Sentencia Social 805/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 467/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO: En la demanda el trabajador relata que la demandada le causó un perjuicio grave dado que tenía derecho a acceder a la jubilación parcial y no puedo hacerlo efectivo porque la Universidad no respondió ni actuó ante las solicitudes que a tal fin había presentado, en consecuencia hubo de formular demanda que fue desestimada en la instancia y parcialmente estimada en suplicación, pero en la fecha (2.3.2021) de la sentencia que declara su derecho a acceder a esa modalidad de jubilación ya se había jubilado con efectos desde el 22.12.2020. Atribuye a la demandada un incumplimiento cuando menos negligente de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo y del Convenio colectivo aplicable, esto es, procurarle el acceso a la jubilación parcial con contrato de relevo y cuanto fuera preciso para ello. A partir de ahí le atribuye también el deber de resarcir el daño causado, pues injustamente se vio privado de la jubilación parcial durante 510 días y en ello considera afectada su dignidad, la salud y el bienestar de la tercera edad. Ante la dificultad de cuantificar el daño toma como módulo indemnizatorio el importe máximo que le habría correspondido percibir desde el 30.7.2019 hasta el 21.12.2020 en concepto de pensión de jubilación parcial con reducción de jornada hasta un 75%, que haría una base reguladora de 2.940,13€, y a partir de ese módulo reclama 37.485€ a modo de compensación por el tiempo de trabajo sin acceso a la jubilación y el descanso correspondiente, cantidad que pone en relación con la modalidad de comisión (negligencia) y con la finalidad preventiva de futuros incumplimientos.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda. La estimación parcial llega de la mano de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios irrogados al demandante. La demandada, condenada al pago de una indemnización de 12.495€, recurre y solicita la revocación de la resolución judicial dictada, otra que desestime la demanda o, subsidiariamente, que fije una indemnización más acorde con las bases en que se apoya la causa del daño a resarcir. Para ello acude a los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, (LRJS), para la revisión de los hechos probados y el examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia aplicada.

Con el primer motivo de recurso pretende modificar el Hecho Probado Tercero, para añadir que "se da por íntegramente reproducida" la sentencia de 30.9.2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo. Considera insuficiente el texto trascrito en ese ordinal de Hechos Probados.

La parte actora opone lo innecesario e improcedente de la modificación interesada de contrario.

En el HP 3º la sentencia recurrida recoge particulares de las sentencias dictadas en el procedimiento de que conoció el mismo órgano judicial para dar respuesta a la demanda del trabajador sobre derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial según había solicitado a la Universidad en julio y noviembre de 2019. La sentencia dictada en la instancia el 30.9.2020 desestima la demanda y la dictada en suplicación la revoca, estima en parte el recurso del trabajador, declara el derecho del demandante llegado el 30/7/2019 a acceder a la jubilación parcial, condena a la Universidad a estar y pasar por esa declaración, a llevar a cabo los trámites necesarios relacionados con la reducción de jornada del demandante en los porcentajes legalmente previstos, entre un 25 y un 50% o un 75% si se dieran las condiciones legales para ello, y a concertar de manera simultánea el correspondiente contrato de relevo, como presupuestos para el acceso a la jubilación parcial. Se trata de las sentencias dictadas en el procedimiento 32/2020 de ese Juzgado de lo Social y en el recurso de suplicación 76/2021.

La pretensión revisora resulta por completo innecesaria por reiterativa, pues la sentencia de instancia en ese mismo HP (párrafo antepenúltimo) dice " se dan por reproducidas las citadas sentencias al obrar en el ramo de prueba de las partes".

SEGUNDO: En el motivo de recurso destinado a censura jurídica la recurrente atribuye a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil (Cc). En síntesis fundamenta la denuncia en la inexistencia de un proceder antijurídico por parte de la Universidad, la inexistencia de daño y el exceso en el importe indemnizatorio.

Afirma que el trabajador solicitó con efectos de 30.7.2019 el acceso a la pensión de jubilación, cuando tenía 63 años de edad y que el Acuerdo de jubilación parcial que desarrolla el Convenio colectivo en esta materia fija la edad de acceso a los 64 años, por lo que su solicitud fue rechazada y surgió la controversia para cuya solución fue preciso acudir a los tribunales, que dieron respuestas de signo contrario. En consecuencia, no medió dolo, negligencia ni morosidad por parte de la Universidad que ampare la exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios.

Apunta que el 20.12.2020 el demandante accedió a la jubilación anticipada, en una modalidad transitoriamente en vigor que le permitió obtener el 100 por 100 de la prestación. Hasta entonces trabajó y recibió el 100 por 100 de la retribución. Con la jubilación recibió el premio de jubilación, 37.853,42€, que es el resultado de tres mensualidades de salario completo porque cumplía el requisito de diez años de antigüedad en la Universidad y una mensualidad más por cada cinco años o fracción que exceda de diez. Con ello sostiene que el demandante no experimentó merma económica alguna, no sufrió daño y no cabe la indemnización exigida.

Argumenta en contra del importe de la indemnización que el eventual daño nace de la obligación de laborar a jornada completa y que la sentencia no respeta las bases de la cuantificación, pues a los 510 días sin jornada reducida en un 25% como correspondería a la situación de jubilación parcial es preciso restar al menos 220 días no laborables por ser festivos, días de vacaciones y descansos semanales, lo que supone que la indemnización no podría superar los 7.175€, sino fuera que nada debe pues por la modalidad de jubilación real el trabajador obtuvo un premio de jubilación muy superior a los 28.390.06 que habría recibido si hubiera accedido a la jubilación parcial.

La parte actora argumenta en defensa de la corrección técnico jurídica de la sentencia de instancia. Rechaza la parte del recurso dirigido a combatir la realidad del daño y el importe de la indemnización desde la cuantificación del mismo, a falta de cita de precepto legal que tenga que ver con este particular, y la suerte de compensación que pretende aplicar la recurrente para eludir el cumplimiento de la obligación de reparar el daño causado.

Encontramos en el recurso cierto desvió respecto de la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia. Lo más destacado, la afirmación de la recurrente de que en su día rechazó la solicitud del demandante de acceso a la jubilación parcial y que así surgió una lícita controversia que fue preciso dilucidar ante los tribunales. El aludido "rechazo" es un hecho que no forma parte del relato histórico de la sentencia recurrida y tiene indudable trascendencia a la hora de decidir si se dan o no los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa, morosidad o cualquier otra contravención, a que se refiere el artículo 1101 del Cc. En los hechos probados de la sentencia de instancia y en la anterior dictada en el procedimiento 32/2020 que se da por reproducida no consta respuesta de la Universidad a las solicitudes del trabajador, por consiguiente no es conforme a los hechos probados afirmar que la recurrente "rechazó" lo solicitado. Los hechos probados nos sitúan ante una falta de respuesta, esto es un caso omiso, una desatención a las solicitudes que presentó el trabajador en su momento.

En la realidad fáctica de la sentencia de instancia, ofrecida en el relato de hechos probados y a través de la técnica de dar por reproducidas las sentencias dictadas en el procedimiento 32/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo entre las mismas partes, lo que incluye el relato de hechos probados de esa primera sentencia, se refiere a trabajador nacido en NUM001 de 1956, que presta servicios por cuenta de la Universidad desde el año 1975, bajo la aplicación del Convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo. En su momento solicita del INSS información acerca del derecho a la jubilación parcial. El INSS le remite informe previo de jubilación, provisional y orientativo; estima que el trabajador reúne los requisitos para acceder a esa modalidad de jubilación con fecha 1/11/2019, a la edad de 63 años, con 44 años y 254 días de cotización acreditados, con cargo al Régimen General, con un coeficiente reductor de 0,75, y una base reguladora mensual tomado el periodo de octubre de 1997 a septiembre de 2019 de 2.940,13€. En la información la Entidad Gestora añade que la concesión de la pensión en esas condiciones y cuantía se supedita a que cumpla por su parte los requisitos de contratación laboral establecidos, incluido el contrato de relevo en determinadas condiciones. En julio de 2019 presenta en la Gerencia de la Universidad solicitud para que realice los trámites oportunos que le permitan acceder a la situación de jubilación parcial a la mayor brevedad posible y en noviembre de ese mismo año reproduce la solicitud ante el Rectorado. Presenta demanda en solicitud de sentencia que declare el derecho a acceder a la jubilación parcial con contrato de relevo, en las condiciones que legalmente le correspondan, con las consecuencias legales que de ello se deriven, con efectos a la fecha de la primera solicitud (30.7.2019), condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a llevar a cabo los trámites para que el actor pueda acceder a tal situación, procediendo a concederle una reducción de su jornada entre un 25 y un 50 por 100 (o de un 75% cumpliendo los requisitos legales para ello), concertando simultáneamente contrato de relevo para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante. La sentencia dictada entonces en la instancia desestima la demanda, frente al INSS/TGSS por falta de tramitación del preceptivo expediente administrativo previo de solicitud de pensión de jubilación parcial, y frente a la Universidad de Oviedo porque la jubilación parcial está regulada en el Pacto relativo a jubilación parcial del personal laboral de Administración y Servicios de fecha 25/3/2013, aplicable cuando el demandante formuló sus solicitudes frente a la Universidad, siendo que en el mismo se fija la edad de acceso en los 64 años, condición que entonces no reunía, aunque sí en la fecha de juicio. El demandante recurre en suplicación aquella sentencia dictada en el procedimiento 32/2020 y atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 65.2 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo, que se refiere a la jubilación parcial, que pone en relación con los artículos 12.6 ET y 215.2 LGSS; la Universidad impugna el recurso y la sentencia de esta Sección de Sala dictada en el recurso 76/2021 dice así:

«La pretensión del demandante trata de doblegar la voluntad de la Universidad de Oviedo de no atender a la solicitud presentada el 30/7/2019, recordada el 29/11/2019, cuando contaba solo 63 años de edad, para que tramite cuanto resulta necesario en orden a que pueda acceder a la jubilación parcial, en concreto la reducción de su jornada de trabajo en porcentajes adecuados a las exigencias legales y la firma de un contrato de relevo de modo acorde con lo exigido en la norma. Solicitudes a las que no consta que la Universidad haya contestado, y a las que se opuso llegado el acto de juicio bajo el argumento de que aplica el Pacto de jubilación parcial del año 2013, que le autoriza a exigir que el trabajador tenga cumplidos los 64 años. No asistimos a una pretensión de reconocimiento del derecho a la prestación (como quiere hacer valer la recurrida en argumento de oposición al recurso), para lo que el INSS tiene la indiscutida competencia, tal y como señaló la sentencia de instancia, un pronunciamiento de la misma que el recurrente no cuestiona en el recurso; asistimos tan solo a la pretensión de vencer el obstáculo que supone que la Universidad como empleadora no consienta en reducir la jornada del demandante y en ofrecer un contrato de relevo simultáneo, bajo la excusa de que el demandante por razón de edad no se encuentra en situación de acceso a la jubilación parcial. En suma, no se trata de reconocer el derecho a causar derecho a la pensión de jubilación con la correspondiente prestación a cargo de la Seguridad Social, se trata de decidir sobre si procede reconocer el derecho a acceder a la jubilación parcial, a través de la remoción de los obstáculos de contratación laboral que quedan circunscritos a la relación jurídica entre trabajador y empresa, por más que extiendan sus efectos a la ulterior relación jurídica entre trabajador y entidad gestora de la prestación de Seguridad Social.

El recurrente apela a los artículos 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y al 215.2 LGSS, que combina con el artículo 65.2 del Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo, para apoyar la pretensión de acceder a la jubilación parcial desde los 63 años de edad, porque descarta que le sea aplicable el Pacto de jubilación parcial del año 2013.

El artículo 215.2 LGSS permite que los trabajadores a tiempo completo puedan acceder a la jubilación parcial, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos del artículo 12.7 ET, cuando reúnan determinados requisitos, entre otros "tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización (...), además:

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial (...).

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida (...).

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial (...).

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa".

De entre ese catálogo de requisitos legales para poder acceder a la jubilación parcial, la Universidad de Oviedo no reconoce al trabajador el relativo a la edad, que invocando la vigencia del Pacto de 2013 eleva a 64 años, y por ello no pone en marcha cuanto permitiría tener por cumplidos, además del presupuesto básico de suscribir el contrato de relevo de manera simultánea, los requisitos señalados en las letras c), e), f) y g) de ese artículo 215.2 LGSS. Y ello nos conecta directamente con el artículo 12.6 y 12.7 ET.

El artículo 12.6 ET indica que "para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador".

Y el número 7 fija las reglas a las que deberá ajustarse el contrato de relevo.

De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en esos preceptos ( artículo 215 LGSS, 12.6 y 7 ET), se desprende que en el tríptico trabajador/INSS/empresa puede suceder que en el estricto ámbito de la Seguridad social se den los requisitos para acceder a la jubilación parcial, y que, en cambio, no se den las condiciones de carácter laboral que operan como requisitos previos, como es el caso, pues la Universidad de Oviedo en cuanto que empleadora no puso en marcha los trámites necesarios para permitir que el demandante se presentara ante la entidad gestora dotado de los presupuestos laborales legalmente exigibles para poner en marcha la efectividad de la jubilación parcial, esto es, el paso de un contrato a tiempo completo a contrato a tiempo parcial y la concurrencia de un contrato de relevo simultaneo, uno y otro con determinadas condiciones. En principio no cabe imponer a la empleadora el cambio y la contratación adicional, pero como se deduce del artículo 12.4 e) ET cuando trata de las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contrato a tiempo parcial o viceversa, se espera de ella que lo haga posible y que motive la denegación, cuando no exista norma estatutaria que la obligue en tal sentido, pues si falta acuerdo entre el trabajador y la empleadora, la obligación empresarial puede derivar de las previsiones que a tal fin estén contempladas en Convenio colectivo.

En este caso el Convenio Colectivo de aplicación (convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo) establece el derecho subjetivo del trabajador a jubilarse parcialmente y, aunque no impone a la empleadora medidas concretas en particular, si establece un sustrato mínimo, el contemplado en la normativa legal, solo susceptible de modificar a mejores por medio de la negociación empresa/representación legal o sindical de los trabajadores. El artículo 65 del Convenio colectivo reconoce a los trabajadores la posibilidad de jubilarse anticipadamente a los 64 años de edad, en la forma y con las condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio y, asimismo , "la posibilidad de jubilarse parcialmente en los términos y condiciones establecidos legalmente, sin perjuicio de las mejoras que puedan negociarse entre la Gerencia y el Comité de Empresa y/o las Secciones sindicales, y ésta se contemplará en términos similares a la del personal laboral del Principado de Asturias".

Sucede que la negociación en materia de jubilación parcial anticipada se reduce a un Pacto sobre cuya aplicación al caso pivota el recurso, que tal y como está planteado solo se cuestiona desde la óptica del ámbito temporal, esto es, de la vigencia del mismo. A decir de la Universidad el Pacto está vigente y por razón de la edad que establece deja fuera de juego la pretensión del trabajador, que por su parte rechaza la aplicación de un Pacto que perdió vigencia el 31/12/2018. La sentencia de instancia secunda la tesis de la parte demandada, sin mayor fundamentación señala que " el Pacto relativo a la jubilación parcial del Personal Laboral de Administración y Servicios de la Universidad de Oviedo era plenamente aplicable cuando el actor formuló sus solicitudes ante la Universidad...pues el actor a la fecha de dichas solicitudes (que es el momento que debemos valorar) no tenía cumplida la edad de 64 años, por lo que es correcta la actuación de la Universidad". En este punto recordamos que el trabajador nació el NUM001/1956, que presentó la primera solicitud el 3/7/2019 y la segunda el 29/11/2019, esto es, cuando tenía 63 años de edad. Veremos a continuación cómo se diseñó el Pacto y cuál es su ámbito temporal.

El Pacto comienza diciendo que "el primer Convenio colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo, de fecha 13/3/2013, en su artículo 65 regula la jubilación anticipada y parcial, que había experimentado una importante modificación con la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, si bien el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en buena medida mantenía la regulación de la jubilación parcial". A continuación introduce el antecedente, se trata del "Pacto suscrito por la Universidad de Oviedo y el Comité de Empresa en fecha 30/1/2013, registrado en el INSS", por el que "pudieron acceder a la jubilación parcial varios trabajadores que cumplían 64 años en el año 2013, y no tenían posibilidad de acceder a la situación de jubilación anticipada en condiciones atractivas".Y a continuación identifica la legitimación de la continuidad del Pacto que ahora nos ocupa; se trata de que "el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, concretamente las normas transitorias en materia de pensión de jubilación que establece el artículo 8 del mismo, permite dar continuidad al plan de jubilación parcial ya iniciado, conociendo el interés del colectivo en tener abierta esta posibilidad, y tratando de que la ejecución de dicho Plan sea continuista y no resulte especialmente onerosa para la Universidad".

Nos detenemos en los antecedentes legislativos citados a modo introductorio en el Plan como aval de lo que pactan Universidad y Comité de Empresa sobre jubilación parcial, una vez entró en vigor el primer Convenio colectivo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, introdujo importantes modificaciones en la jubilación parcial, en lo que aquí interesa la Disposición Final Duodécima fijaba la entrada en vigor el 1 de enero de 2013 (posteriormente el Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre adoptó medidas de carácter económico y social, entre otras la suspensión temporal- durante un plazo de tres meses- de la entrada en vigor de las modificaciones que respecto de la regulación de las modalidades de jubilación anticipada y parcial introducía esta Ley), al tiempo que añadía una nueva regla transitoria en su apartado 2.c), que decía así "se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a [...] quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como a las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013 ". Parece querer suavizar el impacto de los cambios que introduce por ejemplo en materia de correspondencia entre las bases de cotización del jubilado parcial y el relevista, la forma de cotización por el relevado, el mantenimiento del contrato de relevo, etc.; pero, no alterna la edad de acceso, que mantiene en los 60 ó 61 años según los casos.

El Real Decreto-Ley 5/2013, de 17 de marzo, que establece medidas para facilitar la continuidad de la vida laboral de las personas de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en su artículo 7 modificaba la regulación de la jubilación parcial en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y con ello determinados preceptos de la LGSS, entre otros la relativa a la edad de acceso a la jubilación parcial a partir de 33 años cotizados a la fecha del hecho causante, desglosados en una sucesión progresiva año a año, desde 2013 hasta 2027. En el artículo 8 introduce las normas transitorias en materia de pensión de jubilación, se trata del precepto expresamente citado en el Pacto que nos ocupa, y dando nueva redacción al apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, dice: " se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.»

Y auque el Pacto no la cita hemos de mencionar el Real Decreto 1716/212, de 28 de diciembre, como norma de desarrollo de las disposiciones establecidas en materia de prestaciones por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, pues en su art.4, tras la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, establece:

"1 . A efectos de la aplicación de la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de 1 de enero de 2013, en los supuestos recogidos en el apartado 2 b) de la DF 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social copia de los expedientes de regulación de empleo, aprobados con anterioridad al 1 de abril de 2013, de los convenios colectivos de cualquier ámbito así como acuerdos colectivos de empresa, suscritos con anterioridad a dicha fecha, o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales dictadas antes de la fecha señalada, en los que se contemple, en unos y otros, la extinción de la relación laboral o la suspensión de la misma, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. De igual modo, y a los mismos efectos, en los supuestos recogidos en el apartado 2 c ), segundo inciso, de la DF 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 1 de abril de 2013, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. Junto a la citada documentación se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013 (...). En el caso de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, junto a la copia de los mismos se presentará escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo, ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, y los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo (...)".

Mediante Real Decreto Legislativo 8/2015 se aprobó el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Interesa advertir que su Disposición Transitoria Cuarta nº 5 reproduce de manera literal la prescripción intertemporal del RDL 5/2013, una regulación que pone el límite temporal de la transitoriedad en el 31/12/2108, cuando se refiere a " pensiones de jubilación que se causen antes del 1 de enero de 2019".

El Pacto recoge la voluntad de la Universidad y del Comité de Empresa de " acogerse al régimen transitorio previsto en el aludido precepto, con sujeción a las siguientes reglas..." La referencia nos remite al ya trascrito artículo 8 del RD-Ley 5/2013. Consta de 3 reglas: 1ª) Vigencia temporal. "Entrará en vigor en la fecha de su firma y se considerará prorrogado de año en año si llegada la fecha de su vencimiento no mediara denuncia expresa por cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación, extendiéndose su vigencia como máximo hasta el 31 de diciembre de 2018". 2ª Ámbito de aplicación " será de aplicación al personal laboral de administración y servicios de la Universidad de Oviedo, en la fecha en que el trabajador cumpla la edad de 64 años, y siempre que reúna los requisitos exigidos en las normas de seguridad social, además de la explícitamente recogidos en este acuerdo. Los trabajadores susceptibles de acogerse a este plan de jubilación parcial voluntaria son exclusivamente los relacionados en el anexo a este pacto. 3ª Procedimiento (...)- Disposición Final (...).

