio cualificado de entrega electrónica certificada, dice" a los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada".

La Magistrada de instancia no ha inadmitido ni ha denegado efectos jurídicos al certificado aportado porque esté en formato electrónico, o porque no se cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada, simplemente valora la prueba y concluye que no ha quedado acreditado que la comunicación haya tenido lugar, porque " el actor sostuvo en el juicio que la empresa si le facilitó el móvil número NUM000, añadió que en ningún momento recibió una segunda comunicación de despido", y que el certificado no es prueba idónea y suficiente porque " no se acredita que no pueda ser alterada, ni que quien la emite posea fe pública, ni que tenga carácter de órgano o entidad administrativa con dichas facultades". La Magistrada pone el certificado, aportado en las condiciones que analizamos, en relación con la declaración del actor y habiendo declarado éste que no recibió la comunicación del segundo despido, no tiene por acreditado el recibo ni el contenido del envío.

En suma, en la sentencia encontramos la libre valoración de la prueba, que en este caso no estaba sometida a regla tasada. Una prueba apreciada en su conjunto, de entre la que destaca un documento privado impugnado, que por si solo no hace prueba plena del recibo y lectura de la comunicación del llamado despido ad cautelam, y la declaración del demandante en interrogatorio de parte, que niega esos hechos concretos. Cosa distinta es que la parte discrepe de la valoración que hce la Magistrada en función del resultado probatorio, un aspecto que no tiene cabida en un motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193.a) de la LRJS como este. En consecuencia, no procede estimar el primero de los motivos de recurso, en base al que la demandada solicita la nulidad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del motivo de recurso previsto en el artículo 193.b) la recurrente solicita la revisión de los Hechos Probados de la sentencia de instancia, para modificar el HP 3º, cuyo texto dice " la empresa entregó al actor durante la relación laboral, un teléfono móvil con número NUM000", que la parte quiere sustituir por otro que diga " la empresa remitió al demandante en fecha 29 de diciembre de 2022, mediante SMS certificado enviado al número de teléfono NUM000, del que es titular el trabajador, un segundo despido ad cautelam, con efectos de ese mismo día. Se da por reproducida la certificación del SMS obrante en el ramo de prueba de la demandada".

No identifica la prueba que sirve de soporte para la revisión, aunque al fundamentar el motivo hace mención del documento 3 aportado por esta parte o 34 de las autos, que identifica como contrato de servicios de comunicaciones móviles pospago particulares firmado por el demandante como cliente que contrata, en el que figura como servicio contratado el cambio de titular, y como teléfono de contacto, a su vez contratado, el NUM000. También cita el documento 2 de su ramo de prueba o 33 de los autos como prueba documental de la que se desprende la existencia de un segundo despido ad cautelam.

Argumenta que resulta relevante dejar constancia de que tras el despido el demandante es titular, al menos usuario, de esa línea de teléfono, y que la sentencia en torno a este hecho no resulta clara.

Bajo la cobertura formal del artículo 193.c) de la LRJS la recurrente formula dos censuras jurídicas a la sentencia. La primera para denunciar la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 43.1 del Reglamento citado en el primero de los motivos de recurso. También dice infringida la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 12.3.1986.

Nuevamente sale al paso de los argumentos de la Magistrada de instancia acerca de que la prueba aportada para acreditar el segundo despido no es idónea ni suficiente a esos efectos. Cita sentencias dictadas en distintas Salas de lo Social de TSJ sobre la validez de la comunicación de despido por medio de SMS. Afirma que en el certificado emitido por MRW consta el día y la hora de la entrega del SMS (15:10 horas del día 29.12.2022) y la de la primera lectura (16:55 horas del mismo día), enviado al teléfono NUM000, lo que pone de manifiesto que la empresa comunicó al trabajador el despido ad cautelam, y ello aunque el destinatario no abriera el archivo adjunto en formato PDF denominado " Arsenio _despido ad cautelam.29.12.2022.pdf". Concluye que utilizó un medio idóneo para comunicar el despido ad cautelam y para que esta decisión llegara a conocimiento del trabajador.

La segunda censura jurídica la refiere a la infracción de la jurisprudencia del TS recogida en las sentencias de 30.3.2020 rcud 2660/2009, y de 16/1/2009 rcud 88/2008, sobre la figura del despido ad cautelam y sus efectos sobre el despido anterior. Argumenta que el segundo despido comunicado al trabajador repercute en los efectos del primer despido, para que en caso de readmisión los salarios de tramitación surtan efectos no más que hasta la fecha del segundo despido, esto es, hasta el 29.12.2022.

Descartada la nulidad de la sentencia, pues hemos desestimado el motivo de recurso formulado bajo el amparo del artículo 193.a) de la LRJS, los motivos de revisión de hechos y censura jurídica solo sirven a la pretensión subsidiaria expresada en el Suplico del escrito de recurso, para que la Sala revoque la sentencia de instancia en el único sentido de limitar el devengo de los salarios de tramitación, que no sobrepasen la fecha 29.12.2022, en el caso de que la empresa opte por la readmisión, manteniendo la declaración de despido improcedente y el importe de la indemnización fen 3.844,22€. Y, para que ello resulte posible, la parte solicita se le otorgue un plazo de cinco días para efectuar la opción.

No procede analizar ni dar respuesta a estos motivos de recurso, pues carecen de consecuencia jurídica. En el momento procesal oportuno la empresa optó por la indemnización, no cuestionada la improcedencia del despido ni el importe de la indemnización calculada en la instancia, la empresa no puede obtener del recurso efecto alguno en torno a salarios de tramitación.

Notificada la sentencia que declara la improcedencia del despido y condena a la empresa a las consecuencias legales inherentes, en la alternativa de optar entre readmitir al trabajador, con el consiguiente abono de los salarios de tramitación, o abonar la indemnización calculada en 3.844,22€, la empresa presentó escrito en el que dice que " al amparo del artículo 110.3 de la LRJS ejercita el derecho de opción a favor de la indemnización, optando, por tanto, hasta la resolución del recurso de suplicación anunciado por esta parte, por la indemnización de la cantidad de 3.844,22€". En Diligencia de Ordenación " se tiene por ejercitada la opción de indemnización".

El artículo 110 de la LRJJS regula el trámite en la instancia: "1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. (....)

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia".

El artículo 111 de ese texto legal fija los efectos del recurso contra la sentencia de declaración de improcedencia del despido: "1. Si la sentencia que declarase la improcedencia del despido fuese recurrida, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos:

a) Si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se llevará a efecto de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297.

b) Cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la readmisión mientras penda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo, el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada.

2. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si el tribunal superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido. Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado".

Declarado improcedente el despido, la empresa eligió el pago de la indemnización entre las dos obligaciones alternativas que le impone el artículo 56 del ET. Hecha la elección a favor del abono de la indemnización y comunicada por escrito presentado en el Juzgado de lo Social, cesa la alternativa ( artículo 1136 del Código civil), a menos que se someta a decisión de la Sala y ésta estime cuestión relativa a mayor importe de la indemnización debida por la improcedencia del despido. Ni la parte actora recurrió para interesar mayor importe indemnizatorio, ni el recurso, fuera de la pretensión de nulidad de la sentencia, deja otra posibilidad que no sea confirmar la sentencia de instancia en lo que resulta de interés, esto es, la declaración de improcedencia del despido y el importe de la indemnización, luego el sentido de la opción no puede ser alterado y, en consecuencia, no procede reabrir el trámite de nueva opción a favor de la empresa. Sin posibilidad legal de que la recurrente pueda elegir nuevamente para optar por la readmisión, única consecuencia del despido improcedente que lleva aparejado el devengo de salarios de tramitación, estos extremos del recurso caen en rotunda disfunción.

TERCERO.- El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso. Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación