Sentencia Social 826/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 509/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- El conflicto colectivo promovido por el sindicato CCOO tiene por objeto determinar si en la fábrica de San Juan de Nieva de la empresa ASTURIANA DE ZINC, S.A. (AZSA), hay zonas o instalaciones en las que se dan las condiciones exigidas en el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, para que los trabajadores tengan el derecho establecido en el art. 6.2 del indicado Real Decreto. Según este artículo:

Los trabajadores identificados en la evaluación de riesgos como expuestos dispondrán, dentro de la jornada laboral, del tiempo necesario para su aseo personal, con un máximo de 10 minutos antes de la comida y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo. Este tiempo en ningún caso podrá acumularse ni utilizarse para fines distintos a los previstos en este apartado.

Con fundamento en esta norma, el sindicato actor solicitó y la sentencia del Juzgado de lo Social reconoció a los trabajadores que ocupen determinados puestos de trabajo el derecho a disponer, dentro de su jornada laboral, de 10 minutos al final de la misma y de 5 minutos antes de la parada para el bocadillo para su aseo personal.

La empresa demandada recurre en suplicación la sentencia para pedir que se revoque y se desestime la demanda.

El recurso es impugnado por el sindicato CCOO que defiende el acierto de la decisión judicial. También lo impugna, con la misma finalidad, el sindicato USO que al igual que el sindicato SITAZ fue llamado al juicio y se adhirió a la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, la demandada denuncia que la sentencia de instancia infringe los arts. 97.2 LJS, 209 LEC, 248.3 LOPJ, 24 y 120.3 CE, por lo que procede declarar su nulidad.

Alega la insuficiencia del relato de hechos probados de la sentencia en cuestiones de relevancia para el fondo del asunto y las limitaciones que el recurso de suplicación tiene para su corrección por la vía del art. 193 b) LJS. Invoca la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021, rec. 179/2021. El Juzgador solo recoge los hechos que estimó suficientes para fundar su decisión y no todos los que fueron objeto de debate y eran relevantes; en concreto obvió:

a.- Las características de la materia prima (blenda) con la que se trabaja en AZSA. Es sulfuro de zinc con presencia de otros metales, de los que solo el cadmio es cancerígeno pero el que hay en la blenda está excluido del RD 665/1997. Si están incluidas sustancias que aparecen en el proceso de transformación de la blenda, pero la sentencia omite que el cadmio es un cancerígeno clasificado dentro del grupo C, es decir, que tiene valores límites ambientales (VLA) de seguridad por debajo de los cuales no hay riesgo para la salud de los trabajadores, circunstancia que concurre en la empresa como resulta de las mediciones ambientales y los controles biológicos efectuados entre los años 2014 y 2022. Atender solo a las evaluaciones de riesgos es insuficiente.

b.- Las zonas de Tostación y Lixiviación en que hay presencia del cadmio incluido en el RD y la jornada realizada por los trabajadores allí destinados, pues algunos nunca la completan al prestar servicios a tarea. La sentencia no explica porque incluye posiciones que se limitan al tránsito puntual por esas áreas.

c.- La nimiedad de las cantidades de las dos sustancias cancerígenas (arsénico y níquel) utilizadas en el Laboratorio. El riesgo en su manejo es inexistente.

d.- Los informes periciales aportados por la empresa.

Los sindicatos CCOO y USO en los respectivos escritos de impugnación rechazan el motivo. Consideran que la sentencia no precisa de un relato fáctico más amplio sino que contiene los ajustados al objeto del proceso de conflicto colectivo promovido. La recurrente confunde el contenido necesario del relato de hechos con el que es de su particular interés.

Análisis del motivo.

Los requisitos que han de concurrir para estimar un motivo de recurso planteado por el cauce procesal del art. 193 a) LJS y conseguir la nulidad de actuaciones procesales son:

a.- La infracción de normas reguladoras del proceso o de garantías procesales.

b.- El efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la parte recurrente, como resultado de esa infracción.

El derecho de defensa salvaguarda la necesaria contradicción entre las partes y la igualdad de sus posibilidades de alegar y probar. Para considerarse vulnerado resulta imprescindible que la parte afectada haya actuado con diligencia, de forma que la alegada indefensión no sea debida a su pasividad o falta de diligencia.

c.- El perjuicio, real o posible, en los intereses materiales de la parte deducidos en el proceso.

Así pues, la mera infracción es insuficiente para originar la nulidad pretendida. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 1/1996, de 15 de enero, 26/2000, de 31 de enero y 121/2004, de 12 de julio) y del Tribunal Supremo [sentencias de 29 de septiembre de 2020 ( rec. 36/2020), de 24 de enero de 2012 (rec. 2238/2011) y de 3 de octubre de 2006 (rec. 146/2005)] exige ese plus. En palabras del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

El derecho a una sentencia motivada tiene reconocimiento constitucional específico ( art. 120.3 CE) y forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE). Al igual que las demás manifestaciones de éste último es un derecho de configuración legal y, por tanto, su alcance viene determinado en las normativa legal a él referido, fundamentalmente los 248.3 LOPJ, 218.2 LEC y 97.2 LJS.

En el derecho a una sentencia motivada se incluye la exigencia de concretar en la sentencia los hechos probados en el proceso judicial. La sentencia del Tribunal Supremo 1274/2021, de 15 de diciembre (rec. 179/2021), invocada en el recurso, resume la jurisprudencia sobre el alcance de esta concreción:

a.- El relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones.

b.- La regular constatación de hechos probados no exige su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, es decir, en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.

Sobre las consecuencias de su incumplimiento, la jurisprudencia considera que la anulación de sentencias, por insuficiencia de hechos probados, debe ser el último y excepcional remedio, sólo operable cuando el Tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada al serle privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes ( STS 1274/2021). Para aplicar esta consecuencia, el tribunal debe valorar también las posibilidades que las partes tengan de revisar el relato de hechos probados por el cauce procesal y conforme a los requisitos exigidos en la LJS para cada tipo de recurso.

Al observar la sentencia del Juzgado bajo el prisma de la doctrina señalada se concluye que no se dan las condiciones para la nulidad pretendida. El punto de partida es que el objeto del proceso determina los hechos relevantes. El marco normativo regulador de la prevención de riesgos laborales es complejo y un elemento de la complejidad es la gran variedad de normas, de diverso rango jerárquico y ámbito aplicativo. Hay normas generales, pero también particulares, para determinados sectores de actividad o riesgos, en las que se desciende a cuestiones técnicas precisas y a la utilización de una nomenclatura específica de significado predefinido. Esta característica influye en los supuestos de hecho comprendidos en las diferentes normas y en la fijación de los datos fácticos relevantes para decidir sobre la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias establecidas.

El Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, es un ejemplo de la característica indicada. Dedica su art. 2 a definiciones y son numerosas las referencias técnicas que contiene en su articulado y en los anexos.

En el art. 2.1 y 2 establece:

1.- A efectos de este real decreto, se entenderá por agente cancerígeno o mutágeno una sustancia o mezcla que cumpla los criterios para su clasificación como cancerígeno o mutágeno en células germinales de categoría 1A o 1B establecidos en el anexo I del Reglamento (CE) n.º 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas.

2.- También se entenderá como agente cancerígeno una sustancia, mezcla o procedimiento de los mencionados en el anexo I de este real decreto, así como una sustancia o mezcla que se produzca durante uno de los procedimientos mencionados en dicho anexo.

Así pues, para resolver los casos relativos a la aplicación del RD 665/1997 tiene interés determinar cuáles son las sustancias con los que los trabajadores pueden entrar en contacto durante el proceso productivo realizado en el centro de trabajo y cuales encajan en los criterios prefijados para constituir agente cancerígeno o mutágeno determinante de la aplicación de la norma. Es decir, si en el medio laboral hay sustancias o mezclas que cumplan los criterios de clasificación como cancerígena o mutágena en células germinales de categoría 1A o 1B establecidos en el anexo I del anexo I del Reglamento (CE) n.º 1272/2008 o que figuren en el anexo I del RD 665/1997; y qué trabajadores pueden entrar en contacto con ellas.

La sentencia de instancia se atiene a esta perspectiva de examen en la fijación de los hechos declarados probados. Individualiza las sustancias que cumplen esos criterios, para lo que da prevalencia a las evaluaciones de riesgos laborales y a las fichas de datos de seguridad confeccionadas por la demandada; e identifica a los trabajadores que pueden entrar en contacto con ellas, para lo que se fija en las evaluaciones de riesgos laborales y en el documento núm. 41 del ramo de prueba del demandante.

En la fundamentación jurídica, tras hacer constar que el relato fáctico es el resultado de una valoración conjunta de la prueba documental y testifical, expone la razón para asumir las evaluaciones de riesgos laborales y las fichas de seguridad: son medios objetivos elaborados por la empresa. Señala, asimismo, que esta preferencia es la determinante para no atender a los informes periciales presentados por la empresa, cuya falta de ratificación apunta como elemento de valoración subordinado al anterior. Consigna también los medios de convicción principales sobre los trabajadores expuestos y efectúa una referencia al conflicto que hubo entre AZSA y los trabajadores: "la empresa reconoce que ha sacado el vestuario y por consiguiente los lavaderos de la zona de producción y habiéndose modificado las circunstancias (...)".

A diferencia de la sentencia del Juzgado, la empresa traslada el centro de atención fuera del Real Decreto, pues introduce una serie de consideraciones y datos que van más allá, al no constituir los que conforme a la norma hacen nacer la obligación empresarial establecida en su art. 6.2. Destacan entre estos los relativos a la categorización del cadmio presente en la blenda como cancerígeno del grupo C o el énfasis en las mediciones ambientales y controles biológicos efectuados, aunque constituye una tendencia presente en los diversos aspectos tratados en el recurso.

La sentencia cumple en su motivación fáctica las condiciones mínimas exigidas por la ley procesal y la jurisprudencia que la interpreta para excluir la nulidad solicitada por la empresa.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, la demandada solicita añadir en el relato fáctico de la sentencia de instancia cinco nuevos hechos.

Los sindicatos CCOO y USO se oponen a todas las adiciones, por no reunir los requisitos exigidos para alterar el relato judicial.

En el estudio del motivo el punto de partida es que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Los textos que AZSA solicita añadir son:

I.- HECHO PROBADO QUINTO.- Los productos cancerígenos -referidos en la demanda y en el hecho probado segundo- presentes en algunas posiciones de Tostación y Lixiviación -a excepción del arsénico y del níquel que se emplean en el Laboratorio- son derivados del cadmio. Y el cadmio es un cancerígeno que se clasifica dentro del grupo C de los cancerígenos laborales lo que significa que tiene valores límites ambientales (VLA) o lo que es lo mismo que la exposición por debajo del VLA en conjunto con los resultados de los controles biológicos por debajo de límites permiten concluir que no conllevan riesgo para la salud de los trabajadores de la demandada. Esta clasificación como grupo C la ha efectuado el Comité Científico de límites de exposición ocupacional (SCOEL) que depende de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión de la Comisión Europea. Incluso la UNE 689 recoge que no se considera trabajadores laboralmente expuestos aquellos que prestan servicios en empresas cuyas mediciones están por debajo del 10% VLA.

Cita como avales probatorios los documentos 6, ratificado en el juicio por la responsable de Seguridad y Medioambiente de la empresa, 8 y 9 de su ramo de prueba y dos informes periciales que aportó en el juicio oral (documentos 17 y 18). Alega que son hechos obviados por el Juzgador pese a la relevancia para determinar el tipo de cancerígeno con el que se trabaja, es decir, si se está o no ante un cancerígeno con valores límites ambientales a los efectos de estudiar los riesgos reales de exposición.

El documento 6 es un informe explicativo de la documentación aportada por la empresa para contestar la Diligencia OS 3809 22 de la Inspección de Trabajo. Se refiere a la blenda o concentrado de zinc: puestos de trabajo en las que se utiliza; mediciones higiénicas del ambiente de trabajo; sustancias que componen la mezcla; y ficha de datos de Seguridad confeccionada por Glencore, empresa matriz de AZSA y principal proveedor de la blenda.

El documento 8 es un documento en inglés con el título "SCOEL/OPIN/336 Cadmium and its inorganic compounds" y el subtítulo "Opinion from the Scientific Committee on Occupational Exposure Limits", de fecha 8 de febrero de 2017.

El documento 9 es la traducción realizada por la demandada del apartado incluido en el documento anterior (página 8) bajo el título "Consideraciones de resultados" y el subtítulo "Evaluación y Recomendaciones". En él se afirma:

"Por lo tanto, SCOEL considera que el Cd es un carcinógeno de categoría C, es decir un carcinógeno genotóxico para el que se puede identificar un umbral basado en el modo de acción, también llamado "umbral práctico" (Bolt y Huici- Montagud, 2008). En consecuencia, un conjunto de OEL (8 h-TWA y BLV) será protector y evitará la toxicidad en los trabajadores en los objetivos relevantes de carcinogeneidad, es decir, localmente en las vías respiratorias y sistémicamente en los riñones.

Los informes que la empresa califica de pruebas periciales (documento 17, de fecha 10 de julio de 2017; documento 18, de fecha 16 de marzo de 2022) valoran la exposición al cadmio en los trabajadores de AZSA. Sus conclusiones principales son:

a.- La SCOEL clasifica el cadmio dentro del grupo "C" de los cancerígenos laborales. Las sustancias clasificadas en los grupos "C" y "D" tienen valores límites ambientales (VLA) de seguridad, es decir, la exposición por debajo del VLA no presenta ningún tipo de riesgo para la salud. El cadmio tiene asignado un valor límite biológico (VLB) que por debajo de este valor no se puede ocasionar ninguna efecto para la salud de los trabajadores expuestos.

b.- De los resultados obtenidos de las mediciones de cadmio medio ambiental realizadas entre los años 2014 y 2021, cerca del 46,7% se encuentran por debajo del 10% del VLA legislado en España.

c.- De los controles biológicos de cadmio (sangre y/o orina) realizados entre 2006 y 2021, todos están por debajo de los valores límites biológicos legislados en España.

d.- Los valores hallados indican que no hay riesgo para la salud debido a la exposición al cadmio o a sus compuestos.

La adición solicitada debe desestimarse.

La sentencia en el hecho probado segundo describe las sustancias que, según las evaluaciones de riesgos laborales de puestos de trabajo de la empresa y las fichas de datos de seguridad, tienen reconocido el carácter de cancerígeno y/o mutágeno: calcine de zinc u óxido de zinc, cemento de cadmio, concentrado de plomo/plata, cemento de cobre, polvos de los humos y afino de zinc, solución patrón arsénico, sulfato de níquel. En las indicadas fichas de seguridad, elaboradas por la empresa y que responden a los criterios de clasificación normativos vigentes en España (RD 363/1995, Reglamento 1278/2008), son sustancias de categoría 1A o 1B y llevan las identificaciones establecidas para las sustancias cancerígenas y mutagénicas.

La preferencia del Juzgador de instancia por estos medios probatorios es razonable y se enmarca dentro de las facultades que tiene atribuidas. Ninguno de los medios de prueba citados en el recurso tiene un valor prevalente, ni desautorizan la valoración judicial.

Ha de recordarse que el cambio de las premisas fácticas debe fundarse en medios probatorios que tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016, rec. 259/2015). Así lo señala jurisprudencia reiterada, formada en el recurso de casación ordinaria (donde solo cabe la revisión de hechos mediante prueba documental) pero trasladable al recurso de suplicación, que también es un medio de impugnación extraordinario.

El informe enviado a la Inspección de Trabajo se centra en la blenda o concentrado de zinc y no dispone de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. El documento presentado en inglés, sin traducción oficial al español y con traducción no oficial de una mínima parte, carece de eficacia probatoria en fase de recurso para alterar el texto judicial.

Los informes presentados como periciales no fueron ratificados en el juicio oral, por lo que incumplen el requisito exigido en el art. 93.1 LJS para la prueba pericial.

La propuesta del recurrente, además, se sustenta en una clasificación de las sustancias cancerígenas o mutágenas establecida por el Comité Científico de Límites de Exposición Profesional (SCOEL), en la que se incluye al cadmio en la categoría C. El recurso olvida que el RD 665/1997 atiende a una clasificación distinta y no atribuye a la clasificación de SCOEL rango normativo, al menos en lo referido a su aplicación según resulta de su art. 2.1 y 2.

II.- HECHO PROBADO SEXTO.- El resultado de las mediciones ambientales de los años 2014 a 2022 en AZSA, que se dan íntegramente por reproducidas, constatan que en los Departamentos de Tostación y Lixiviación donde hay presencia de tal cancerígeno no hay riesgo real de exposición en el trabajo diario pues las mediciones están por debajo de los valores límites ambientales. Mediciones ambientales que se corresponden con los resultados de los controles biológicos de la plantilla en ese mismo período, que igualmente se dan por reproducidos.

Basa la petición en los documentos 12 y 13 de su ramo de prueba. Contienen los "resultados de medidas higiénicas de cadmio" (incluye: departamento, fecha, identificación de la muestra, zona, lugar, tarea, contaminante, %VLA) y los "resultados análisis biológicos cadmio en sangre y orina de trabajadores de AZSA" (incluye: código, des. centro, presencia cadmio, des. puesto, fecha análisis, cadmio sangre, cadmio orina, entre otras menciones).

La adición solicitada debe desestimarse.

Los documentos citados son listas de datos con el sello de la empresa, sin identificar la persona o personas que los elaboraron o extrajeron de bases de datos y se hacen responsables de su contenido. Dado que se limitan a la consignación neutra de los datos antes indicados, por si solos no recogen el dato que interesa al recurrente: la inexistencia de riesgo real de exposición en el trabajo diario. Son circunstancias que les privan de eficacia para alterar el relato judicial.

III.- HECHO PROBADO SEPTIMO.- Si en las zonas de Tostación y Lixiviación hay exposición por debajo de VLA y, consecuentemente, no hay riesgo para los trabajadores que desempeñan ahí sus tareas durante toda la jornada laboral, con mayor motivo se puede afirmar que no hay riesgo alguno para el personal que puntual o esporádicamente puede trabajar o transitar por esas áreas, como es el caso de los empleados de mantenimiento mecánico/eléctrico; taller del plástico, instrumentistas o cualquier posición de mando o supervisión .

Sustenta el hecho en los informes periciales (documentos 17 y 18); y en el documento 16.

Este último consiste en un Certificado expedido por la Coordinadora de Prevención y Medio Ambiente de AZSA sobre los puestos de trabajo de la planta con presencia y riesgo de exposición a calcine y lodos (en Tostación: Hornos y Calderas, categoría IB, 35 personas; en Lixiviación: Cambio de Paños Filtro de 1ª y 2ª, Purificación, 2 personas). Añade que en todos estos puestos las mediciones están muy por debajo del VLA, por lo que no hay riesgo real para la salud de esos trabajadores y menos aún para quienes puntual y esporádicamente trabajan o transitan por esas áreas.

La adición no puede acogerse.

A lo indicado anteriormente de falta de ratificación de los informes relativos a la valoración de la exposición al cadmio en los trabajadores de AZSA, se añade que el Certificado es un documento expedido por una trabajadora de la demandada con el fin de su presentación en el proceso, sin garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. No son medios adecuados para sustituir o completar la valoración judicial.

IV.- HECHO PROBADO OCTAVO.- Por lo que respecta a los dos reactivos que se citan en la demanda y se emplean en el Laboratorio (patrón de arsénico y sulfato de níquel) las cantidades que se emplean son tan insignificantes, cincuenta mililitros dos veces al año y una vez preparado se va consumiendo un mililitro al mes por cualquiera de los 26 analistas de patrón de arsénico y el sulfato se prepara una vez al año disolviendo 50 gramos para hacer el reactivo y una vez preparado se usan tres gotas diariamente. Se acredita que la cantidad de sulfato de níquel comprado en los últimos 14 años es de 2 kilogramos. Y la compra de arsénico en 2022 de 100 mililitros. En cualquier caso, el riesgo sería de exposición por inhalación, lo que implica que el tiempo demandado para aseo, según se recoge en el RD665/97, no tendría ningún efecto ni beneficio para la salud de los trabajadores, por lo que no les afectaría el objeto del presente conflicto colectivo.

La recurrente manifiesta que la adición tiene apoyo en el RD 665/1997, que no pauta medida de aseo alguna para riesgos de inhalación, y en los documentos 14 y 15 de su ramo de prueba: documento interno de dos compras de un kilogramo de sulfato de níquel el 28 de enero de 2022 y el 14 de marzo de 2008; y albarán de compra de varios productos, entre ellos 100 ml de Arsénico, de 5 de abril de 2022.

Tampoco esta solicitud cumple las condiciones para su aceptación.

En la revisión de hechos probados por el cauce procesal del art. 193 b) LJS, no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, ni puede utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2016, rec. 259/2015, y 15 de diciembre de 2021, rec. 179/2021).

De los documentos citados uno es un documento interno, mejor dicho, la impresión en papel a partir de una base de datos interna de la empresa, con solo el sello de la empresa, y carece de eficacia probatoria. El albarán es un documento habitual en el tráfico mercantil, pero registra una operación concreta sin excluir la realización de otras del mismo objeto.

V.- HECHO PROBADO NOVENO.- Las medidas de aseo que, en la planificación preventiva, figuran pautadas para toda la plantilla (NP14) derivan no del riesgo de exposición a cancerígenos sino a metales pesados (a los que no aplica el RD 665/97). Tiempo de aseo que nunca se ha reivindicado en la negociación convencional como de trabajo efectivo. Por tanto, no hay ninguna norma legal ni convencional que obligue a la empresa a reconocer ese tiempo como tiempo efectivo de trabajo. El único derecho a este respecto recogido en el convenio colectivo de aplicación es el relativo al tiempo de descanso para el bocadillo, habiéndose pactado 30 minutos para dicha parada que mejora en 15 minutos lo regulado en el ET y que convenio tras convenio se ha considerado tiempo suficiente para dicha finalidad, incluido el tiempo de aseo previo que siempre ha sido obligatorio.

Basa la petición en el documento 10 de su ramo de prueba y en el art. 6 del Convenio Colectivo de empresa.

El documento 10 es la Norma Preventiva Trabajos con Metales Pesados: Plomo, Cadmio, Mercurio (código: NP-14; edición: 01 - 07-02.2019), elaborada y aprobada por la demandada.

La solicitud ha de desestimarse.

Nuevamente acude el recurso a un texto en el que domina la valoración jurídica, contraviniendo los requisitos de la revisión fáctica. Además, los datos relacionados con las medidas de aseo por la exposición a metales pesados, incluida la referencia a la Norma Preventiva Trabajos con Metales Pesados, son un tema ajeno al objeto del proceso pues su origen, finalidad y características son diferentes a los del aseo personal por exposición a agentes carcinógenos. Por último, el hecho de no haberse reivindicado anteriormente en la negociación convencional el tiempo de aseo reclamado por el sindicato actor, aunque se formula en términos negativos, permite su acreditación demostrando lo tratado en las negociaciones precedentes; sin embargo, la empresa ninguna cita efectúa para probarlo y es insuficiente la invocación del Convenio Colectivo pues la falta de referencia al mismo no equivale a falta de tratamiento del tema en la negociación convencional.

CUARTO.- La empresa, con amparo procesal en el art. 193 c) LJS, dedica el motivo tercero de recurso a la crítica del derecho sustantivo aplicado en la sentencia. Denuncia la infracción del art. 6.2 del Real Decreto 665/1997, en relación con lo dispuesto en el art. 34.4 y 5 del ET.

Efectúa las siguientes alegaciones.

a.- Es insuficiente la presencia de un cancerígeno y el teórico riesgo de exposición para hacer entrar sin más en juego las obligaciones establecidas en el referido RD. "Cuando nos encontramos con cancerígenos del grupo C, con valores límite ambientales, en términos preventivos implica que se puede medir la exposición y toda aquella que resulte por debajo de esos valores conlleva la ausencia de riesgo para la salud del trabajador".

"La UNE 689 recoge que no se consideran trabajadores laboralmente expuestos a cancerígenos del grupo C cuando las mediciones están por debajo del 10% del VLA. Por tanto, habría presencia y exposición pero, en esos umbrales, ni siquiera se hablaría de trabajadores laboralmente expuestos. Y cuando no todas las mediciones o no en todos los puestos se está por debajo de ese 10% del VLA pero si se está por debajo del VLA hablaríamos de trabajadores laboralmente expuestos pero sin riesgo para su salud. Estas afirmaciones no son de AZSA sino del Comité Científico de Límites de Exposición Ocupacional (SCOEL) dependiente de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión de la Comisión Europea".

b.- la demanda es una respuesta sindical al traslado del vestuario fuera de la zona de producción y a la negativa de la empresa a reconocer como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de desplazamiento desde esa nueva ubicación, negativa que tuvo respaldo judicial al desestimarse las demandas interpuestas por los sindicatos. Hasta este momento "era un hecho pacífico para las partes que no había ningún riesgo real de exposición a cancerígenos para ningún trabajador en AZSA", se aplicaba la norma preventiva para minimizar el riesgo de exposición a determinados metales y se recogía el aseo pero sin comprenderlo en el tiempo de trabajo, pues ninguna norma lo imponía. No obstante, en los 30 minutos de tiempo de parada del bocadillo están incluidos los minutos de aseo previo al acceso a las zonas de descanso, obligatorio desde hace años para toda la plantilla de producción.

Los sindicatos CCOO y USO consideran erróneas las alegaciones del recurrente. La teoría de los valores límite sustentada por la empresa no se acomoda a las previsiones del Real Decreto 665/1997. En palabras del sindicato CCOO "la literalidad de la norma habla de trabajadores expuestos, de trabajadores identificados en la evaluación como tal, y de su derecho al aseo personal a cargo de la jornada, y en ningún caso se habla de valores límites o se pone otra condición, por lo que el recurso carece de fundamento, su lectura literal no invita a entender la versión de la empresa". Además los hechos acreditados no dan soporte a la tesis de la demandada.

La decisión del motivo debe comenzar despejando cuestiones que dotan de confusión al debate.

En la aplicación del Real Decreto 665/1997 no pueden entrar en juego las consideraciones de oportunidad o de conveniencia a que alude la empresa. Es una norma imperativa, adoptada en el marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, para la protección de la salud y seguridad en las relaciones de trabajo, derecho básico de los trabajadores [ arts. 4.2 d) y 19.1 ET, y art. 14.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales]. Su art. 1.2 no deja lugar a dudas: en el Real Decreto se establecen las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes cancerígenos o mutágenos como consecuencia de su trabajo. La supuesta conexión de la actual reclamación sindical con el previo traslado por la demandada del vestuario fuera del lugar de producción, aparte de abrir la posibilidad de explicaciones muy diversas, o la falta de previsión específica en el Convenio Colectivo no tienen influencia en la aplicación del Real Decreto. Lo decisivo es que concurran o no las condiciones en él contempladas para la implantación de la medida de aseo personal de los trabajadores prevista en el art. 6.2.

En el Real Decreto 665/1997, con las reformas introducidas por los Reales Decretos 1124/2000, 349/2003, 598/2015, 1154/2020, 427/2021 y 395/2022, están traspuestas las Directivas europeas 90/394/CEE, 97/42/CE, 1999/38/CE, 2014/27/UE, (UE) 2017/2398, (UE) 2019/130 y (UE) 2019/983. Incorpora, por tanto, la normativa comunitaria.

El principio que inspira la norma y permea su regulación es que, dadas las características toxicológicas de los agentes cancerígenos o mutágenos, no cabe establecer situaciones de riesgo leve por la cantidad de agente peligroso presente en el lugar de trabajo, admitidas en la exposición a otros agentes químicos peligrosos, que evite la obligatoriedad de las medidas de prevención específicas cuya aplicación establece el Real Decreto 665/1997. Este principio inspirador es compatible con que el avance en el estudio científico de estos agentes lleve a determinar unos niveles por debajo de los cuales no se espera que la exposición provoque efectos adversos, pero mientras no se altere la regulación las empresas habrán de ajustar su actuación a las disposiciones normativas. Las manifestaciones del principio se recogen a lo largo del articulado.

El art. 2, dedicado a definiciones, precisa en los apartados 1 y 2 qué se entiende por agente cancerígeno o mutágeno a los efectos del Real Decreto:

a.- Una sustancia o mezcla que cumpla los criterios para su clasificación como cancerígeno o mutágeno en células germinales de categoría 1A o 1B establecidos en el anexo I del Reglamento (CE) n.º 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas.

b.- Una sustancia, mezcla o procedimiento de los mencionados en el anexo I de este real decreto, así como una sustancia o mezcla que se produzca durante uno de los procedimientos mencionados en dicho anexo.

El art. 2.3 indica qué se entiende por valor límite, salvo especificación en contrario: el límite de la media ponderada en el tiempo de la concentración de un agente cancerígeno o mutágeno en el aire dentro de la zona en que respira el trabajador, en relación con un período de referencia específico, tal como se establece en el anexo III de este real decreto.

La identificación y evaluación del riesgo no se hace depender en la norma de la superación o no del valor límite especificado, sino de la mera exposición a los agentes cancerígenos o mutágenos. El art. 5 del Real Decreto señala la diferencia: la exposición hace nacer el haz de obligaciones empresariales para prevenir y reducir sus riesgos: sustitución del agente; si no cabe esta posibilidad, utilización del agente en un sistema cerrado; en su defecto, reducción del nivel de exposición a un valor tan bajo como sea técnicamente posible. El valor límite, en cambio, marca el umbral máximo de exposición permitida aunque, en todo caso, la no superación del valor límite no exime del cumplimiento del deber de adoptar las medidas precedentes: reducción del nivel de exposición todo lo posible si técnicamente no cabe la aplicación de un sistema cerrado (art. 5.3 y 4). Es una diferencia presente también en el art. 5.5 que hace depender la adopción de las medidas que indica solo de la utilización del agente cancerígeno, con independencia del nivel de exposición.

Igualmente, al regular las medidas de higiene personal y de protección individual, el art. 6 no atiende a la superación o no del valor límite. Las medidas fijadas en el apartado 1 habrán de adoptarse en toda actividad en que exista un riesgo de contaminación por agentes cancerígenos o mutágenos. Y el derecho al aseo personal, dentro de la jornada laboral, con un máximo de 10 minutos antes de la comida y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, sin posibilidad de acumular estos periodos o dedicarlos a fines distintos, se reconoce a los trabajadores expuestos, consideración para la que es suficiente su identificación como tales en la evaluación de riesgos (art. 6.2 en relación con el art. 1).

La sentencia de instancia se atiene a los mandatos del Real Decreto 665/1997. Con base en las evaluaciones de riesgos laborales y en las fichas de datos de seguridad deja constancia de la exposición de los trabajadores a sustancias cancerígenas o mutágenas de las categorías 1A o 1B y aplica la consecuencia necesaria conforme a lo dispuesto en el art. 6.2: el derecho al aseo personal dentro de la jornada laboral.

El recurso invoca el art. 6.2 del Real Decreto 665/1997, en relación con los apartados del art. 34 ET que regulan el descanso si la jornada diaria continuada excede de seis horas y el modo de computar el tiempo de trabajo. Pero su denuncia no se asienta en un análisis de la citada disposición y de su aplicación a los hechos acreditados, sino en sostener la existencia de una categoría de agentes cancerígenos, en la que incluye las sustancias presentes en el centro de trabajo, que en porcentajes inferiores al valor límite ambiental fijado dejan de constituir un riesgo para la salud.

Independientemente de la falta de acreditación de los hechos esenciales para la tesis defendida, la propuesta de la demandada se sustenta en premisas y consideraciones distintas de las inspiradoras e incorporadas en la norma. El recurso fuerza la interpretación del Real Decreto hasta el extremo de alterar su contenido. Tampoco sus afirmaciones sobre la inclusión del tiempo de aseo personal en el descanso para el bocadillo pueden estimarse, pues no están acreditadas y los términos en que se regula el aseo personal en el RD no admiten dudas o soluciones intermedias.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,