El Pacto consta de un Anexo en el que identifica a los trabajadores afectados año a año, de 2013 a 2018. Se completa con una comunicación al INSS de 12/4/2013 a fin de dar cumplimiento a la disposición final 5ª del RD Ley 5/2013, y en dicha comunicación expresamente se indica que "El Pacto, en tanto que desarrollo del plan de jubilación parcial establecido, se circunscribe al personal que se relaciona en su anexo, distribuido en las anualidades permitidas por el RD Ley...".

Por la vinculación legislativa a la que se acoge expresamente, esas normas transitorias de acceso a la jubilación parcial y otras que imponen determinados requisitos formales de comunicación al INSS como parte afectada por el acuerdo, y por la propia letra de la regla primera del Pacto, hemos de entender que no se trata de un acuerdo de ámbito subjetivo abierto, pero sobremanera que el acuerdo no tiene una vigencia indefinidamente prorrogable. Por el soporte normativo de base y por la letra de la regla primera del Pacto, tal y como entiende la parte recurrente, el mismo cerró su vigencia el 31/12/2018, y así lo previeron las normas transitorias a las que se acogieron las partes negociadoras.

No contar con 64 años de edad es la única razón que ofrece la Universidad de Oviedo para desoír la solicitud que presentó el trabajador el 30/7/2019 y que reiteró el 29/11/2019, y le impone esa condición en base a un Pacto que perdió su vigencia el 31/12/2018. Teniendo en cuenta la previsión del artículo 65.2 del Convenio colectivo de aplicación, que reconoce al trabajador el derecho a la jubilación parcial en los términos y condiciones establecidos legalmente, como quiera que el artículo 215.2 LGSS autoriza el acceso a la jubilación parcial en un supuesto como el que nos ocupa cuando el trabajador alcanza los 63 años de edad, llegado el 30/7/2019 el demandante reunía el requisito de edad exigible. La sentencia que desestima la demanda bajo el solo argumento de que el Pacto resultaba aplicable al trabajador en la fecha de la primera solicitud formulada a la empleadora, esto es, al 30/7/2019 y que, en consecuencia había de contar 64 años de edad, contraviene esos preceptos.

En consecuencia, procede estimar el recurso, si bien se trata de una estimación parcial, pues no cabe fijar fecha de efectos, sea cual sea, tampoco la de la primera solicitud, esto es el 30/7/2019, si por tal se entiende la fecha de efectos de la jubilación parcial, dado que el concepto "fecha de efectos" va anudado a la prestación de Seguridad Social, un aspecto que esta sentencia no puede considerar, por las razones dadas en la sentencia recurrida, a las que hemos hecho referencia».

El Fallo de la sentencia es de este tenor «Que se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia de 30 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento 32/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, que se revoca en parte y deja sin efecto en la desestimación de la demanda y la absolución de la Universidad de Oviedo, y se confirma en la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Que se declara el derecho del demandante, llegado el 30/7/2019, al acceso a la jubilación parcial , con condena de la Universidad de Oviedo a estar y pasar por esta declaración, a llevar a cabo los trámites necesarios relacionados con la reducción de jornada del demandante en los porcentajes legalmente previstos, entre un 25 y un 50% o un 75% si se dieran las condiciones legales para ello, y a concertar de manera simultánea el correspondiente contrato de relevo, como presupuestos para el acceso a la jubilación parcial ».

El 2.12.2020 el Rector de la Universidad estimó la solicitud del trabajador y le declaró en situación de jubilación especial a los 64 años con efectos de 21.12.2020. El 1.1.2021 el INSS reconoció al trabajador pensión de jubilación, con efectos desde el 22.12.2020, el 100 por 100 de una base reguladora de 3.097,06€. El 8.4.2021 el Rector dicta resolución cuyo contenido coincide con el fallo de la sentencia dictada en marzo de 2021 en el recurso de suplicación 76/2020.

Esos son los hechos probados que constituyen la base fáctica sobre la que debemos articular la respuesta al presente recurso.

TERCERO: En la jurisprudencia de la Sala IV del TS las irregularidades cometidas por la empleadora en el ámbito estrictamente laboral conectado a esa compleja figura jurídica de jubilación parcial (generalmente -por más numerosos los supuestos- al celebrar el contrato de relevo o durante la ejecución de este contrato) son causa de responsabilidad por daños y perjuicios, a menos que la empleadora acredite que en el conjunto de deberes que pesan sobre ella (según actual redacción de los artículos 12.6 del ET, 9 a 18 del RD 1131/2002, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial y la jubilación parcial, y el 215 de la LGSS) obró con la diligencia debida y que no le es imputable vicio alguno que perturbe el derecho del trabajador ( STS 29/2019, de 4 de abril-rcud 1014/2017, y las que en ella se citan de 6.10.2011 rc 4410/10, de 24.9.2013 rc 2520/12, de 17.11.2014 rc 3309/13, de 23.6.2015 rc 3280/14).

La STS dictada en el rc 4410/2010 señala que no hay un derecho subjetivo del solicitante de pensión de jubilación parcial desconectado del cumplimiento de todos los requisitos legales, porque no hay un derecho automático o incondicional del trabajador a la jubilación parcial antes de cumplir determinada edad; que a los requisitos personales que ha de reunir el trabajador (edad, permanencia en la empresa, etc), establecidos en la LGSS para el acceso a esta jubilación, se añaden otros como el acuerdo con la empresa, la firma de un contrato a tiempo parcial residual y la de otro en la modalidad de relevo; que la solicitud ante el INSS requiere que los pasos se hayan completado y si alguno no la está como consecuencia del comportamiento de la empresa el trabajador que por ello no acceda a la jubilación parcial puede formular frente a la misma la correspondiente demanda por perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo al verse privado de la posibilidad de un acceso a la jubilación de manera paulatina como supone ese complejo derecho a la jubilación parcial.

La STS de 21.9.2010 dictada en el rcud 3263/2009 explica que no es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello en la medida de lo posible y motivar su posible denegación.

En el caso que nos ocupa la empleadora no respondió a las solicitudes del trabajador, éste hubo de presentar demanda que concluyó en sentencia firme con fallo condenatorio para aquélla a que ejecute cuanto legalmente le viene impuesto en aras a que el trabajador (como había solicitado ya el 30.7.2019) accediera a la jubilación parcial. El procedimiento judicial no fue un mecanismo de resolución de un conflicto suscitado por una divergencia en la interpretación de la norma, ante la falta de respuesta de la empleadora el trabajador instó la expresa declaración del derecho y la condena a las consecuencias que ello acarreaba.

La recurrente no observó las específicas y muy concretas obligaciones de hacer que estaban determinadas en la ley y que el contrato de trabajo le imponía en el caso concreto una vez el trabajador manifestó la voluntad de hacer efectivo el derecho a acceder a la jubilación parcial. Ese es un proceder cuando menos culposo, como señala la sentencia de instancia, que tras referirse a la sentencia firme de marzo de 2021 y a la resolución del Rector fechada en mayo de ese año que reproduce el fallo de dicha sentencia, dice " Pero lo cierto es que con anterioridad a la sentencia y a la citada resolución, se dictó resolución del INSS de 4 de enero de 2021 por la que se aprobó la pensión de jubilación del actor, sobre una base reguladora de 3.097,06€, porcentaje de pensión 100% y efectos de 22-12-2020. Por lo que el actor se vio privado del derecho que había instado en el año 2019, lo que es evidente le ha causado un daño al no poder disfrutar del citado derecho. Ahora bien, tal y como se produjeron los hechos puede concluirse que dicho daño no fue causado por dolo, puesto que no se dan los requisitos para apreciar el mismo (intencionalidad, engaño, ausencia de buena fe,...), sino que fue causado por simple negligencia, lo que evidentemente debe tener reflejo en la cuantía indemnizatoria".

El desenlace de la pasividad de la Univeridad ante la reiterada solicitud del trabajador de que pusiera en marcha cuanto precisaba para solicitar del INSS la jubilación parcial fue la imposibilidad real del trabajador de pasar a la situación de jubilación parcial, pues ante la inacción de la Universidad llegado el 22.12.2020 el trabajador pasó a jubilación y para cuando la sentencia firme condenaba a la Universidad la jubilación parcial ya no resultaba un derecho realizable.

No hay duda de que resultaba necesaria la actuación de la Universidad y que no actuó, de modo que hizo imposible la jubilación parcial del demandante. De ello nació un perjuicio evidente, que no tiene ese carácter netamente económico con que la recurrente lo presenta.

La sentencia de instancia secunda la reclamación expresada en la demanda, pues en el primer Fundamento de Derecho dice " interesa el actor en su demanda que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada al pago al actor de 37.485€ s.e.u.o en concepto de daños y perjuicios por los extremos y alegaciones arriba referidos...", sin especificación alguna de que los extremos y alegaciones sean unos u otros, lo que indefectiblemente nos conduce al escrito de demanda para conocer los extremos y alegaciones a los que atiende la Magistrada de instancia . Hemos recogido de manera sucinta qué relata el trabajador en la demanda, en lo que aquí interesa qué daño dice haber soportado, verse obligado a seguir trabajando a jornada completa hasta la fecha de su jubilación en diciembre de 2020, pese a su voluntad manifestada en julio y noviembre de 2019 de pasar a jubilación parcial y al derecho que le asistía, y en ello consideraba afrentada su dignidad, salud y bienestar llegado a cierta edad.

Concurren los presupuestos del artículo 1101 del Cc, incumplimiento culposo de las propias obligaciones y producción de un perjuicio al trabajador, que la recurrente debe indemnizar.

CUARTO: El artículo 1106 del Cc (que la recurrente tiene por infringido con la estimación parcial de la demanda) dice "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes".

La sentencia recurrida cuantifica la indemnización " teniendo en cuenta que se vio privado de su derecho de acceso a la jubilación parcial desde el 30 de julio de 2019 hasta que accedió a la jubilación anticipada a los 64 años (510 días), y para ello puede utilizarse en una primera aproximación la forma de cuantificación planteada". No obstante, considera excesiva una indemnización calculada por el demandante a partir de una jubilación parcial con un 75% de reducción de jornada, y toma el porcentaje mínimo legalmente previsto, esto es una reducción de jornada el 25%, más acorde con el mínimo legal y con el hecho de que durante los 510 días transcurridos entre fecha y fecha el trabajador percibió su salario. Rechaza la petición de la demandada y no descuenta días festivos, de vacaciones o de descanso, por ser días vinculados a los de trabajo. Rechaza también llevar el resultado total indemnizatorio de 12.495 días al importe del premio de jubilación que recibió el trabajador, que nada tiene que ver con la indemnización discutida en este caso.

Ya hemos explicado en qué daño cifra el demandante la reclamación de la indemnización y el sentido compensatorio de la misma. La sentencia de instancia estima correcto lo reclamado, no el quantum, y en ello no tiene incidencia la retribución por razón de trabajo, los días no trabajados por descanso o cualquier otro motivo, como tampoco el premio de jubilación, completamente ajenos al daño reconocido y al modo estimado de compensarlo.

Ahora bien, el módulo de cálculo que utiliza el demandante (y que la sentencia hace suyo sin más que reducir la jornada del contrato con jubilación parcial en menor porcentaje) parte de los datos estimados por el INSS en aquel informe orientativo sobre pensión de jubilación parcial, y en dicho informe el INSS fija la fecha de efectos de la eventual jubilación parcial a 1.11.2019. Ya decíamos en nuestra sentencia de marzo de 2021 dictada en el rsu 76/2021 que la fecha 30.7.2019 no era fecha de efectos de la jubilación parcial, que solo el INSS podía reconocer, sino y tan solo la fecha en que la demandada debió poner en marcha el acceso del trabajador a esa modalidad de jubilación. Por consiguiente, el periodo tomado para el cálculo del importe indemnizatorio no comprende de 30.7.2019 a diciembre de 2020, comprende a lo sumo de 1.11.2019 en adelante, lo que reduce a 417 días el número de días empleados para el cálculo y la indemnización resultante a 10.216,5€, un resultado más acorde, como solicita la recurrente, con las bases de cálculo que utiliza la sentencia recurrida.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación