Sentencia Social 1391/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1110/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento el trabajador relata que pese a que pudo haber accedido a la jubilación parcial el NUM000 de 2020, la falta de respuesta de la demandada a la solicitud que presentó entonces con ese propósito no le permitió pasar a esa situación hasta el 1 de julio de 2021, por ello durante 424 días se vio obligado indebidamente a prestar servicios, lo que le acarreó evidentes perjuicios por la injusta e ilícita (i) privación del derecho a disponer a conveniencia de su vida y su tiempo, (ii) exposición a los riesgos derivados del trabajo, (iii) exigencia de realizar una prestación personal para obtener una contraprestación económica que ya tenía consolidada y de la que resultaba acreedor sin necesidad de tal prestación. Sostiene que ante la imposibilidad de ser resarcido in natura por los perjuicios ocasionados, se le debe una compensación equivalente consistente en una indemnización de 43.420,96€, como consecuencia de las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada.

La sentencia de instancia declara probado que la empresa no contestó a la petición efectuada por el trabajador el 21 de enero de 2020 para que pusiera en marcha la contratación que le permitiera pasar a la jubilación parcial, por lo que éste presentó demanda y en la conciliación judicial celebrada el 15 de junio de 2021 la demandada se comprometió a procurar en un mes la contratación de jubilación parcial, a la que accedió el demandante el 1 de julio de ese año.

Desestima la demanda porque falta la justificación de la indemnización reclamada, el demandante no detalla cuál sea el método de cálculo que emplea para cifrar la indemnización en 43.420,43€, pues el hecho de que se le haya reconocido el derecho a jubilación parcial tras la conciliación judicial posterior a la al demanda interpuesta con esa pretensión no genera de manera automática una indemnización, si no se acredita en debida forma el perjuicio y la fórmula de cálculo, una cuestión tan indeterminada que en la fase de conclusiones del juicio la parte actora señalaba que existen diversas fórmulas al efecto, sin concretar si quiera la que siguió para formular la demanda en los términos que ya hemos indicado.

En la decisión desestimatoria pesa la sentencia dictada en los procedimientos número 516/21 del Juzgado de lo Social 2 de Avilés, que dio lugar a sentencia de esta Sala de TSJ en el recurso de suplicación (rsu) 124/2022, número 940/2021 y 942/2021; estos últimos para dar respuesta a idéntica pretensión de dos trabajadores por cuenta de la misma empresa demandada (la recurrida) en supuestos sustancialmente idénticos. La Magistrada de instancia argumenta que ante hechos y pretensiones iguales se debe la misma respuesta jurídica para salvaguardar el principio de igualdad en la aplicación del derecho ( artículo 14 de la Constitución).

Adelantamos que la sentencia dictada en el procedimiento 940/2021 del Juzgado de lo Social 2 de Gijón dio lugar a sentencia firme de esta Sala de TSJ dictada el 25 de julio de 2023 en el rsu 834/23, y la dictada en el procedimiento 942/2021 a sentencia firme de la misma fecha dictada en el rsu 835/23; ambas desestiman los respectivos recursos interpuestos por los trabajadores demandantes frente al Fallo desestimatorio de instancia. El recurso que ahora nos ocupa y la impugnación de la parte recurrida llegan en idénticos términos a los planteados en el rsu 834/23.

En desacuerdo con la sentencia dictada, el demandante interpone recurso de suplicación, interesa la revocación y otra que condene a la demandada al pago de 43.420,96€, más intereses legales, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de su obligación de facilitar la jubilación parcial del demandante en los términos y condiciones previstas en la norma y en el Convenio colectivo de aplicación.

Para ello acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, con la finalidad de revisar los hechos probados y examinar el derecho sustantivo o la jurisprudencia.

En la impugnación del recurso la demandada alega en primer lugar que la contraparte modifica sustancialmente la demanda cuando se vale de nuevos hechos y argumentos sobre la existencia y la cuantificación de los daños a indemnizar, pues en la demanda no especifica daños, se limita a reclamar una cantidad que fija a partir del salario diario del trabajador, en tanto que en el recurso desarrolla con detalle los daños y perjuicios. Adelanta que de admitirse las nuevas alegaciones del recurrente se vulneraría el artículo 85.1 de la LRJS y el derecho de defensa de esta parte previsto en el artículo 24 de la Constitución, dado que para desplegar los medios de prueba que convenían a su derecho esta parte se atuvo no más que al contenido de la demandada.

En lo que resulta de interés ya hemos resumido el contenido de la demanda. En el acto del juicio la parte actora ratificó la demanda y en conclusiones destacó el cumplimiento por el trabajador de todos los requisitos para acceder a la jubilación parcial llegado el NUM000 de 2020, los legales y los previstos en el artículo 25 del Convenio colectivo de aplicación, la existencia de un daño obvio que deriva del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones y la responsabilidad objetiva en que incurre esa parte, cuando menos la responsabilidad clásica por indiscutible morosidad, o negligencia, aunque considera que en el caso se aprecia dolo; sobre el daño causado lo considera natural y sin necesidad de demostración complementaria, pues nace del abuso del poder de dirección empresarial; Y, sobre cuantificación del daño alega que hay múltiples fórmulas, de entre las que señala cuatro: considerar que concurren horas extras, aunque la parte se decanta por la que considera más racional, esto es, considerar que el trabajo realizado no se ha remunerado, también cabe acudir a un porcentaje que se aplica al trabajador que retrasa el acceso a la jubilación, o a una cantidad a tanto alzado. La demandada expresó sus conclusiones sin alegar indefensión.

Veremos a continuación el contenido del recurso. En el motivo de recurso en revisión de hechos probados el recurrente quiere añadir dos nuevos hechos que desplazarían en orden a los hechos probados 5º y 6º, que pasarían a ser HP 7º y 8º. En el nuevo HP 5º quiere recoger como hecho probado que " el actor, nacido el NUM000 de 1959, acredita una cotización al régimen general de la Seguridad Social durante más de 36 años, con una base de cotización de 4.217,58€, con una antigüedad en la empresa demandada superior a los 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante y en un puesto de trabajo en la industria manufacturera; cumpliendo los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el NUM000 de 2020". El nuevo HP 6º recogería " el artículo 25 del Convenio Colectivo de la mercantil Saint Gobain Cristalería SL, establece que la empresa estará obligada a realizar el contrato relevo para la jubilación parcial cuando un trabajador se lo solicite, siempre y cuando cumpla los requisitos siguientes: tener la edad mínima legalmente exigible, y las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial".

En el motivo de recurso destinado a censura jurídica, el recurrente atribuye a la sentencia de instancia infracción del artículo 1101 del Código Civil (Cc) y la jurisprudencia que lo interpreta (cita sentencia del TS/Sala 4ª 89/2019, de 4 de abril, otra de 30.3.2016 y Auto de 11.4.2023). Comienza subrayando la falta de rigor judicial en la comparación del supuesto con el que dio lugar a la sentencia de esta Sala de TSJ de 22.3.2022. Defiende el cumplimiento de los requisitos que ha de cumplir una demanda, la suficiencia de la presentada, donde explicita los fundamentos de la reclamación, que completó en el acto de juicio al referirse a múltiples formas de cuantificar el daño, un cometido este que -afirma- es función del órgano judicial. Con cita y extractos de sentencias de esta Sala de lo Social invoca la contumaz anomalía en que incurre la empresa, ante un derecho descrito en el artículo 25 del Convenio colectivo con claridad meridiana, y la existencia de una responsabilidad objetiva de la empresa, pues el incumplimiento de la obligación determina por sí mismo el daño o perjuicio, la demandada obliga al trabajador a realizar una prestación laboral a cambio de un salario que ya había generado a lo largo de su vida laboral como prestación de Seguridad Social, cuando ya había cumplido la edad y los requisitos para acceder a la jubilación parcial. Se refiere también a dolo, negligencia, cuando menos morosidad, y a relación de causalidad entre la voluntad deliberada de la empresa de impedir el acceso a la jubilación parcial y ese perjuicio ocasionado, esto es, el desempeño por parte del trabajador de una prestación que en modo alguno le correspondía. Descarta que la jurisprudencia obligue al perjudicado a valorar el daño.

El análisis comparativo de demanda, juicio y recurso no autoriza una objeción como la que formula la parte recurrida. En juicio la actora introdujo elementos nuevos, las que llama fórmulas de cuantificación del daño a indemnizar, y en particular la que en conclusiones decía haber elegido, esta es, tener por no remunerado el trabajo realizado, y en esto observamos una variación llamativa, pues en la demanda decía reclamar determinada cantidad "por las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral", pero en el momento procesal oportuno, al presentar sus conclusiones en juicio, la demandada no alegó que ello le causara indefensión, salió al paso de cuanto había expuesto la contraparte, adaptando su discurso al de la actora expresado en ese momento. Encontramos cambios, pero sobre todo tropezamos con una imprecisión de hechos a fijar por el demandante en la demanda que está en la base de la decisión desestimatoria de la Magistrada de instancia, y también en este punto el recurso aboca a la confusión, pues vuelve al tenor de la demanda y apunta a la indemnización de 43.420,96€ como consecuencia de las horas realizadas por encima de las previstas en la jornada laboral que el demandante debería haber realizado en atención a los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con la demandada.

De todo lo analizado extraemos la conclusión de que la parte actora oscila en sus planteamientos, se desenvuelve en la indeterminación, la falta de claridad y de la necesaria concreción de los hechos en torno a qué daños y perjuicios causó la demandada y cuál es el valor de esos daños, lo que ha sido causa de desestimación de la demanda.Sin embargo,ante la respuesta de la demandada en juicio no resulta estimable la indefensión que alega en el recurso.

SEGUNDO.- Como soporte probatorio de la revisión de hechos probados la recurrente señala los documentos 1, 7 y 8, que identifica con Convenio colectivo, informe de vida laboral y nóminas, de entre las que destaca la de diciembre de 2020.

Explica la utilidad de la revisión propuesta en que la sentencia de instancia no contiene hechos suficientes que permitan analizar y valorar la acción ejercitada, pues el relato no deja constancia del derecho del actor a la jubilación parcial, ni de la fecha de la efectividad de ese derecho, como tampoco de su nivel retributivo.

La demandada opone que no hay error a corregir, que lo propuesto carece de trascendencia y que conlleva una labor de valoración de la prueba.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La revisión propuesta, que se traduce en añadir un HP 6º, consistente en recoger qué establece el artículo 25 del Convenio colectivo de empresa, aplicable a la relación laboral entre las partes, no puede prosperar, pues no constituye un hecho propiamente dicho, sino de una norma convencional dotada de eficacia jurídica.

Para la revisión del HP 5º la recurrente nos remite al Convenio colectivo, informe de vida laboral y nóminas. Recordamos que a partir de ese probatorio la parte quiere que declaremos probado que "el actor con una base de cotización de 4.217,58€, acredita una cotización al régimen general de la Seguridad Social durante más de 36 años, con una antigüedad en la empresa demandada superior a los 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante y en un puesto de trabajo en la industria manufacturera, cumpliendo los requisitos legales para acceder a la jubilación parcial desde el 4 de junio de 2020 ".

Aunque ello no constituye obstáculo para resolver este motivo de recurso, hemos de hacer una precisión. La prueba documental en soporte papel que recibe la Sala recoge los documentos señalados por la recurrente como prueba documental aportada por la demandada.

El texto propuesto no se desprende de manera directa del soporte probatorio ofrecido para la revisión y es una conclusión jurídica impregnada de conceptos de esa misma naturaleza, que solo se podría efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia y a partir de hechos claros y concretos que la hicieran posible.

El Convenio colectivo nada aporta para dotar al HP 5º del contenido propuesto.

El informe de vida laboral es el emitido por la TGSS el 7.6.23, dedica un apartado a consignar la fecha de nacimiento del demandante, el NUM000 de 1959, y contiene la sucesión de movimientos de alta/baja del demandante en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial del Mar, por cuenta de la demandada y de otros empleadores, además de periodos de subsidio y prestación de desempleo, desde el alta en el año 1978 y baja el 16.6.2021 en situación de prestación por desempleo-suspensión iniciada el 15 de mayo de ese año, con un total de días efectivamente computables para las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social de 66 años, 6 meses y 13 de días.

Las nóminas son fotocopia carente de firma o sello y se refieren al segundo semestre del año 2020. Cada una consigna un importe diferente en el apartado "base de seguridad social", todas en cantidad inferior a los 4.000€, excepto la del mes de diciembre por "4.070,10€", cifra ésta que ni siquiera coincide con la que la parte quiere llevar a hechos probados.

El "hecho causante" es un concepto jurídico, que en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, se identifica con la del cese del trabajador jubilado en su anterior jornada siempre que en esa fecha se hubiera suscrito el correspondiente contrato a jornada parcial y, caso de ser necesario, el contrato de relevo (artículo 11).

La solicitud de jubilación parcial no opera como mecanismo de acceso automático al derecho, éste se supedita al cumplimiento de determinados requisitos, que llegan de la mano de varias condiciones legales recogidas en la LGSS y en el Convenio colectivo de empresa. El art. 25 del Convenio colectivo de Saint- Gobain Cristalería, SL (BOE 28/6/2018): "1. Principios generales:

a) Por aplicación del contrato de relevo no se deberán generar excedentes de personal fijo en la Sociedad. En caso de que se produzca esta situación, la Dirección y la Representación de los Trabajadores buscarán alternativas posibles para cumplir los compromisos de plazos recogidos en el presente artículo.

b) Habrán de agotarse previamente las posibilidades de sustitución internas en la Sociedad Saint- Gobain Cristalería, S.L. antes de recurrir a la contratación exterior. No obstante, podrá estudiarse la aplicación a otras situaciones, si las circunstancias en algún Centro lo hacen posible.

c) La propuesta para la aplicación del contrato relevo, podrá plantearse tanto por el trabajador (si reúne las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial) como por la empresa, siendo imprescindible el acuerdo de ambas partes para la materialización de la misma.

No obstante, la empresa estará obligada a realizar el contrato relevo para la jubilación parcial cuando un trabajador se lo solicite, siempre y cuando cumpla los requisitos siguientes:

- Tener la edad mínima legalmente exigible, y las condiciones establecidas por la normativa aplicable para acceder a la jubilación parcial.

- El trabajador aceptará el compromiso de acceder a la jubilación ordinaria cumplida la edad prevista legalmente.

El trabajador podrá solicitar el contrato de relevo con 6 meses de antelación a la fecha en que cumpla los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial.

La empresa preverá con 3 meses de antelación todos aquellos casos en que los trabajadores puedan acceder a la jubilación parcial y ofrecerá el contrato de relevo a los mismos.

El plazo para realizar dicho contrato será la fecha en que haya cumplido los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial.

Aquellos trabajadores que cumplan los requisitos legalmente establecidos para acceder a la jubilación parcial podrán solicitarlo en cualquier momento y la empresa les concederá el contrato de relevo en el plazo de un mes posterior a la solicitud.

La disposición Transitoria 4ª.6 de la LGSS regula la jubilación parcial en la industria manufacturera y dice:

"Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2023, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial realice directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera.

b) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial acredite un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial (...).

c) Que en el momento del hecho causante de la jubilación parcial el porcentaje de trabajadores en la empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido, supere el 70 por ciento del total de los trabajadores de su plantilla.

d) Que la reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 67 por ciento, o del 80 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida (...)

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Que se acredite un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, (...)".

El recurrente no se atiene a lo que constituye objeto de un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados, su propuesta constituye una conclusión jurídica, para cuya obtención hemos de acudir a normas legales y convencionales.

El recurrente afirma que resulta indiscutible el derecho del trabajador a acceder a la jubilación parcial, pues ello se desprende del acceso efectivo en fecha 1 de julio de 2021. Ahora bien, ese desenlace no autoriza a tener por probado que el 2 de mayo de 2020, como pretende que tengamos por probado, concurrían todos los presupuestos de hecho sobre los que las normas reconocen el derecho a jubilación parcial.

TERCERO.- A la censura jurídica desplegada en el recurso la demandada opone que inexistencia de demora en la respuesta a la solicitud del demandante, teniendo en cuenta lo controvertido del derecho que alega, demostrado en la litigiosidad desplegada; falta de prueba del daño; y, las respuestas dada por esta Sala de TSJ a pretensiones como la que nos ocupa en las sentencias dictadas en los recursos 120/22, 124/22 y 1871/22.

Las exigencias constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, nos obliga a dejar constancia de nuestra sentencia firme de 25 de julio de 2023 dictada en el rsu 834/23, de signo desestimatorio del recurso al igual que la dictada en el rsu 835/23:

"La recurrente descarta que nos encontremos ante supuestos comparables, que justifiquen trasladar la respuesta dada en el recurso de suplicación 124/2022 a este caso.

La sentencia dictada en el rsu 124/2022 no ha ganado firmeza, pero sí la nº 403/2022, de 1 de marzo, dictada en el recurso de suplicación 120/22, citada en otras de esta Sala (recursos de suplicación 205/2022, 2307/2022, 1871/2022, 106/2022, 107/2022, 108/2022). Todas tienen a ArcerlorMittal por demandada y tratan del derecho a indemnización por daño relacionado con el incumplimiento de las obligaciones de la empresa cara al acceso del trabajador a la jubilación parcial. Todas desestiman la pretensión del correspondiente demandante, porque en la demanda no se exponían los elementos fácticos y jurídicos a tomar en consideración para tener por acreditado el perjuicio alegado y el resarcimiento reclamado al amparo del artículo 1101 del Cc.

La sentencia que resuelve el rsu 120/2022 recuerda que en la jurisprudencia del TS el artículo 1101 del Cc, que impone el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por quien en el cumplimiento de las obligaciones incurriera en dolo, culpa, morosidad, o de cualquier otra manera contravenga el tenor de las mismas, requiere la preexistencia de una obligación, un incumplimiento por culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios ocasionados, y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos; que es preciso probar la existencia del daño, pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica por sí sola la producción del daño, la indemnización se debe por este y no por el incumplimiento mismo. Y apunta que " corresponde pues al demandante alegar adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, así como justificar suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, aportando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha pretensión". Exigencia esa que no ve cumplida en una demanda en la que se indica " y siendo que el trabajador debería haber accedido a la jubilación parcial en fecha 13/02/2021 solicita así mismo una indemnización salarial diaria a razón de 120,60€/brutos desde la fecha 13/02/2021 hasta la fecha en la que sea concedido el derecho a su jubilación parcial", a la que sigue un recurso del demandante en el que se aprecia un " desajuste respecto de las bases y elementos a considerar para justificar la fijación de la indemnización peticionada". Añade que incumbe al acreedor la prueba de la existencia del perjuicio, la realidad de su producción, que " no se deriva sin más de supuestos meramente posibles..." ni es el caso de " incumpliendoque determine por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral".

Encontramos ajustada a derecho la respuesta del Magistrado de instancia, que reproduce la de esta Sala, en la medida en que la parte no concreta con claridad y precisión el daño que quiere ver reparado. A tal efecto no basta con "insinuar" que un trabajador que no accede a la jubilación parcial en el momento en que solicita a la empresa pasar a tal situación, experimenta el daño de haber tenido que trabajar una jornada por encima de la deseada para obtener unos ingresos que de otra manera habría recibido en la modalidad de pensión. Es sumamente ilustrativo el dato de que la parte no identificaba la jornada a corregir en menor o mayor porcentaje, pese a que pretendía una jubilación parcial, no distinguía entre salario por trabajo y prestación por jubilación parcial, ni siquiera ofrecía el importe del salario (....). Y, como es lógico, a la imprecisión sigue la falta de prueba del daño, pues mal puede quedar acreditado lo que no está claramente identificado.

A lo anteriormente expuesto se añade en este caso que no hay hechos en la sentencia que permitan a la Sala tener por acreditado que antes del 1.7.2021 el demandante reunía todos los requisitos que le permitían acceder a la jubilación parcial, con menos que el derecho le asistía desde 395 (424 en el rsu 1110/23) días antes (...). Como la parte indica en el escrito de interposición del recurso, la sentencia no contiene hechos suficientes al respecto, y como hemos explicado, la revisión fáctica planteada no corrige el defecto, de modo que falta el presupuesto básico, esto es, la prueba de la realidad del derecho mismo a acceder a la jubilación parcial en fecha anterior al 1.7.2021".

La imprecisión del demandante resulta mayor, si cabe, en este supuesto, en que con las oscilaciones protagonizadas por la parte actora a lo largo del procedimiento se pretende una indemnización para reparar el daño causado por la prestación de servicios de NUM000 de 2020 a 1 de julio de 2021, y nada consta acerca de cuáles fueron las condiciones laborales del demandante durante ese periodo. Adviértase que por toda prueba al respecto la parte actora aporta copias de recibos de salario del periodo junio a diciembre de 2020, y que en el informe de vida laboral hay siete apuntes de periodo en desempleo entre marzo y junio de 2021, según hemos constatado al acudir a esas pruebas para dar respuesta al motivo de recurso basado en revisión de hechos.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación